A Hernandez Perez Advocacia Empresarial de negócios é especializada em serviços e consultoria como: recuperação judicial, reestruturação de empresa, holding, transação tributária, falência, direito societário, franquias, direito imobiliário e contratos empresariais.
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O programa foi chamado de Acordo Paulista[1] e chega nessa tendência nacional de regularização da transação tributária prevista no artigo 171 do Código Tributário Nacional. Ele oferece condições mais propícias para que o contribuinte negocie seus débitos de natureza tributária ou não tributária inscritos na dívida ativa da PGE-SP.
O contexto é que o poder público está investindo, em todo o país, para ter uma atuação mais eficiente na cobrança de valores em atraso. Um litígio sai caro para o fisco e como qualquer situação a administrar, temos sempre que entender muito bem qual é a melhor escolha em cada circunstância.
Já temos no site da Hernandez Perez Advocacia Empresarial alguns materiais sobre transação tributária, se quiser entender um pouco mais sobre o tema. Vou só lembrar que transação tributária não é a mesma coisa que parcelamento de dívida, muito embora o pagamento, na transação, também possa ser parcelado. A transação é uma oportunidade única de redução de multas e juros de mora. Ou seja, aquele desconto nas obrigações decorrentes do atraso, desde que sejam cumpridas as exigências legais.
Lembro aqui que toda legislação é de alta complexidade e quando preparamos artigos sobre o tema, não falamos de cada detalhe, mas damos um panorama. Por isso, assista o vídeo inteiro e confira o artigo na íntegra em nossa plataforma, com as notas e referências. Caso queira saber ainda mais, aquela leitura da Lei Estadual 17.843/2023ajuda também.
E se estiver buscando realizar uma transação tributária para regularizar sua situação com o fisco, saiba que se trata de um processo administrativo. Isso envolverá peticionamento, avaliação e eventual recurso à autoridade tributária, caso o resultado não seja o buscado. Portanto, consulte um escritório de advocacia empresarial especializado em transação tributária. Afinal, quando uma empresa ou pessoa dá um passo importante, como recompor passivos, ela quer as maiores chances de sucesso e para isso é importante boa técnica.
Vou abordar esse instituto essencial para empresas e pessoas com dívidas cobradas pela PGE-SP, nos seguintes tópicos:
Nesse contexto, é bom colocar que a transação tributária não é um direito do contribuinte [2] (ao menos na visão da Fazenda). Seu deferimento vai depender do cumprimento das exigências previstas nas regulamentações públicas disponíveis no momento da adesão ou proposta.
No que couber, às dívidas inscritas de fundações, empresas públicas e outros entes estaduais, cuja inscrição, cobrança ou representação incumba à PGE-SP, em razão de lei ou convênio[6] e;
Às execuções fiscais e às ações antiexacionais – que são aquelas propostas pelo contribuinte contra a cobrança –, principais ou incidentais, que questionem a obrigação a ser transacionada, parcial ou integralmente.[7]
MODALIDADES DE TRANSAÇÃO TRIBUTÁRIA NO ESTADO DE SÃO PAULO
A transação tributária será por adesão, quando devedor ou parte aderir aos termos e condições estabelecidos em edital publicado pela PGE-SP[9]. No caso, os critérios de adesão estarão fixados em um edital que determinará as circunstâncias fáticas e jurídicas que deverão ser cumpridas. Os advogados dos devedores deverão, dessa forma, analisar se eles preenchem os requisitos previstos e buscar demonstrá-los com a documentação exigida.
Além disso, a transação tributária por adesão terá normas específicas em certos casos previstos, quando ocorrer dentro do contexto de:
Contencioso tributário de relevante e disseminada controvérsia jurídica[10] e;
TRANSAÇÃO TRIBUTÁRIA POR PROPOSTA INDIVIDUAL OU CONJUNTA
Será transação tributária por proposta individual ou conjunta, de iniciativa do devedor ou do credor[12], quando não for vinculada por um edital de adesão. Através dela, serão apresentados pelo representante legal do devedor os meios a serem utilizados para viabilizar a extinção dos créditos nela contemplados [13], assumindo alguns compromissos:
Não utilizar a transação de forma abusiva, com a finalidade de limitar, falsear ou prejudicar, de qualquer modo, a livre concorrência ou a livre iniciativa econômica. [14] Ou seja, a fazenda não quer que você use a transação tributária para violar o direito à concorrência, criando benefícios exagerados para uma empresa, por exemplo.
Não utilizar pessoa natural ou jurídica interposta para ocultar ou dissimular a origem ou a destinação de bens, direitos ou valores, seus reais interesses ou a identidade dos beneficiados por seus atos, em prejuízo da Fazenda Pública.[15] Aqui a fazenda buscará evitar que o patrimônio da empresa seja esvaziado em prejuízo ao pagamento dos impostos em atraso.
Não alienar nem onerar bens ou direitos sem a devida comunicação à PGE-SP, quando assim exigido por lei. [16]
Desistir das impugnações ou dos recursos que tenham por objeto os créditos incluídos na transação e renunciar a quaisquer alegações de direito sobre as quais se fundem as referidas impugnações ou recursos.[17] Nesse caso, temos a necessidade da desistência do devedor de eventuais debates processuais que envolvam os créditos que estão sendo transacionados.
Renunciar a quaisquer alegações de direito, atuais ou futuras, sobre as quais se fundem ações judiciais, inclusive as coletivas, ou recursos que tenham por objeto os créditos incluídos na transação, por meio de requerimento de extinção do respectivo processo com resolução de mérito.[18]
Peticionar nos processos judiciais que tenham por objeto as dívidas envolvidas na transação, inclusive em fase recursal, para noticiar a celebração do ajuste, informando expressamente que arcará com o pagamento da verba honorária devida a seus patronos e com as custas incidentes sobre a cobrança.[19]
CAPACIDADE CONTRIBUTIVA NA TRANSAÇÃO TRIBUTÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Gente, como toda estrutura de transação tributária, ela se alimenta do princípio da capacidade contributiva, que por sua vez é ligado ao princípio da igualdade[20][21]. A ideia geral é que quem tem mais paga mais e quem tem menos paga menos.
No entanto, isso tem a ver também com a relação entre risco e investimento em cobrança, por parte do fisco. Ou seja, se a empresa, por exemplo, está em grave dificuldade financeira e o passivo já é antigo, a probabilidade de pagamento será menor. Do mesmo modo, o fisco sabe que, estatisticamente, terá uma chance menor de sucesso em uma ação judicial de cobrança, que é algo que sai caro.
Desse modo, o fisco vai avaliar a capacidade contributiva do inadimplente para identificar que modelo de acordo estará disponível para ele.
GRAU DE RECUPERABILIDADE NA TRANSAÇÃO TRIBUTÁRIA NO ESTADO DE SÃO PAULO
O princípio da capacidade contributiva se revela no chamado grau de recuperabilidade na transação tributária no estado de São Paulo. Ou seja, a fazenda pública classificará os pleiteantes pela transação tributária quanto ao grau de probabilidade de recuperação do crédito fiscal devido. Os critérios para aferição do grau de recuperabilidade das dívidas serão disciplinados por ato do Procurador Geral do Estado [22].
Hoje temos a Resolução PGE-27 de 2020[23], alterada pela PGE-37, que define os critérios para estabelecer o rating das dívidas como sendo[24]:
garantias válidas e líquidas, inclusive depósitos judiciais, para as cobranças em curso contra o proponente;
histórico de pagamentos do proponente, inclusive por parcelamentos;
tempo de inscrição dos débitos do proponente em dívida ativa;
capacidade de solvência do proponente;
perspectiva de êxito do Estado na demanda incluída na proposta;
custo da cobrança judicial das dívidas incluídas na proposta.
Esses critérios vão ser a base para que a PGE classifique a dívida inscrita como sendo[25]:
Pela PGE-SP, de forma individual ou por adesão ou;
Por iniciativa do devedor.
Esse formato de transação poderá contemplar, de forma isolada ou cumulativa [29]:
Descontos nas multas, juros e demais acréscimos legais, inclusive honorários, relativos a créditos a serem transacionados ou que sejam classificados como irrecuperáveis ou de difícil recuperação [30][31];
Prazos e formas de pagamento especiais, incluídos o parcelamento, a moratória e o diferimento (que é um tipo de substituição tributária “para trás”, funcionando como postergação do pagamento) [32];
Oferecimento, substituição ou alienação de garantias e de constrições;[33]
Utilização de créditos acumulados e de ressarcimento do ICMS, inclusive nas hipóteses de ICMS/ST e de créditos do produtor rural, próprios ou adquiridos de terceiros, devidamente homologados pela autoridade competente, para compensação da dívida tributária principal de ICMS, multa e juros, limitada a 75% do valor do débito[34] e;
Utilização de créditos líquidos, certos e exigíveis, próprios ou adquiridos de terceiros, consubstanciados em precatórios[35], para compensação da dívida principal, da multa e dos juros, limitada a 75% do valor do débito. [36]
É importante colocar que não é viável a acumulação das reduções oferecidas na transação com outras anteriormente aplicadas aos débitos em cobrança. Além disso, não é viável descontos sobre o valor principal do crédito e, regra geral, não é possível desconto que exceda 65% e prazo superior a 120 meses.
TRANSAÇÃO TRIBUTÁRIA POR ADESÃO DE PESSOA NATURAL, MICROEMPRESA OU EMPRESA DE PEQUENO PORTE NO ESTADO DE SÃO PAULO
Então, como forma de estimular a quitação tributária nesses casos, os limites máximos serão de [38]:
70% de redução do valor total dos créditos a serem transacionados, sem que essa redução possa atingir o montante principal e;
Prazo de quitação de até 145 meses.
TRANSAÇÃO TRIBUTÁRIA POR ADESÃO NO CONTENCIOSO DE RELEVANTE E DISSEMINADA CONTROVÉRSIA JURÍDICA NO ESTADO DE SÃO PAULO
A PGE-SP poderá propor transação tributária por adesão no contencioso de relevante e disseminada controvérsia jurídica no Estado de São Paulo[39]. Ou seja, existe um tema jurídico específico de matéria tributária que está sendo objeto de processos judiciais e a fazenda pretende realizar uma transação. Esses litígios deverão ser relacionados à tese objeto da transação, mesmo que não tenham ainda sido julgados [40]. Por ocasião da transação, o sujeito passivo deverá:
Se sujeitar, em relação aos fatos geradores futuros ou não consumados, ao entendimento firmado pela administração tributária à questão (em litígio) [42].
Mas o que é uma controvérsia jurídica relevante e disseminada? Bom, a lei estabelece que são aquelas que tratem “(…) de questões tributárias que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.”[43]
Nesse contexto, o edital funcionará como uma proposta aberta para os contribuintes que se encontrem nas circunstâncias previstas, com eventuais exigências, reduções e concessões bem definidas.[44]
TRANSAÇÃO TRIBUTÁRIA POR ADESÃO NO CONTENCIOSO DE PEQUENO VALOR NO ESTADO DE SÃO PAULO
Cumpridos esses aspectos e os exigidos no edital, a transação poderá contemplar, isolada ou cumulativamente:
a concessão de descontos nas multas, nos juros e nos demais acréscimos legais, inclusive honorários, observado o limite máximo de 50% (cinquenta por cento) do valor total do crédito; [47]
o oferecimento de prazos e formas de pagamento especiais, incluídos o diferimento e a moratória, obedecido o prazo máximo de quitação de 60 (sessenta) meses; [48] e
o oferecimento, a substituição ou a alienação de garantias e de constrições. [49]
Essa proposta de transação poderá ser condicionada à homologação judicial do acordo.[50]
TRANSAÇÃO TRIBUTÁRIA EM CASO DE LIQUIDAÇÃO JUDICIAL OU EXTRAJUDICIAL, RECUPERAÇÃO JUDICIAL OU FALÊNCIA NO ESTADO DE SÃO PAULO
Caso o devedor se encontre nessas condições, seus créditos serão identificados, a princípio, como irrecuperáveis ou de difícil recuperação. Nessa hipótese, o desconto, independentemente do porte da empresa, será de até 70%, sendo que [51]:
100% sobre honorários e despesas decorrentes do ato de inscrição em dívida ativa[52];
O contribuinte poderá migrar saldos de parcelamentos e transações anteriormente celebrados, tanto perante a PGE-SP, quanto perante a Secretaria da Fazenda e Planejamento, inclusive eventuais saldos que sejam objeto de parcelamentos correntes desde que em situação regular perante o devedor, sem quaisquer custos adicionais ou exigência de antecipações ou garantias ao contribuinte[53] e;
O prazo máximo de quitação fica em até 145 meses, de modo que o contribuinte pode ter mais de 12 anos para pagar suas dívidas. [54]
Caso o devedor tenha uma transação em vigor e for constatada a decretação de falência ou de extinção, pela liquidação, da pessoa jurídica transigente, será hipótese de rescisão da transação tributária. [55] Isso ocorre, em tese, para que o estado possa reequacionar seus riscos na operação.
[20] Nesse sentido, o artigo 145, §1º, da Constituição Federal: “Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.” O escritório de advocacia empresarial especializado em direito tributário vai indicar a transação como uma solução viável e que permite um equacionamento planejado do passivo tributário.
[30] Conforme “(…) critérios estabelecidos em ato do Procurador Geral do Estado, nos termos do inciso V do artigo 13” da Lei 17.843/2023 do Estado de São Paulo, nos termos do art. 15.
[35] Conforme o artigo 15, V, Lei 17.843/2023 do Estado de São Paulo, “(…) decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado e não mais passíveis de medida de defesa ou desconstituição, conforme reconhecidos pelo Estado, suas autarquias, fundações e empresas dependentes (…)”.
[37] Nesse sentido, ver o Artigo 7° da Lei 17.843/2023 do Estado de São Paulo – “Para fins do disposto nesta Lei, considera-se microempresa ou empresa de pequeno porte a pessoa jurídica cuja receita bruta esteja nos limites fixados nos incisos I e II do artigo 3° da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006, não sendo aplicáveis os demais critérios para opção pelo regime especial por ela estabelecido.”
[41] Conforme Lei 17.843/2023 do Estado de São Paulo, art. 19, §2º, 1, “(…) para fins do disposto nos incisos II e III do artigo 515 da Lei federal n° 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil)”
Hoje vamos tratar de um tema de muita dificuldade em processos dessa
natureza, que é a documentação necessária na recuperação judicial.
Digo que é um assunto complexo, pois organizar a casa no momento da busca
pela superação da crise pode ser algo dantesco.
E gente, nossa explicação nesse vídeo não é exaustiva. Existem diversas
variáveis possíveis nessa apresentação de documentos, entre inconsistências que
precisam ser sanadas e detalhes que devem ser endereçados. Além disso, os
muitos detalhes presentes na legislação de recuperação judicial e falências,
que todo advogado empresarial deve conhecer de trás para frente.
Por isso, não posso ser mais enfático sobre o quanto é necessário o
envolvimento de uma equipe especializada em recuperação judicial, sempre.
Buscar reduzir gastos com isso é um risco incrivelmente alto, mas cada gestão
vai ter uma leitura diferente das circunstâncias de sua organização ou empresa e
de prioridades.
O papel do escritório de advocacia especializado em recuperação judicial
é explicar as informações e, com o encaminhamento delas pela administração,
buscar o deferimento do processamento.
O que ressalto, antes de começar a falar dos itens e da documentação, é
que todo aspecto, apontado em cada item, é essencial para que os
encaminhamentos sejam completos. Por exemplo, não encaminhar endereço
eletrônico de credor, por mais simples que possa parecer, significa que as
informações estarão incompletas. Isso cria o risco de indeferimento do
processamento da recuperação judicial ou mesmo de uma determinação de emenda da
petição.
DADOS FINANCEIROS
Nesse contexto, como advogado empresarial eu já vi de tudo um pouco na
minha prática consultiva. Desde empresa com as finanças em papel de caderno a
nenhum histórico de dados financeiros.
Um bom amigo me falou que nem toda organização que possui os dados
financeiros desorganizados tem fraude, mas toda organização envolvida em
fraudes possui os dados financeiros desorganizados. Por outro lado, se tudo
estiver organizado demais, é possível que nesse mato tenha cachorro. Contudo, o
objetivo do trabalho do escritório de advocacia não é realizar uma auditoria. O
que queremos é apresentar tudo organizado, de modo a mostrar proatividade para
o juízo e para o administrador judicial.
Portanto, meus amigos e minhas amigas, o advogado empresarial
especializado em recuperação judicial chega nessas organizações com um prazo
curto para entregar resultados. Ele vai recomendar a formação de uma equipe
proficiente para reduzir gastos e gerar fontes de receita no mais curto espaço
de tempo possível. Antes de mais nada, a chave para a retomada da organização em
crise é conseguir, ao longo do processo, melhorar seu fluxo de caixa.
PETIÇÃO INICIAL DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL
A petição inicial da recuperação judicial[1]vai entregar, nos autos, um corte da realidade da organização em crise. Dessa
forma, o juízo e os credores poderão entender o que a levou ao procedimento.
O escritório de advocacia empresarial especializado em recuperação
judicial terá muitas informações para organizar, compilando uma explicação
clara e fundamentada.
ASSOCIAÇÕES SEM FINS LUCRATIVOS
Defendemos aqui a posição de que associações sem fins lucrativos são
partes legítimas para propor recuperação judicial, respeitando, obviamente, as
correntes divergentes. Esse entendimento tem se mostrado majoritário em nossa
jurisprudência[2][3],
cumpridas determinadas condições. Estou explicando isso, pois existem pequenas
variações nos documentos a serem encaminhados.
Existem associações sem fins lucrativos cujas fontes de recursos são,
exclusivamente, doações. Nesse caso, a jurisprudência, acertadamente, é
contrária à recuperação judicial. Seria estranho, afinal, analisar a
viabilidade de uma associação se ela não depende de uma estratégia de mercado,
que permita reverter, com alguma previsibilidade, as circunstâncias
econômico-financeiras. Ou seja, a associação oferece produtos ou serviços no
mercado e recebe, em retorno, contrapartida financeira.
Nesse contexto, muitas associações sem fins lucrativos desempenham
atividades econômicas de altíssima complexidade[4],
como hospitais, colégios, faculdades e academias. Com isso, criam empregos,
recolhem tributos, geram riqueza na sociedade e fomentam intensamente o desenvolvimento
do país.
A única diferença é que não distribuem lucros para os associados, algo
que empresas com fins lucrativos fazem em relação aos sócios. Assim atuando como
as empresas, concorrem no mercado buscando margens operacionais (lucro ou superavitoperacional em relação à atividade), sem as quais não sobreviveriam. Essas
margens, na verdade, são reinvestidas na geração de valor social e busca dos
objetivos da associação.
Outro ponto é que a Lei 11.101/05 (em seu art. 2º)
não coloca as associações entre as organizações em relação às quais a
recuperação judicial é vedada. A lei estabelece isso em relação a outros tipos
de organizações, mas não menciona a associação sem fins lucrativos, daí a
construção judisprudencial.
Lembro que, nos termos da Lei, a recuperação judicial “(…) tem por
objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do
devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos
trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação
da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.” Portanto, o
objetivo da lei é preservar a função social da organização.
Por tudo isso, para mim, seria estranho vedar às associações a
possibilidade de reorganização através da recuperação judicial pela simples
diferença de não distribuírem lucros para os sócios.
Caso queira que apresentemos esse tema em mais detalhes, fale nos comentários.
INFORMAÇÕES DEVEM SER PRECISAS
É importante frisar que as informações devem ser precisas, uma vez que
declarações falsas poderão submeter sócios controladores e administradores à
pena de reclusão de 2 a 4 anos e multa. Estamos falando aqui do crime de
indução a erro previsto na Lei 11.101/05, no art. 171[5], mas a lei de recuperações judiciais e
falências possui diversos outros crimes específicos que demandam atenção.
O escritório de advocacia empresarial especializado em recuperação
judicial vai informar seus clientes desses riscos e buscar recomendar as
condutas mais adequadas, em cada situação, sempre.
ORGANIZAR A DOCUMENTAÇÃO NECESSÁRIA NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL
Mas vamos ao primeiro passo, que é organizar a documentação necessária
na recuperação judicial.
Para deixar o mais claro possível, vou começar falando da constatação
prévia (artigo 51-A da Lei 11.101/05). Em seguida, abordarei todos os incisos do artigo 51 da Lei 11.101/05, que informa como deve ser instruída a petição
inicial. É importante frisar que o descumprimento
desses requisitos formais pode acarretar no indeferimento do processamento da
recuperação judicial ou mesmo na determinação da emenda da inicial [6].
Além disso, não deixe de checar a plataforma da Hernandez Perez
Advocacia Empresarial para ter acesso ao tema com detalhes, pois o vídeo não
fala de tudo. Gente, eu sou advogado, o que quer dizer que tudo tem parênteses
e notas de rodapé. Se eu falasse de cada norma e cada detalhe, o vídeo teria
que ser muito mais longo e complexo e não é esse o propósito desses materiais.
Aproveita também e se inscreve no canal, compartilha e clica no sininho para
ter acesso a outros temas e colaborar com a produção de novos conteúdos.
CONSTATAÇÃO PRÉVIA NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL
Para que possamos falar dos requisitos, precisamos explicar sobre a
constatação prévia na recuperação judicial (artigo 51-A da Lei 11.101/05).
A constatação prévia é a etapa procedimental que avalia:
as condições de
funcionamento da empresa e;
a regularidade da
documentação apresentada.
Nesse contexto, não teria sentido nenhum uma recuperação judicial de
organização ou empresa que não gera empregos, não produz bens, serviços ou
riquezas e não recolhe tributos. Digamos, por exemplo, que estamos falando de
uma pessoa jurídica que, na verdade, é uma pirâmide financeira e que deu seu
último suspiro de fraude. Ela não gera riquezas, mas apenas as consome.
Se for identificada a ausência de capacidade da requerente, a petição
inicial da recuperação judicial deve ser indeferida, com extinção do processo
sem resolução do mérito[7]. O
deferimento do procedimento nessas condições acabaria por permitir o uso do
instituto para fraudar direitos de credores, sem os benefícios sociais
protegidos pela Lei 11.101/05.
Por outro lado, a constatação prévia não deve realizar[8]uma análise de viabilidade, sendo inviável, portanto, o indeferimento do
processamento da recuperação judicial por inviabilidade econômica. Isso ocorre,
pois tal decisão competirá exclusivamente aos credores da empresa ou associação
recuperanda.
I – EXPOSIÇÃO DAS CAUSAS CONCRETAS DA SITUAÇÃO PATRIMONIAL DO DEVEDOR E
DAS RAZÕES DA CRISE ECONÔMICO-FINANCEIRA
Antes de tudo, quando um escritório de advocacia empresarial vai
auxiliar na reestruturação de passivos de uma organização, um dos primeiros
passos é identificar as causas da crise. Afinal, como as dívidas se formaram?
Uma organização, seja empresarial ou não [9],
assume dívidas que não consegue pagar pelas mais variadas razões. Entender a
raiz de um problema é o primeiro passo para projetar e também avaliar uma
solução, por sua vez formalizada no plano de recuperação judicial.
Uma empresa ou associação pode ser economicamente sólida, tendo atuado
por muitas décadas com bons resultados, mas se encontrar em dificuldades
financeiras. Por exemplo, ela pode ter um vasto patrimônio, igual ou superior
aos passivos existentes, mas se encontrar em uma situação de falta de liquidez.
Com base nas circunstâncias que forem apresentadas, os credores vão ler
o plano e decidir se ele é ou não viável. Então, até que ponto o desconto
estabelecido e o prazo de pagamento são aceitáveis, dentro das circunstâncias
explicadas na petição inicial? Se entenderem que não acham viável o
cumprimento, por exemplo, poderão rejeitar o plano e apresentar um plano
alternativo de recuperação judicial (Lei 11.101/05, art. 6º, §4º).
II – DEMONSTRAÇÕES CONTÁBEIS DOS 3 ÚLTIMOS EXERCÍCIOS SOCIAIS LEVANTADAS
ESPECIALMENTE PARA INSTRUIR O PEDIDO
Vou falar das demonstrações contábeis dos 3 últimos exercícios
levantadas especialmente para instruir o pedido de recuperação judicial (Lei 11.101/05, art. 51, II). É importante frisar que, caso a organização ou
empresa possua apenas dois anos de funcionamento, ela já pode propor
recuperação judicial (Lei 11.101/05, art. 48[10]).
No entanto, obviamente não conseguirá apresentar 3 anos de demonstrações
contábeis, o que não tem problema. Além disso, precisará apresentar algumas demonstrações
produzidas especificamente para o procedimento.
Essas demonstrações representarão o mapa do histórico financeiro da
organização empresarial e deverão ser confeccionadas com estrita observância da
legislação societária aplicável e compostas de alguns documentos específicos.
O escritório de advocacia empresarial especializado em recuperação
judicial buscará orientar seus clientes a ser bem assessorados por
profissionais do setor financeiro no desenvolvimento desses materiais.
BALANÇO PATRIMONIAL
O balanço patrimonial ou BP[11] é
um relatório contábil que avalia a estrutura patrimonial e financeira de uma
organização ao final de um período[12].
No caso, esse período será o do exercício social. Deverão ser apresentados os
balanços patrimoniais dos três últimos exercícios sociais (caso a empresa ou
associação exista por 3 anos).
DEMONSTRAÇÃO DE RESULTADOS ACUMULADOS
A demonstração de resultados acumulados[13]pode ser observada na DLPA, que é a Demonstração de Lucros ou Prejuízos
Acumulados. Demonstrações dos 3 últimos exercícios deverão ser anexadas à
petição inicial da recuperação judicial.
Esse relatório contábil apresenta as variações ocorridas no saldo da
conta de Lucros ou Prejuízos Acumulados durante o exercício social da empresa.
Nela será possível compreender:
o lucro ou
prejuízo líquido durante o período contábil;
distribuição de
lucros, caso se trate de uma entidade com fins lucrativos;
reserva de
lucros;
a política de
retenção de lucros (caso exista) e;
os resultados
acumulados.
DEMONSTRAÇÃO DO RESULTADO DESDE O ÚLTIMO EXERCÍCIO SOCIAL
A demonstração do resultado desde o último exercício social[14] vai
basicamente apresentar uma parcial de demonstração de resultados de um
exercício social ainda não encerrado. Nesse contexto, vai ser um relatório
contábil de demonstração de resultado, refletindo o período a partir do último
exercício social até a propositura da recuperação judicial.
RELATÓRIO GERENCIAL DE FLUXO DE CAIXA E DE SUA PROJEÇÃO
O relatório gerencial de fluxo de caixa e de sua projeção (Lei 11.101, art. 51, II, d) são elementos essenciais para a compreensão
das dinâmicas financeiras da organização.
Nesse contexto, a demonstração de fluxo de caixa (DFC) é um relatório
contábil que evidencia movimentações ocorridas no caixa, ou equivalentes de
caixa da empresa. [15]
Por outro lado, a projeção de fluxo de caixa estará voltada para os
cenários futuros da organização ou empresa, permitindo antever possíveis
movimentos. Esses dados envolverão, por exemplo, parcelamentos existentes,
tanto em termos de entrada, quanto de saída de caixa.
O escritório de advocacia empresarial especializado em recuperação
judicial terá profissionais com excelente compreensão dos dados apresentados.
As projeções financeiras, em geral, vão apresentar cenários conservadores de
evolução do fluxo de caixa, de forma a fornecer segurança do pagamento dos
credores.
DESCRIÇÃO DAS SOCIEDADES DE GRUPO SOCIETÁRIO
Outra informação essencial é a descrição das sociedades de eventual
grupo societário, de fato ou de direito (Lei 11.101/05, art. 51, II, e).
A descrição pode ser sucinta, mas deverá conter dados suficientes para
identificar formalmente a(s) pessoa(s) jurídica(s) envolvidas no grupo. Além
disso, é necessário descrever o funcionamento dela(s), bem como a situação
econômico/financeira atual[16].
III – RELAÇÃO NOMINAL COMPLETA DOS CREDORES
Certamente um dos elementos mais trabalhosos a preparar para a petição
inicial da recuperação judicial é a relação nominal completa dos credores,
inclusive aqueles por obrigação de fazer ou de dar.
Essa relação deverá incluir:
a indicação do endereço
físico e eletrônico de cada credor;
a natureza do
crédito;
sua classificação
e;
o valor
atualizado do crédito, discriminando sua origem, o regime dos
respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada
transação pendente.
Os credores da organização ou empresa devem ser plenamente apresentados,
sujeitos (créditos concursais) ou não (créditos extraconcursais) aos efeitos da
recuperação judicial. Isso ocorre, pois todos os credores podem apresentar uma objeção
à relação apresentada, nos termos do art. 55 da Lei 11.101/05.[17]
É muito comum que a empresa ou associação já possua diferentes
representações jurídicas de diferentes escritórios, cada qual especializado em
uma área específica, como trabalhista e tributária. Contudo, para a recuperação
judicial contratam um escritório de advocacia empresarial especializado na
área. Então, se inicia uma força tarefa entre profissionais dos diferentes
escritórios:
o escritório
trabalhista prepara a relação de credores trabalhistas;
o escritório da
área tributária apresenta os dados necessários de sua competência;
e assim por
diante.
O objetivo é, sempre, salvar a empresa ou associação e todos costumam se
unir em volta desse propósito.
CRÉDITOS CONCURSAIS
Os chamados créditos concursais são os que se submetem à recuperação
judicial. Eles serão relacionados em tópico especial, sendo base para a
publicação, após eventuais habilitações ou divergências, pelo administrador
judicial, da segunda lista de credores [18].
Não havendo novas impugnações, teremos a tão aguardada homologação do quadro
geral de credores (art. 14 da Lei 11.101/05).
CLASSIFICAÇÃO DOS CREDORES
Como disse, os créditos concursais são aqueles que se submetem aos
efeitos da recuperação judicial e sua inclusão na petição inicial deve
organizá-los segundo a classificação dos credores. [19]
Os credores da
recuperação judicial são dispostos em quatro classes:
Classe I – titulares de
créditos derivados da legislação do trabalho (art.
41, I, Lei 11.101/05). Temos aqui uma construção jurisprudencial
que permite limitar em até 150 salários mínimos por credor, para inclusão nessa
classe, com referendo da Assembleia Geral de Credores [20].
Classe II – titulares
de créditos com garantia real, até o limite do bem gravado (art.
41, II, Lei 11.101/05), como no caso de empréstimos realizados com
garantia imobiliária.
Classe III – titulares
de créditos quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral ou
subordinados (art.
41, III, Lei 11.101/05), que basicamente são os credores que não
se enquadram nas outras classes. Além disso, incluem-se aqui os que excederem
150 salários mínimos por credor da classe trabalhista (conforme explicado
anteriormente).
Classe IV – titulares
de créditos enquadrados como microempresa ou empresa de pequeno porte, de forma
que seus credores são microempresas ou empresas de pequeno porte.[21]
CRÉDITOS EXTRACONCURSAIS
Existem alguns créditos que são chamados de extraconcursais. Isso quer
dizer que não se submeterão aos efeitos da recuperação judicial, sendo pagos
com preferência a quaisquer outros que se submetam a ela[22]. Esses
créditos deverão ser enumerados em um documento e anexados à petição, muito
embora não concorram com os demais (por isso são chamados extraconcursais).
Vou falar quais são os créditos extraconcursais, mas é importante
entender que alguns não vão aparecer na petição inicial da recuperação judicial,
pois são passivos que surgem após o início dela. Exemplo disso é a remuneração
do administrador judicial, que só é devida a partir da recuperação judicial.
Outros passivos são considerados apenas por ocasião de uma eventual falência.
Seja como for, coloca-los conjuntamente aqui para que todos possam
entender que alguns pagamentos são privilegiados na recuperação, até mesmo para
que ela possa funcionar. Sem o pagamento das despesas essenciais para o
funcionamento da empresa ou associação, não tem como uma recuperação judicial
funcionar, de forma que créditos como esses têm prioridade.[23]
Os créditos extraconcursais são:
créditos em
dinheiro objeto de restituição (Lei 11.101/05, art. 84, I-C), sendo que essa deverá ser realizada:
se a coisa não
mais existir ao tempo do pedido de restituição, hipótese em que o requerente
receberá o valor da avaliação do bem, ou, no caso de ter ocorrido sua venda, o
respectivo preço, em ambos os casos no valor atualizado (Lei 11.101/05, art. 86, I);
em relação à
importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de
adiantamento a contrato de câmbio para exportação (Lei nº 4.728, art. 75, §§ 3º e 4º[24]),
desde que o prazo total da operação, inclusive eventuais prorrogações, não
exceda o previsto nas normas específicas da autoridade competente (Lei 11.101/05, art. 86, II).
dos valores
entregues ao devedor pelo contratante de boa-fé na hipótese de revogação ou
ineficácia do contrato, em ação revocatória (Lei 11.101/05, art. 86 III c/c art. 136)
e;
às Fazendas
Públicas, relativamente a tributos passíveis de retenção na fonte, de descontos
de terceiros ou de sub-rogação e a valores recebidos pelos agentes
arrecadadores e não recolhidos aos cofres públicos (Lei 11.101/05, art. 86 IV).
créditos
trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 meses anteriores
à decretação da falência, até o limite de 5 salários mínimos por trabalhador.
Esses créditos deverão ser pagos tão logo haja disponibilidade em caixa (Lei 11.101/05, art. 84, I-A c/c 151);
despesas cujo
pagamento antecipado seja indispensável à administração da falência[25], inclusive
na hipótese de continuação provisória das atividades[26], sendo
pagas pelo administrador judicial com os recursos disponíveis em caixa;
remunerações
devidas ao administrador judicial e aos seus auxiliares, reembolsos devidos a
membros do Comitê de Credores, e créditos derivados da legislação trabalhista
ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a serviços prestados após a
decretação da falência (Lei 11.101/05, art. 84, I-D);
despesas com
arrecadação, administração, realização do ativo, distribuição do seu produto e
custas do processo de falência (Lei 11.101/05, art. 84, III);
custas judiciais
relativas às ações e às execuções em que a massa falida tenha sido vencida (Lei 11.101/05, art. 84, IV);
tributos
relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência (respeitada
a ordem estabelecida no art. 83,
conforme Lei 11.101/05, art. 84,V) e;
Então, como falei, nem todos esses créditos existem no momento da
recuperação judicial, mas todos, em tese, não concorrem com os credores
submetidos à Lei 11.101/05.
IV – RELAÇÃO INTEGRAL DOS EMPREGADOS, EM QUE CONSTEM AS RESPECTIVAS
FUNÇÕES, SALÁRIOS, INDENIZAÇÕES E OUTRAS PARCELAS A QUE TÊM DIREITO COM O
CORRESPONDENTE MÊS DE COMPETÊNCIA E A DISCRIMINAÇÃO DOS VALORES PENDENTES DE
PAGAMENTO
A relação integral dos empregados, em que constem as respectivas funções,
salários, indenizações e outras parcelas a que têm direito,
com o correspondente mês de competência, e a discriminação dos
valores pendentes de pagamento é outra informação que pode ser desafiadora.
Os pagamentos de funcionários serão conferidos e acompanhados pelo
administrador judicial e pelos credores. Por isso, os dados devem ser
encaminhados de forma organizada, viabilizando o desempenho dessa função
adequadamente. Como sempre digo, a empresa ou associação em recuperação
judicial deve buscar oferecer clareza, sempre, até para demonstrar boa-fé.
Aspecto importante: todos os valores de créditos de natureza salarial
vencidos nos últimos 3 meses anteriores ao pedido de recuperação, limitado ao valor
correspondente a cinco salários mínimos, devem ser pagos em 30 dias a contar do
ajuizamento do pedido [28].
Em razão disso, o devedor precisa apresentar uma lista descritiva, separada,
especificamente desses créditos. Caso não a apresente já na petição inicial, o
juiz deverá expedir determinação nesse sentido, sob pena de indeferimento da
inicial (CPC, art 321, §único[29]).[30]Isso ocorre, pois nenhuma empresa ou associação sobrevive sem os seus
funcionários e estes não sobrevivem sem sua remuneração.
Eu costumo dizer que toda organização só cresce com mais pessoas.
Pessoas dedicadas produzindo produtos ou serviços de qualidade e pessoas que os
consomem. Portanto, valorizar o capital humano é algo essencial para qualquer
empresa ou associação.
Entretanto, o fato é que um dos maiores riscos da recuperação judicial é
o passivo trabalhista. Os valores relativos a salários deverão ser pagos em até
1 ano, de acordo com a previsão no plano de recuperação judicial[31],
o que pode ser difícil. No primeiro ano, muitas vezes, a associação ou empresa
ainda está reorganizando a casa e é essencial ter criatividade para modelar
operações que viabilizem a satisfação desses créditos. Esse prazo de um ano pode,
cumpridas determinadas condições, ser estendido para dois anos[32].
V – CERTIDÃO DE REGULARIDADE DO DEVEDOR NO REGISTRO PÚBLICO DE EMPRESAS,
O ATO CONSTITUTIVO ATUALIZADO E AS ATAS DE NOMEAÇÃO DOS ATUAIS ADMINISTRADORES
A certidão de regularidade do devedor no Registro Público de Empresas, o
ato constitutivo atualizado e as atas de nomeação dos atuais administradores
são outros elementos essenciais.
O registro servirá para demonstrar a existência e validade da pessoa
jurídica. Além disso, cumprirá com o requisito relativo ao exercício regular
por prazo superior a dois anos (Lei 11.101/05, art. 48[33]). Caso não seja demonstrado o requisito de
exercício há mais de dois anos, o juiz deverá indeferir a petição inicial[34]e, portanto, o processamento da recuperação judicial.
Uma empresa limitada, por exemplo, terá por ato constitutivo o contrato
social, inscrito na Junta Comercial do Estado.
Caso estejamos falando em uma associação sem fins lucrativos, o ato
constitutivo será o estatuto e a documentação deverá ser levantada no registro
civil de pessoas jurídicas (RCPJ)[35][36].
As nomeações dos gestores demonstrarão que seus representantes estão
regularmente constituídos e que representam a pessoa jurídica de forma
adequada.
Se for o caso de requerimento de recuperação judicial de produtor
rural, a comprovação será feita por Escrituração Contábil Fiscal (ECF)[37].
A prova do tempo, no caso, será realizada pelo Livro Caixa Digital do Produtor
Rural (LCDPR)[38], pela Declaração do
Imposto sobre a Renda da Pessoa Física (DIRPF) e balanço patrimonial.[39][40]
VI – RELAÇÃO DOS BENS PARTICULARES DOS SÓCIOS CONTROLADORES E DOS
ADMINISTRADORES DO DEVEDOR
A relação dos bens particulares dos sócios controladores e dos
administradores do devedor é algo que costuma desagradar os gestores, que não
querem perder seus bens.
No entanto, é importante entender que, ao longo da recuperação judicial,
há sempre uma preocupação dos sócios controladores e administradores desviarem
recursos para si. Então, a relação dos bens particulares é um meio de manter um
controle dessa evolução no decorrer do processo, atentando para eventual aumento
de seus patrimônios em proporção inversa ao empobrecimento da empresa.
Além disso, servirá para aplicar a indisponibilidade dos bens prevista
no art. 82, §2º da Lei 11.101/05, que poderá ser decretada de ofício ou mediante
requerimento.[41]
Nesse contexto, a informação prestada deverá ser precisa. Informações
falsas poderão submeter sócios controladores e administradores à pena de
reclusão de 2 a 4 anos e multa. Estamos falando aqui do crime de indução a erro,
previsto na lei de recuperação judicial e falência (Lei 11.101/05, no art. 171).[42]
VII – EXTRATOS ATUALIZADOS DAS CONTAS BANCÁRIAS DO DEVEDOR E DE SUAS
EVENTUAIS APLICAÇÕES FINANCEIRAS DE QUALQUER MODALIDADE, INCLUSIVE EM FUNDOS DE
INVESTIMENTO OU EM BOLSAS DE VALORES EMITIDOS PELAS RESPECTIVAS INSTITUIÇÕES
FINANCEIRAS
Os extratos atualizados das contas bancárias do devedor e de suas
eventuais aplicações financeiras de qualquer modalidade, inclusive em fundos de
investimento ou em bolsas de valores, emitidos pelas respectivas instituições
financeiras, têm a perspectiva de comprovar fluxos financeiros. Assim, o fluxo
de caixa anexado à petição inicial deve ser relacionado, de alguma forma, com
as contas da organização.
O administrador judicial poderá ter acesso regular a esses extratos
bancários, com o objetivo de acompanhar a evolução da saúde financeira da
empresa. O sigilo bancário do devedor que pede recuperação judicial está
rompido. O sentido disso é a necessidade de fornecer informações precisas aos
interessados no andamento do processo. Nesse contexto, transparência gera
confiança não apenas em relação ao juízo e ao administrador judicial, mas
também em relação aos credores.
VIII – CERTIDÕES DOS CARTÓRIOS DE PROTESTOS SITUADOS NA COMARCA DO
DOMICÍLIO OU DA SEDE DO DEVEDOR E NAQUELAS ONDE POSSUI FILIAL
As certidões dos cartórios de protestos situados na comarca do domicílio
ou sede do devedor e naquelas onde possui filial são utilizadas para
identificar comprovadamente os protestos enfrentados. Obviamente que a norma
não exige que a certidão de protesto seja negativa[43],
pois é uma empresa ou associação requerendo recuperação judicial e ela possui
passivos.
Nesse caso, o administrador judicial vai procurar relacionar todos os
protestos aos credores identificados na petição inicial da recuperação
judicial. Então, é essencial que tenhamos uma listagem bem organizada e fidedigna.
IX – RELAÇÃO SUBSCRITA PELO DEVEDOR DE TODAS AS AÇÕES JUDICIAIS E
PROCEDIMENTOS ARBITRAIS EM QUE ESTE FIGURE COMO PARTE INCLUSIVE AS DE NATUREZA
TRABALHISTA COM A ESTIMATIVA DOS RESPECTIVOS VALORES DEMANDADOS
A relação, subscrita pelo devedor, de todas as ações judiciais e procedimentos
arbitrais em que este figure como parte, inclusive as de natureza
trabalhista, com a estimativa dos respectivos valores demandados, é
outro elemento a anexar.
Ou seja, esse é um documento subscrito pelo devedor, através de seu
gestor, informando cada ação judicial em que a organização ou empresa figure
como parte. É importante frisar que estamos falando de uma estimativa dos
valores demandados. Eles serão alterados ao longo do processo de recuperação
judicial, de forma a identifica-los com maior precisão.
A convenção de arbitragem, vale ressaltar, não pode ser recusada pelo
administrador judicial (Lei 11.101/05, art. 6º, §9º[44]),
de forma que ela terá sua eficácia respeitada.
X – RELATÓRIO DETALHADO DO PASSIVO FISCAL
O relatório detalhado do passivo fiscal também comporá o panorama de
crise da organização ou empresa.
Muito embora os passivos fiscais não integrarão os modelos de pagamento
de credores no plano de recuperação judicial, eles compõem o cenário de
obrigações que deverão ser cumpridas.
Portanto, é importante que a análise de viabilidade da recuperação
judicial preveja, dentro das projeções dos fluxos de caixa, um modelo de
pagamento dos passivos fiscais. Por isso, devem ser informados na petição
inicial, sob pena de não superarem com sucesso a constatação prévia, o que pode
resultar no indeferimento do processamento.
Sobre a análise de viabilidade na recuperação judicial, confira o
material com vídeo disponível em nossa plataforma.
TRANSAÇÃO TRIBUTÁRIA
Lembro aqui que agora temos o instituto da transação tributária,
disciplinada pela Lei 13.988/2020[45].
Caso queira saber mais sobre o instituto, disponibilizamos diversos materiais
sobre o tema no nosso canal, além dos artigos com maiores detalhes.
Nesse contexto, dois aspectos importantes:
O art. 31, II, da Lei 13.988/2020, possibilita a propositura de transação
tributária individual aos devedores em recuperação judicial ou extrajudicial.
O art. 25, III, b, da Portaria PGFN 6.757/2022 coloca como irrecuperáveis os créditos de
devedores em recuperação judicial ou extrajudicial, o que possibilita os
maiores descontos.
A jurisprudência [46]parece apontar para uma pacificação acerca da necessidade de um equacionamento
dos passivos fiscais como condição para a homologação do plano de recuperação
judicial.[47]
A transação tributária é um excelente caminho, por suas reduções
expressivas de multas e juros de mora, viabilizando uma reestruturação completa
dos passivos. O escritório de advocacia empresarial especializado em transação
tributária será importantíssimo no equacionamento de uma estrutura bem
projetada, que se mostre viável para a empresa ou associação.
XI – RELAÇÃO DE BENS E DIREITOS INTEGRANTES DO ATIVO NÃO CIRCULANTE
INCLUÍDOS AQUELES NÃO SUJEITOS À RECUPERAÇÃO JUDICIAL ACOMPANHADA DOS NEGÓCIOS
JURÍDICOS CELEBRADOS COM OS CREDORES
A relação de bens e direitos integrantes do ativo não circulante,
incluídos aqueles não sujeitos à recuperação judicial, acompanhada dos negócios
jurídicos celebrados com os credores de que trata o art. 49, § 3º, da Lei 11.101/05 é outra informação a apresentar.[48]
Vamos por partes, começando por diferenciar o que é ativo circulante e
não circulante para que todos entendam do que estamos falando.
ATIVO CIRCULANTE
Ativo circulante são todos
aqueles bens ou direitos que a empresa ou organização consegue converter em
dinheiro em curto prazo, sendo geralmente considerado um ano fiscal.
Ou seja, é um ativo que consegue circular com facilidade, possuindo alta
liquidez, sendo bens como matérias-primas, estoque e pagamentos a receber em
curto prazo.
ATIVO NÃO CIRCULANTE
Ativo não circulante, por
oposição, são bens ou direitos que só poderão ser transformados em dinheiro em
um prazo mais longo. Ou seja, geralmente identificado como mais de um ano
fiscal ou 12 meses. Nesse caso, seriam itens como maquinários, marcas, patentes
ou imóveis.
Os bens que integram o ativo não circulante da empresa ou associação em
recuperação judicial não poderão, a princípio, ser vendidos (Lei 11.101/05, art. 66[49]),
com exceção:
Dos previamente
autorizados por plano de recuperação judicial;
Ou se houver
autorização judicial, com manifestação prévia do Comitê de Credores.
O escritório de advocacia empresarial especializado em recuperação
judicial vai conferir cada negócio jurídico e cada informação encaminhada pela
empresa ou associação. É importante frisar que os administradores têm a
obrigação de apresentar todas as informações com precisão e clareza, sob pena
de eventual incursão nos crimes previstos na lei.
[1]Nesse contexto, o profissional especializado na advocacia empresarial vai
iniciar seu trabalho com o art. 319 do CPC, que determina o que deve conter na
petição inicial: “Art. 319. A petição inicial indicará: I – o juízo a que é
dirigida; II – os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união
estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou
no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a
residência do autor e do réu; III – o fato e os fundamentos jurídicos do
pedido; IV – o pedido com as suas especificações; V – o valor da causa; VI – as
provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; VII –
a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de
mediação. § 1º Caso não disponha das informações previstas no inciso II, poderá
o autor, na petição inicial, requerer ao juiz diligências necessárias a sua
obtenção. § 2º A petição inicial não será indeferida se, a despeito da falta de
informações a que se refere o inciso II, for possível a citação do réu. § 3º A
petição inicial não será indeferida pelo não atendimento ao disposto no inciso
II deste artigo se a obtenção de tais informações tornar impossível ou
excessivamente oneroso o acesso à justiça.”
[2] Ao
menos em nossa percepção. Ver AREsp
2231281, Rel. Min. Moura Ribeiro. DJe 16/05/2023: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO
EM RECURSO ESPECIAL E RECURSO ESPECIAL MANEJADOS SOB A ÉGIDE DO NCPC.
EMPRESARIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. ASSOCIAÇÃO CIVIL.
(…) Respeitados tais lindes, sem razão o recorrente. A agravada está
formalmente constituída como Associação Civil sem fins lucrativos, formato que
assumiu desde a sua criação, há mais de 100 anos, por meio do registro do seu
estatuto no Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas, sendo certo também
que ao optar pela filantropia, em tese, se afastou do regime jurídico
empresarial, em especial, no tocante à insolvência, consoante o artigo 1º, da
Lei nº 11.101/2005. Todavia, não se pode negar que desempenha atividade
empresária, gerando empregos e exercendo a sua função social, a teor do que
dispõem os artigos 966 e 982, ambos do Código Civil: (a) “Art. 966.
Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica
organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”. (b)
“Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a
sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário
sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais”
[3]Ver AgInt
no TP 3654 / RS, Rel. Min. Raul Araújo. DJe 08/04/2022: “AGRAVO INTERNO.
TUTELA PROVISÓRIA NO RECURSO ESPECIAL. CONTRACAUTELA. RECUPERAÇÃO JUDICIAL.
ILEGITIMIDADE ATIVA DAS ASSOCIAÇÕES CIVIS SEM FINS LUCRATIVOS. FUMAÇA DO BOM
DIREITO RECONHECIDA. PERICULUM IN MORA CARACTERIZADO. PROCESSAMENTO DA
RECUPERAÇÃO JUDICIAL AUTORIZADO. (…) 2. No âmbito de tutela provisória e,
portanto, ainda em juízo precário, reconhece-se que há plausibilidade do
direito alegado: legitimidade ativa para apresentar pedido de recuperação
judicial das associações civis sem fins lucrativos que tenham finalidade e
exerçam atividade econômica. 3. Na espécie, o risco de lesão grave e de difícil
reparação também se encontra patente, conforme a descrição da situação
emergencial efetivada pelo Administrador Judicial.
[5] “Art.
171. Sonegar ou omitir informações ou prestar informações falsas no
processo de falência, de recuperação judicial ou de recuperação extrajudicial,
com o fim de induzir a erro o juiz, o Ministério Público, os credores, a
assembléia-geral de credores, o Comitê ou o administrador judicial: Pena –
reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.”
[6]Nos termos do art.
51-A, § 4º, da Lei 11.101/05: “O devedor será intimado do resultado da
constatação prévia concomitantemente à sua intimação da decisão que deferir ou
indeferir o processamento da recuperação judicial, ou que determinar a emenda
da petição inicial, e poderá impugná-la mediante interposição do recurso
cabível.”
[8] Nos
termos do art.
51-A, § 5º, da Lei 11.101/05: “A constatação prévia consistirá,
objetivamente, na verificação das reais condições de funcionamento da empresa e
da regularidade documental, vedado o indeferimento do processamento da
recuperação judicial baseado na análise de viabilidade econômica do devedor.”
[9] Hoje
precedentes de recuperação judicial de associações sem fins lucrativos, desde
que envolvidas em atividades econômicas.
[10] “Art.
48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido,
exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos
seguintes requisitos, cumulativamente:”
[16]Ver BEZERRA FILHO, Manoel Justino, in Lei de Recuperação de Empresas
e Falência: Lei 11.101/2005: comentada artigo por artigo / Manoel Justino
Bezerra Filho, Adriano Ribeiro Lyra Bezerra, Eronides A. Rodrigues dos Santos,
16ª ed. Ver., atual. e ampl. – São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022, pág
267.
[17] “Art.
55. Qualquer credor poderá manifestar ao juiz sua objeção ao plano de
recuperação judicial no prazo de 30 (trinta) dias contado da publicação da
relação de credores de que trata o § 2º do art. 7º desta Lei.”
[19] Não
vou aprofundar em muitos detalhes a classificação dos credores (que é definida
pelo art. 41 da Lei 11.101/05): “Art. 41. A assembléia-geral será composta
pelas seguintes classes de credores: I – titulares de créditos derivados da
legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho; II – titulares
de créditos com garantia real; III – titulares de créditos quirografários, com
privilégio especial, com privilégio geral ou subordinados; IV – titulares de
créditos enquadrados como microempresa ou empresa de pequeno porte.”
[23]Enquanto escritório de advocacia empresarial do setor de reestruturações e
recuperações judiciais, estamos sempre explicando esses aspectos. Por isso, é
bom já ter um material pronto sobre o assunto para clientes e parceiros.
[24] “Art.
75. O contrato de câmbio, desde que protestado por oficial competente para o protesto
de títulos, constitui instrumento bastante para requerer a ação executiva.
(…) § 3º No caso de falência ou concordata, o credor poderá pedir a
restituição das importâncias adiantadas, a que se refere o parágrafo anterior. §
4º As importâncias adiantadas na forma do § 2o deste artigo serão destinadas na
hipótese de falência, liquidação extrajudicial ou intervenção em instituição
financeira, ao pagamento das linhas de crédito comercial que lhes deram origem,
nos termos e condições estabelecidos pelo Banco Central do Brasil.”
[27] Sobre o tema, confira o artigo com vídeo no
canal do escritório, além de muitos outros temas da prática do da advocacia
empresarial especializada em recuperação judicial.
[28]Ver Lei
11.101/05, art. 54, §1º, c/c art.
151: “art.
54, § 1º O plano não poderá, ainda, prever prazo superior a 30 (trinta)
dias para o pagamento, até o limite de 5 (cinco) salários-mínimos por
trabalhador, dos créditos de natureza estritamente salarial vencidos nos 3
(três) meses anteriores ao pedido de recuperação judicial.” “Art.
151. Os créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos
nos 3 (três) meses anteriores à decretação da falência, até o limite de 5
(cinco) salários-mínimos por trabalhador, serão pagos tão logo haja
disponibilidade em caixa.”
[29] “Art.
321. O juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos
dos arts. 319 e 320 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de
dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor, no prazo de 15
(quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser
corrigido ou completado. Parágrafo
único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição
inicial.”
[30] Ver
BEZERRA FILHO, Manoel Justino, in Lei de Recuperação de Empresas e Falência:
Lei 11.101/2005: comentada artigo por artigo / Manoel Justino Bezerra Filho,
Adriano Ribeiro Lyra Bezerra, Eronides A. Rodrigues dos Santos, 16ª ed. Ver.,
atual. e ampl. – São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022, pág 269.
[31]Ver Lei
11.101/05, art. 54: “Art. 54. O plano de recuperação judicial não poderá
prever prazo superior a 1 (um) ano para pagamento dos créditos derivados da
legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos até a
data do pedido de recuperação judicial.”
[32]Ver Lei 11.101/05, art. 54, § 2º: “O prazo estabelecido no caput deste artigo
poderá ser estendido em até 2 (dois) anos, se o plano de recuperação judicial
atender aos seguintes requisitos, cumulativamente: I – apresentação de
garantias julgadas suficientes pelo juiz; II – aprovação pelos credores
titulares de créditos derivados da legislação trabalhista ou decorrentes de
acidentes de trabalho, na forma do § 2º do art. 45 desta Lei; e III – garantia
da integralidade do pagamento dos créditos trabalhistas.”
[33] “Art.
48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do
pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos (…)”
[35] Nos
termos do art. 114, I, da Lei
6015/73: “Art. 114. No Registro Civil de Pessoas Jurídicas serão inscritos:
I – os contratos, os atos constitutivos, o estatuto ou compromissos das
sociedades civis, religiosas, pias, morais, científicas ou literárias, bem como
o das fundações e das associações de utilidade pública;”
[40]Importante salientar, ainda os parágrafos 4º e 5º do art.
48: “§ 4º Para efeito do disposto no § 3º deste artigo, no que diz respeito
ao período em que não for exigível a entrega do LCDPR, admitir-se-á a entrega
do livro-caixa utilizado para a elaboração da DIRPF. § 5º Para os fins de atendimento ao disposto
nos §§ 2º e 3º deste artigo, as informações contábeis relativas a receitas, a
bens, a despesas, a custos e a dívidas deverão estar organizadas de acordo com
a legislação e com o padrão contábil da legislação correlata vigente, bem como
guardar obediência ao regime de competência e de elaboração de balanço
patrimonial por contador habilitado.”
[41]Lei
11.101/05, art. 82, §2º: “O juiz poderá, de ofício ou mediante requerimento
das partes interessadas, ordenar a indisponibilidade de bens particulares dos
réus, em quantidade compatível com o dano provocado, até o julgamento da ação
de responsabilização.”
[42]“Art. 171. Sonegar ou omitir informações ou prestar informações falsas no
processo de falência, de recuperação judicial ou de recuperação extrajudicial,
com o fim de induzir a erro o juiz, o Ministério Público, os credores, a
assembléia-geral de credores, o Comitê ou o administrador judicial: Pena –
reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.”
[44]Lei
11.101/05, art. 6º, §9º – “O processamento da recuperação judicial ou a
decretação da falência não autoriza o administrador judicial a recusar a
eficácia da convenção de arbitragem, não impedindo ou suspendendo a instauração
de procedimento arbitral.”
[47]Temos que refletir que o plano de recuperação judicial, com sua análise de
viabilidade, estrutura um projeto de pagamentos futuros dos passivos
existentes. É normal que boa parte dos passivos de uma empresa ou associação
sejam tributários. Por isso, é importante entender que, para fornecer
previsibilidade ao plano de recuperação judicial, é instrumental a definição
das condições de satisfação desses passivos.
[48] Ҥ
3º Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de
bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente
vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de
irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias,
ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não
se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de
propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação
respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se
refere o § 4º do art. 6º desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do
devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.”
[49] “Art.
66. Após a distribuição do pedido de recuperação judicial, o devedor não poderá
alienar ou onerar bens ou direitos de seu ativo não circulante, inclusive para
os fins previstos no art. 67 desta Lei, salvo mediante autorização do juiz,
depois de ouvido o Comitê de Credores, se houver, com exceção daqueles
previamente autorizados no plano de recuperação judicial.”
TIRE SUAS DÚVIDAS CONOSCO E DÊ SUGESTÕES SOBRE QUESTÕES JURÍDICAS EMPRESARIAS!
Hoje vamos falar sobre franquia, franchising ou franchise, que é um modelo fantástico de expansão da atividade empresarial. Sua formação demanda uma equipe séria de desenvolvimento para criar um sistema próspero que atenda os objetivos do franqueador e do franqueado.
Seja como for, depois de muita dedicação, quando tudo é bem organizado e as peças encaixam nos locais certos, a franquia é um sistema que gera muita riqueza na sociedade.
Afinal, o que é franquia, franchising ou franchise?
Os termos franquia, franchising ou franchise se referem a um método de distribuição de produtos ou serviços envolvendo [1]:
O franqueador, que cria e mantém uma marca e uma sistemática de operações e;
O franqueado, que em geral vai pagar um royaltiee uma taxa inicial pelo direito de realizar negócios com aquela marca, viabilizando a ampliação de sua distribuição.
Teremos vários modelos diferentes de relação entre franqueador e franqueado, pois a franquia envolve um sistema harmônico de funções, obrigações e metas. Falo em metas, pois todo negócio é implementado pelo empresário com metas de faturamento e realizações. Alcançá-las significa o sucesso de um investimento bem realizado.
O termo franquia passou a ser mais popularmente usado para falar do estabelecimento do franqueado, mas originalmente se refere ao sistema em si.
CONCEITO LEGAL DE FRANQUIA, FRANCHISING OU FRANCHISE
O art. 1º da lei 13.966/19 dá o conceito legal de franquia, franchisingou franchise como sendo: “o sistema pelo qual um franqueador autoriza por meio de contrato um franqueado a usar marcas e outros objetos de propriedade intelectual, sempre associados ao direito de produção ou distribuição exclusiva ou não exclusiva de produtos ou serviços e também ao direito de uso de métodos e sistemas de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvido ou detido pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem caracterizar relação de consumo ou vínculo empregatício em relação ao franqueado ou a seus empregados, ainda que durante o período de treinamento.”
TIPOS DE FRANQUIAS
O mundo dos negócios está sempre evoluindo e hoje em dia já se falam em cinco tipos de franquias [2][3] com base na estrutura da operação:
Franquia de marca de produto ou de distribuição;
Franquia de negócio formatado;
Franquia de emprego;
Franquia de conversão e;
Franquia de investimento.
Essa classificação não é fechada, mas é como os estudiosos do tema segmentam os diferentes modelos de estruturação de uma operação desse gênero. Seja como for, quando criamos uma franquia, vamos formatar um negócio que seja o mais adequado para suas características específicas. Quando advogados empresariais e gestores estão desenvolvendo um trabalho de qualidade, que vá criar uma rede que gere expansão efetiva, o foco está na melhor organização dos fatores.
A franquia de marca de produto, também conhecida como de distribuição de produto, forma uma relação na qual o franqueadorfabrica o bem e o franqueado o vende. É bem parecido com a relação de fornecedor e distribuidor, mas em geral a estrutura de franquia vai gerar uma obrigação de exclusividade ou quase exclusividade.
O modelo de franquia de marca de produto é uma forma de buscar uma adesão de pontos de distribuição dos produtos, com alguma preocupação com reserva de mercado. Por isso, tende a ser voltado para marcas com projetos de expansão mais agressivos.
Exemplos de franquias de marca de produto são Ford e Texaco.
FRANQUIA DE NEGÓCIO FORMATADO
A franquia de negócio formatado é bem o que o nome fala, de modo que o franqueador proporciona todo um modelo empresarial desenhado (estruturado nos contratos por advogados empresariais e equipe), entregando ao franqueado:
nome empresarial;
produto(s);
serviço(s) e;
todo um sistema previsível de operação da empresa.
A franquia de negócio formatado é o tipo mais conhecido.
O franqueado realiza, geralmente, um treinamento que preserve a marca e seus valores, padronizando o contato com o consumidor final. Desse modo, a operação se torna uma bandeira para a empresa, muito embora o franqueado gerencie de forma independente.
Exemplos de franquia de negócio formatado são Casa da Empada e Subway.
FRANQUIA DE EMPREGO
A franquia de emprego é um modelo para que uma única pessoa seja proprietária, sendo ela a responsável pela operação inteira com, quando muito, uma equipe muito pequena. Com a contratação da franquia, o franqueado cria renda e trabalho para si e por isso o nome “franquia de emprego”.
Esse tipo de franquia vai ter um custo de investimento inicial baixo e seu foco será criar renda para o franqueado de forma simples e eficiente. Poderá, a depender do setor, atuar com trabalho remoto ou realizado a partir de uma base móvel.
Exemplos de franquia de emprego seriam serviços de limpeza de automóveis, manutenção de jardins ou uma hamburgueria móvel.
A questão é atentar para uma expansão abusiva de mercado aqui, onde a empresa franqueadora pode estar maquiando a relação trabalhista, usando um modelo de franquia de emprego. Nesse caso, estando presentes os elementos que caracterizam a relação trabalhista, o franqueador pode ter problemas consideráveis na justiça.
FRANQUIA DE CONVERSÃO
A franquia de conversão ocorre quando o franqueado, já possuidor de uma empresa no mesmo setor da empresa franqueadora, adere a sua rede. A empresa do franqueado, então, se torna um braço da empresa franqueadora.
Esse modelo permite a expansão rápida da empresa. Para o franqueado, gera o benefício de fazer parte de uma marca relevante, ao mesmo tempo em que recebe os benefícios financeiros de maior escala, treinamento e apoio.
Franquia de conversão ocorre bastante no setor imobiliário, médico, odontológico e de salões de beleza.
FRANQUIA DE INVESTIMENTO
A franquia de investimento é o extremo oposto da franquia de emprego, requerendo investimento alto no contexto das franquias, sem exigir tanto envolvimento do franqueado. Contudo, para operar a franquia será necessária uma gestão profissional extremamente sólida no comando, que poderá ser acompanhada de perto por franqueado e franqueadora, em graus variáveis.
Como em qualquer situação em que há um elevado aporte de capital, a análise das projeções de faturamento e do modelo de negócioé considerável.
Exemplos desse modelo são encontrados em redes de hotéis, grandes restaurantes e academias.
MERCADO DE FRANQUIAS NO BRASIL
O mercado de franquias no Brasil bateu o recorde de R$211 bilhões em faturamento em 2022, tendo alcançado três mil marcas. Seu crescimento anual de dois dígitos ao longo dos últimos dois anos tem previsão de manutenção em 2023 [4].
O setor teve impacto considerável na pandemia, de modo que parte desse crescimento foi também em razão de uma retomada do comércio e de atividades presenciais.
Vamos ver empresas que fazem tudo, desde desenvolvimento, jurídico, marketing, administrativo e inclusive a busca por inovação. Terceirizar boa parte da gestão e do desenvolvimento da franquia é prático, mas pode não ser o ideal. Digo isso, pois empresa terceirizada e empresa franqueadora podem ter interesses diversos, quando projetam modelo e estrutura de custos.
Portanto, o empresário ou a empresária que buscam a franquia como modelo de expansão precisam estar muito envolvidos na estruturação da operação. Os critérios para sua implementação devem ser sólidos e proporcionar riqueza não apenas para a franqueadora, mas para os franqueados. Sem isso, o negócio não caminhará muito bem.
EQUIPE ESPECIALIZADA EM FRANQUIA, FRANCHISING OU FRANCHISE
Vamos refletir um pouco sobre o contexto da função:
você está operando um negócio que quer se expandir com sucesso, oferecendo oportunidade para investidores e empreendedores que queiram gastar seus recursos para ter uma empresa rentável, ou;
você já tem a franquia em operação e está focado em aumentar faturamento e os benefícios que oferece para a rede franqueada, para que tenham mais sucesso sempre.
Como costumo falar, um negócio só cresce com mais gente: gente consumindo seus produtos e serviços e gente eficiente os desenvolvendo e produzindo.
Ele vai apresentar um histórico financeiro de sucesso de sua atividade, que precisa possuir margens elevadas, pois devem acomodar franqueado e franqueador. O advogado empresarial atuará junto aos administradores e demais assessores para desenvolver o modelo de operação a partir do negócio. Eles criarão uma matriz para reprodução, de modo a gerar previsibilidade e segurança para franqueador e franqueados.
FRANQUIA MAL PROJETADA
Uma franquia mal projetada resulta em operações pouco equilibradas, onde o franqueado pode não ter retornos que compensem seu investimento inicial. Em alguns casos, chega ao ponto de quase pagar para trabalhar para a franqueadora. Esse tipo de negócio, que geralmente roda sem muito suporte da franqueadora, tem venda de pontos frequentes e franqueados tentam sair do prejuízo do jeito que der. Comumente, nada disso se torna público, em razão da capa de invisibilidade proporcionada pelas cláusulas de confidencialidade, presentes em praticamente todos os contratos de franquia [5].
Nesse contexto, vamos ver franquias que nascem, digamos, de estabelecimentos que geram 15% de margem operacional [6], mas cobram 10% de royalties e 4,5% de taxa de marketing. Aí o franqueador prepara uma projeção financeirafantasiosa e vende isso para terceiros, descolado do seu histórico ou da realidade que experimentou.
FRANQUIA BEM DESENVOLVIDA
A franquia bem desenvolvida tem um modelo eficiente, que proporciona boa distribuição de valor e responsabilidades entre os envolvidos no sistema.
O franqueador precisa ser muito pontual no diferencial oferecido para o franqueado para que ele tenha sucesso em seu empreendimento. Sem entregar valor, o franqueado não vai precisar dele para montar o negócio. No entanto, se esse valor entregue for excessivo, tendo um custo elevado, a franquia em si pode não ter boa rentabilidade e, assim, não alcançar boa replicabilidade.
O equilíbrio é alcançado com uma excelente compreensão do setor e eficiência da entrega de valor na cadeia produtiva que é a operação de franquia, franchisingou franchise.
Essa evolução da lei visa a tornar o negócio o mais claro possível para o franqueado. Afinal, ele pretende aplicar um volume considerável de seus recursos em um investimento que é divulgado ao público.
A nova legislação também esclareceu que a relação entre franqueador e franqueado não configura vínculo empregatício nem relação de consumo, ainda que em fase de treinamento.
A Lei 13.966/19 viabilizou ao franqueado buscar a nulidade do contrato em razão de inobservância da entrega da Circular de Oferta de Franquia dez dias antes [7]. Além disso, as informações veiculadas precisam estar completas e refletir a verdade.
Para o franqueador, não apenas sua imagem entra em jogo, mas ele pode ser responsabilizado legalmente pela conduta do franqueado. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu recentemente que o franqueador é responsável apenas pelos danos causados pelo franqueado em relação aos serviços prestados em razão da franquia [8]. Isso significa que o franqueador não pode ser responsabilizado por obrigações estranhas ao objeto da franquia [9].
ELEMENTOS BÁSICOS DA FRANQUIA
Podemos identificar alguns elementos básicos da franquia, que vou explicar bem por alto. Se quiser que aprofundemos o tema em outro material, fale nos comentários.
MANUAIS DA FRANQUIA
Os Manuais da Franquia [10] são onde o franqueado vai encontrar, preferencialmente em detalhes, as informações sobre o funcionamento da rede. Os manuais têm o papel de fundamentar o treinamento dos profissionais, padronizando os processos a serem desempenhados e a experiência do consumidor. Neles, o know-howe os padrões da marca franqueadora estarão delineados para produzir de forma segura e eficiente os produtos e serviços propostos.
CIRCULAR DE OFERTA DE FRANQUIA (COF)
A Circular de Oferta de Franquia (COF) é o projeto de investimento para o franqueado, distribuído a público, para que empreendedores possam avaliar a oportunidade em detalhes. A COF, como é conhecida na área, é uma forma do franqueado ter um primeiro vislumbre da operação e lá tem meios de checar se o negócio é tão bom como estão falando. Ela deve ser entregue ao empreendedor que tem interesse em ser franqueado ao menos 10 dias antes da assinatura do contrato de franquia.
CONTRATO DE FRANQUIA
O Contrato de Franquia tem por objetivo estabelecer as regras entre o dono de uma marca (franqueador) e aqueles que desejam abrir uma unidade dessa marca (futuros franqueados, caso assinem o contrato). Ele deve ser analisado com todo cuidado pelo interessado antes de realizar qualquer investimento. Sua interpretação deve ser feita à luz da boa-fé objetiva, o que implica um dever de lealdade entre as partes.
TREINAMENTOS PARA OS FRANQUEADOS
Os treinamentos para os franqueados são de suma importância e não dá para frisar isso o suficiente. Eles são contínuos, pois a marca quer manter a qualidade e ela também muda ao longo do tempo, ela evolui. Do mesmo modo, o treinamento muda e evolui junto, de forma a assegurar um padrão uniforme. O treinamento pode ocorrer pessoalmente ou de forma virtual.
SUPORTE E ACOMPANHAMENTO DAS FRANQUIAS
Nesse contexto, o suporte e o acompanhamento das franquias devem ser contínuos, também evoluindo com o tempo. Eles envolverão ferramentas de gestão financeira, sistemas de manutenção de estoque e consultores que estejam envolvidos em aumentar o faturamento dos franqueados.
TECNOLOGIA DA FRANQUEADORA
A implementação de tecnologia da franqueadora deve ser igual em toda a rede, garantindo que o serviço ou produto também o sejam, dentro do possível.
TAXAS DA FRANQUIA
As taxas da franquia devem ser proporcionais, cobrindo os custos do suporte e fornecendo os meios para que o franqueado e a franqueadora possam prosperar. Essas taxas podem assumir o modelo de royaltie, com percentual cobrado sobre faturamento bruto ou sobre valor de compras da franquia, caso a franqueadora seja fabricante, por exemplo. Temos também a taxa de publicidade ou marketing, usada para subsidiar um programa de divulgação da marca, seus produtos ou serviços. Pode também haver uma cobrança sobre o uso de determinada ferramenta proprietária da marca.
PLANO DE MARKETING E BRANDING
Um plano de marketing e brandingbem delineado é essencial. Ele definirá o que a franqueadora pretende fazer, inclusive a título de divulgação local, para alavancar as oportunidades de sucesso de seus franqueados. Além disso, definirá a comunicação visual e as experiências e sensações que a marca buscará despertar no seu mercado-alvo.
Tudo, na vida e nos negócios, tem um modelo ou estrutura por baixo. Esse modelo precisa distribuir entre os atores envolvidos os fatores de risco e investimento, com todas as suas especificações, como tempo, obrigações, expectativas e acompanhamento.
Um sistema bem codificado, algo que advogados empresariais sabem criar, permite que a empresa franqueadora consiga manter controle sobre os franqueados, padronizando a experiência e imagem da marca.
Por isso, é essencial concentrar um bom volume de tempo em padronizar tantos elementos da operação quanto possível, agregando valor para a marca e seus fraqueados.
A CONSISTÊNCIA DE UMA FRANQUIA DE SUCESSO
Nesse contexto, um elemento chave que vemos bastante é a consistência de uma franquia de sucesso. A consistência gera uma reputação sólida de marca, fator essencial para qualquer empresa, por ser algo que empregados, franqueados e clientes exigem.
Ou seja, definindo bem quais são os procedimentos padronizados que os franqueados desempenharão, consumidores vão consequentemente receber uma experiência muito parecida em qualquer estabelecimento. Isso constrói confiança e lealdade no mercado consumidor da marca. Por outro lado, quando um estabelecimento de uma marca fornece uma experiência destoante dos outros, com qualidade muito aquém, isso prejudica sua percepção no mercado.
Procedimentos consistentes e padronizados também tornam a operação da franquia mais segura e fácil de operar, com menos chances de erros e ineficiências. São procedimentos já testados e aprovados ao longo do tempo, com menor risco regulatório, de fiscalização, entre outros.
ESCOLHA DE UMA FRANQUIA DE SUCESSO
A escolha de uma franquia de sucesso como investimento pode ser uma excelente opção para empreendedores que buscam um modelo de negócio já estabelecido e comprovado. Por isso, vou falar por alto sobre alguns pontos para que os interessados nesse setor fiquem atentos.
Alguns aspectos são muito importantes ao avaliar uma franquia, entre eles:
obrigações tributárias e trabalhistas decorrentes.
É importante destacar que a escolha da franquia deve levar em conta as características do mercado local. Ou seja, o empreendedor deve avaliar se a marca tem potencial para crescer na região escolhida e se há demanda suficiente para os produtos ou serviços oferecidos.
A Circular de Oferta de Franquia vai apresentar aquele cenário de retornos fantásticos, que nem sempre se comprovam na prática. Claro, uma franquia, estatisticamente, tem melhores chances de perdurar no mercado do que a criação de um negócio do zero. No entanto, a sobrevivência de um negócio não quer dizer que ele opera com margens que compensem o investimento inicial e o trabalho em sua administração.
Além disso, não posso frisar o suficiente o quanto é importante conversar com franqueados. A Circular de Oferta de Franquia legalmente precisa disponibilizar o telefone deles, que podem falar sobre como a franqueadora é na prática e se estão satisfeitos com o negócio[14].
Por fim, o empreendedor precisa desenvolver um plano de negócios bem estruturado para sua franquia e saber que terá que lidar com os desafios inerentes ao setor escolhido. Por isso, estuda-lo com cuidado, de antemão, é muito importante, até para entender se é isso mesmo que está buscando.
A escolha de uma franquia de sucesso pode ser uma excelente oportunidade para quem deseja empreender, mas é preciso estar atento às particularidades do negócio e suas obrigações contratuais.
[2] No sentido de uma classificação falando sobre dois tipos básicos (franquia de negócio formatado e de marca de produto), vale ver a apresentação da International Franchise Association (IFA – Associação Internacional de Franchise) em [ https://www.franchise.org/faqs/basics/what-is-a-franchise ].
[13] O art. 2°, XI, Lei 13.966/2019 determina: “Art. 2º Para a implantação da franquia, o franqueador deverá fornecer ao interessado Circular de Oferta de Franquia, escrita em língua portuguesa, de forma objetiva e acessível, contendo obrigatoriamente: (…) XI – informações relativas à política de atuação territorial, devendo ser especificado: a) se é garantida ao franqueado a exclusividade ou a preferência sobre determinado território de atuação e, neste caso, sob que condições; b) se há possibilidade de o franqueado realizar vendas ou prestar serviços fora de seu território ou realizar exportações; c) se há e quais são as regras de concorrência territorial entre unidades próprias e franqueadas;” Esse tipo de tema deve ser completamente compreendido e o escritório de advocacia empresarial especializado em franquias precisa auxiliar os empresários na explicação de cada aspecto.
[14]Art. 2º, X, Lei 13.966/2019: “Art. 2º Para a implantação da franquia, o franqueador deverá fornecer ao interessado Circular de Oferta de Franquia, escrita em língua portuguesa, de forma objetiva e acessível, contendo obrigatoriamente: (…) X – relação completa de todos os franqueados, subfranqueados ou subfranqueadores da rede e, também, dos que se desligaram nos últimos 24 (vinte quatro) meses, com os respectivos nomes, endereços e telefones;” Como advogado empresarial atuante no setor de franquias, já vi, por diversas vezes, franqueados se recusando a falar em razão de cláusulas de confidencialidade, que impedem a publicidade da conduta da franqueadora. Isso torna o mercado de franquias mais opaco e sujeito a riscos para quem deseja entrar em uma operação saudável. Além disso, viola o objetivo da Lei 13.966/2019 ao estipular essa disponibilidade de informações, em nossa visão.
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Hoje vou falar sobre reestruturação ou turnaround e recuperação de empresas, abordando um pouco o papel do escritório de advocacia empresarial especializado. Obviamente não são só advogados envolvidos em projetos como esses. Estamos falando de contadores, administradores, financistas, entre outros que compõe uma equipe direcionada para o enfrentamento da crise de empresas ou associações [1] . Essas equipes, embora possam ser compostas por profissionais de diferentes empresas, devem sempre atuar de forma integrada. Dessa maneira, a sinergia dos esforços dessas muitas especialidades resultará em uma abordagem eficiente das dificuldades enfrentadas. [2]
O mercado da reestruturação ou turnarounde recuperação de empresas e;
Equipe especializada em reestruturação ou turnaround e recuperação de empresas.
O QUE É REESTRUTURAÇÃO DE EMPRESAS OU TURNAROUND
Mas afinal, o que é reestruturação de empresas ou turnaround? Ocorre quando uma pessoa física ou jurídica que passou por um período de baixa performance financeira passa a seguir em uma tendência de recuperação. Para isso, a prática do mercado especializado envolve a implementação de um trabalho de mudanças significativas na gestão, estrutura ou nas operações de uma empresa [3], com foco:
Em eficiência, envolvendo aspectos como produtividade, tecnologia ou levantamento de redundâncias;
Nos custos, como os operacionais e de capital, ou;
Em proporcionar um melhor produto ou serviço, em razão, por exemplo, de mudanças de mercado, ou mera racionalização de portfolio.
ANÁLISE FINANCEIRA
Para começar o trabalho, é essencial o desenvolvimento de uma análise financeira sobre a estrutura de capital da empresa, principalmente no que diz respeito ao endividamento e suas origens [4] . Os custos de capital pressionam o fluxo de caixa e devem ser cuidadosamente equacionados para fundamentar um trabalho de turnaroundque gere resultados claros.
Projeções de curto, médio e longo prazo sobre o fluxo de caixa serão preparadas, com variações que possam prever cenários que proporcionem diferentes graus de risco [5] . Para isso, o histórico financeiro e tendências do setor auxiliam na estrutura dessa avaliação.
ANÁLISE OPERACIONAL
A análise operacional vai ter sempre sua base na perspectiva de ajustar o plano tático e estratégico da empresa. Onde suas potencialidades podem ser melhor empregadas, favorecendo a geração de caixa? Uma estratégia precisa ser bem desenhada e bem comunicada à equipe [6].
Esse trabalho pode ser realmente estressante, pois envolve a redefinição de papéis e de toda uma estrutura que se solidificou ao longo do tempo. No entanto, é essencial para que a empresa em crise se mantenha competitiva, alcançando seus objetivos com sucesso.
ANÁLISE DE OPORTUNIDADES
É vital que a equipe especializada realize uma análise de oportunidades [7]. O foco dessa avaliação é, dentro do contexto da análise financeira e operacional, identificar as maiores oportunidades que tenham baixo custo ou prazo para implementação e impacto significativo.
Como falei, o cronograma [8] existe e, em geral, teremos um cenário de fluxo de caixa negativo que precisa ser mudado a qualquer preço. Um mapeamento de oportunidades será traçado para avaliar quais alternativas se mostram mais favoráveis e, por isso, possam ser privilegiadas na estratégia de reestruturação ou turnaround.
O QUE É RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS
O que é recuperação de empresas? Recuperação de empresas é uma expressão geral que envolve a recuperação judicial e extrajudicial de empresas. Para mais informações sobre o tema, não deixe de conferir nosso artigo com vídeo “Entenda a Recuperação Judicial de Empresas”, além de outros materiais em nosso blog.
A recuperação judicialou extrajudicial pode estar na raiz de um plano de reestruturação [9], sendo um meio estratégico para reorganizar um negócio em crise. A recuperação empresarial [10] possibilita um respiro para a situação financeira do negócio que, bem aproveitado pela assessoria de uma equipe eficiente, pode se mostrar a oportunidade necessária.
permite o deságio nas dívidas, o que se traduz em descontos;
possibilita o pagamento dos passivos em prazos longos, de modo a adequar uma projeção conservadora de fluxo de caixa às parcelas previstas e;
traz a oportunidade do financiamento DIP, garantindo a injeção de recursos no negócio [11].
O MERCADO DA REESTRUTURAÇÃO OU TURNAROUND E RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS
O mercado da reestruturação ou turnaround e recuperação de empresas é uma grande oportunidade para o smart money ou capital inteligente brasileiro ou internacional. Grandes grupos investidores já sabem que eficiências podem ser implementadas com um investimento relativamente baixo em empresas que tenham maus hábitos gerenciais. Com o aumento de eficiências pontuais e aproveitamento de ativos imobilizados [12], é possível em pouco tempo tornar uma empresa deficitária em superavitária.
Mais do que isso, é viável otimizar um patrimônio que está em risco, reorganizando uma situação aparentemente caótica, gerando muito valor nessa dinâmica. Nesse contexto, existe todo um mercado borbulhando de investimentos entre grupos nacionais e internacionais.
Vou falar rapidamente de algumas dinâmicas bem comuns desse setor.
COMPRA DE EMPRESAS EM CRISE PARA VENDA POSTERIOR
O mercado da reestruturação ou turnarounde recuperação de empresas tem muitos operadores realizando a compra de negócios em crise para venda posterior [13]. Uma gestão com foco em valor, quando bem desenvolvida, permite uma venda em 5 a 10 anos, com resultados fantásticos.
Essas aquisições são muito comumente desenvolvidas por:
fundos de investimento em participações (FIPs);
bancos de investimento;
empresas sombra, que, atuando em nome de terceiros, como bancos de investimento, adquirem empresas para reorganizar, pois investidores não querem problemas associados a dívidas em seus relatórios financeiros;
empresários arrojados e;
outras empresas com foco em mercados específicos que buscam oportunidades em um ou alguns poucos setores bem delimitados.
É um mercado extremamente especializado e são atores essenciais na manutenção da capacidade produtiva que entra em risco em razão da crise [14]. Uma falência desmobiliza os fatores de produção que estão organizados em uma empresa e a produção, de produtos ou serviços, é essencial para o desenvolvimento da sociedade.
COMPRA DE EMPRESA DO MESMO SETOR
Um exemplo clássico desse mercado é a aquisição de empresa do mesmo setor, com expansão horizontal via compra de fatia de mercado. [15]
Por exemplo: uma empresa do setor de transportes, atuante no eixo São Paulo x Paraná, quer adquirir outra, atuante em Santa Catarina e Rio Grande do Sul. O grande valor dessa aquisição será a carteira de clientes e a oportunidade de expansão geográfica, já que a adquirente ganhará mais dois estados em abrangência.
Contudo, vamos supor que essa empresa possua R$8 milhões em passivos tributários, R$4 milhões em dívidas trabalhistas e R$10 milhões em passivos com fornecedores. Em razão do passivo total de R$22 milhões, a empresa pode apresentar um valor de mercado baixo, a depender dos seus relatórios financeiros.
É possível desenvolver um projeto para que uma recuperação judicial reduza os passivos não fiscais, que totalizam R$14 milhões, para R$7 milhões. Com a recuperação judicial, a empresa alcança o grau máximo de irrecuperabilidade de crédito, para efeitos da transação tributária. Com isso, será possível alcançar uma redução do passivo tributário total em, digamos, 50%, reduzindo a dívida em R$4 milhões.
Com a aquisição, será operacionalizado o turnaroundcompleto, integrando a administração das duas operações empresariais e reduzindo o custo médio pelo aumento de escala.
EQUIPE ESPECIALIZADA EM REESTRUTURAÇÃO OU TURNAROUND E RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS
Para um trabalho de sucesso, é essencial uma equipe especializada em reestruturação ou turnaround e recuperação de empresas [17]. Ela entra em cena ciente do quanto o tempo é um fator essencial, já focada em mapear tudo o que envolve o projeto em pauta. Digo isso, pois as contratações desses trabalhos muitas vezes ocorrem com prazos extremamente curtos, quando a empresa já está em vias de falir em alguns meses.
Já tive a oportunidade de atuar junto a diversos grupos distintos, tanto nacionais quanto internacionais, em projetos de turnaround. Posso dizer que tem muito profissional competente nessa área, com foco no resultado e centenas de reestruturações de sucesso na carreira. O mais difícil é quando a administração da empresa quer se reorganizar sem mudar realmente muita coisa, mantendo as mesmas práticas. Aí não tem profissional ou mágica que ajude [19], pois a mudança de hábitos pode ser inviável para muita gestão, já que vícios são complicados de reverter.
1 Hoje temos muitos precedentes no Brasil de recuperação judicial de associações. O foco da jurisprudência é em avaliar se a associação atua como uma empresa, tendo receita através da exploração de mercado, com o oferecimento de produtos ou serviços. Emblemático o caso do Grupo Educação Metodista (AInt no pedido de tulela provisória 3.654 – RS – 2021/0330175-0): “(…) a LREF não seria aplicável às pessoas jurídicas que, apesar de não terem o fim lucrativo (espécie), teriam finalidade econômica (gênero)? (…) associações civis podem ter como desiderato a atividade econômica, ainda que não realizem a distribuição de lucros entre os associados. Realmente, muitas associações civis, apesar de não serem sociedade empresária propriamente dita, possuem imenso relevo econômico e social, seja em razão de seu objeto, seja pelo desempenho de atividades perfazendo direitos sociais e fundamentais em que muitas vezes o Estado é omisso e ineficiente, criando empregos, tributos, renda e benefícios econômicos e sociais.”
3 O escritório de advocacia empresarial especializado vai ter profissionais acostumados a operar com equipes multidisciplinares, sempre com foco no impacto de sua atividade. Na vida profissional, aliás, produzimos mais valor desenvolvendo serviços compostos por atividades complexas, de difícil acesso para equipes com capacidades mais reduzidas.
7 O advogado empresarial especializado vai entrar em cena já pensando em uma estratégia a seguir, sempre atento para os riscos. Uma tabela Gantt (como já falei tantas vezes) pode ser bem útil para auxiliar na implementação de um projeto como esse de forma programática.
8 O trabalho de reestruturação ou turnaround e recuperação de empresas tem como fator fundamental o cronograma. Uma empresa em crise tem dois recursos escassos: capital e tempo. O escritório de advocacia empresarial especializado vai ser extremamente cuidadoso na condução de um projeto, envolvendo uma equipe multidisciplinar de excelência.
12 Nos termos da NBC TG 27 (R4), ativo imobilizado é o “(…) item tangível que: (a) é mantido para uso na produção ou fornecimento de mercadorias ou serviços, para aluguel a outros, ou para fins administrativos; e (b) se espera utilizar por mais de um período.” Disponibilizado pelo Conselho Federal de Contabilidade em [ https://www1.cfc.org.br/sisweb/SRE/docs/NBCTG27(R4).pdf ].
13 Um dos movimentos de geração de valor com elevação de eficiências mais interessantes do setor de reestruturação ou turnaround e recuperação de empresas. Dentro do âmbito de atuação do escritório de advocacia de negócios, um mercado muito específico e de alta especialização.
15 O mercado de fusões e aquisições está, inclusive, bem ativo nesse ano de 2023 (reportagem aqui). Isso ocorre em razão do país estar saindo de uma crise, em grande parte provocada pelo coronavírus, de forma que as empresas estão baratas. Há capacidade produtiva disponível e espaço para crescimento (com baixo custo), o que é favorável para a aquisição de empresas em crise ou não. O escritório de advocacia empresarial especializado no setor vai atuar na otimização desses negócios, pois uma engenharia de aquisição bem desenhada reduz os riscos da operação consideravelmente.
16 Comprar ou vender uma empresa sem uma engenharia legal e uma estruturação financeira bem organizada pode ser o sinônimo de um fracasso. Muitas operações de fusões e aquisições falham por terem sido realizadas por pessoas que não atuam propriamente na área. O advogado empresarial do setor vai comumente negociar o contrato com o jurídico da outra empresa, que por sua vez nunca realizou uma operação daquela antes. Para isso, o diálogo e a clareza devem existir, de forma a deixar todos confortáveis com o que está sendo desenvolvido e com as medidas de segurança implementadas.
17 O escritório de advocacia empresarial especializado vai estar sempre em contato com profissionais diferentes do setor, pois cada negócio terá uma equipe diferente e consultores distintos. Por isso, temos a oportunidade de estar em contato com as melhores práticas da área, sempre.
18 Muitas empresas e mesmo associações são desorganizadas em termos de informações, o que é normal. No dia-a-dia da atividade, tendemos a ficar focados no que está em jogo, no momento e deixamos de ver a perspectiva geral. Temos que ter uma constante revisão de prioridades para que estejamos sempre de olho no que é importante. O escritório de advocacia empresarial especializado em reestruturação ou turnaround e recuperação de empresas vai ter nisso uma raiz, sempre revendo os critérios que movem seus profissionais.
19 É aquela expressão: Ninguém acha que advogado é santo, mas todos esperam dele um milagre.
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Para tratar de um tema tão denso sem aprofundar demais, mas já aprofundando, vou falar um pouco sobre o mercado imobiliário, dentro da perspectiva da advocacia especializada na área. Afinal, o contexto desse setor tem suas particularidades, estruturas de garantias próprias e toda uma proteção legal do mercado de crédito relacionado.
Vamos tratar da recuperação judicial de empreiteira, construtora ou incorporadora em alguns tópicos:
Mercado de empreiteiras, construtoras ou incorporadoras
O mercado imobiliário gera muito impacto na economia e, portanto, na vida das pessoas, já que é um setor que contrata serviços e compra produtos de vários segmentos diferentes. Nesse contexto, quando temos uma recuperação judicial de empreiteira, construtora ou incorporadora, a tendência é a ocorrência de reflexos econômicos em todo o mercado.
Isso tudo torna ainda mais importante que a recuperação judicialtenha sucesso. Existe um efeito de propagação na crise de uma empresa, ainda mais quando ela é ligada a tantas outras pessoas, físicas e jurídicas. Então, estamos falando de risco para muitas empresas e trabalhadores que estão ansiosos para receber seus créditos.
É bom lembrar que uma falência faz com que o valor devido pela empresa praticamente não seja pago, retornando em média para o mercado apenas 6,1% [1] do valor devido. Isso, meus caros, após cerca de mais de 10 anos. E estamos falando da estatística de São Paulo, onde o tribunal fez um investimento na constituição de varas especializadas. Nesse contexto, é importante entender que os ativos envolvidos em uma empresa, em geral, vão gerar mais recursos em uma atividade produtiva do que fora dela.
CICLO LONGO NO MERCADO DAS EMPREITEIRAS, CONSTRUTORAS OU INCORPORADORAS
Um aspecto central, quando analisamos a recuperação judicial de empreiteira, construtora ou incorporadora é o chamado ciclo longo deste mercado. Essa característica tem sua base no extenso período de tempo necessário para o retorno sobre investimentos no setor. A produção e entrega de novos bens vai desde projeto, aplicação de recursos, obras, até a efetiva venda e apuração de resultados. Esse giro completo pode demorar, a depender do empreendimento, diversos anos. O advogado empresarial especializado em direito imobiliário vai estar sempre organizando a estrutura legal da operação para que tudo ocorra de forma suave e sem contratempos. Previsibilidade e redução de riscos, meus amigos e minhas amigas, são os valores proporcionados pelo escritório de advocacia do setor.
As empreiteiras, construtoras ou incorporadoras que realizam obras públicas acabam tendo um giro de caixa ainda mais lento, em razão dos prazos dos procedimentos licitatórios. Essas operações, quando de grande porte, são processos de contratação pública continuada, devendo ser estruturados com alto grau de eficiência, em relação à distribuição de recursos no tempo.
Além disso, existem leis e normas próprias para procedimentos a nível de autarquias, estados, municípios e governo federal, que são constantemente alteradas. As empresas precisam estar com o compliance bem afiado e o escritório de advocacia empresarial especializado em direito imobiliário entra em cena para avaliar tudo. [2]
No setor privado as normas públicas também são centrais, pois um grande empreendimento pode ser embargado por questões que, à primeira vista, pareçam banais para a gestão. Adequar o projeto e buscar a revisão com velocidade, para que prejuízos maiores não ocorram, é algo central para a sobrevivência da empresa do setor.
Estruturas de negócio com ciclo longo são caracterizadas por alguma concentração de atividades no estágio de preparação. Ela deve ser minuciosa, de forma a reduzir riscos e custos que podem tornar um projeto que tinha tudo para ser um grande sucesso em um tremendo prejuízo. [3]
DISTRATOS NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPREITEIRA, CONSTRUTORA OU INCORPORADORA
Outro aspecto importante, quanto ao risco, são os distratos na recuperação judicial de empreiteira, construtora ou incorporadora. [4]
Distrato é como chamam o que tecnicamente é a “rescisão” do contrato de promessa de compra e venda imobiliária. Em época de crise, o número de distratos sobe, causando preocupação em razão do impacto futuro não previsto no fluxo de caixa da empresa do setor imobiliário. Afinal, imóveis em estoque não pagam fornecedores, mão-de-obra e tributos. Isso o que faz é o dinheiro e qualquer alteração na previsibilidade dos recebimentos tem suas consequências. Sobre o papel do advogado empresarial em operações ligadas ao fluxo de caixa da empresa, acesse nosso material sobre o tema no blog da Hernandez Perez Advocacia Empresarial.
Então, quando um adquirente de imóvel decide realizar uma rescisão do contrato de promessa de compra e venda, isso gera um impacto considerável na saúde financeira da empresa. Investimentos provavelmente já foram realizados contando com os recursos provenientes da operação e tudo isso precisa ser reequacionado para evitar um prejuízo maior.
CAUSAS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPREITEIRA, CONSTRUTORA OU INCORPORADORA
Quais, afinal, costumam ser as causas da recuperação judicial de empreiteira, construtora ou incorporadora?
PERÍODOS DE RETRAÇÃO ECONÔMICA
Nós já tivemos períodos de retração econômica no setor proporcionadas por crise do estado, como em 2013 e 2014. Todos sabemos que o Estado é um grande cliente nesse mercado, realizando obras de infraestrutura e reformas de autarquias e outros órgãos públicos, por exemplo. Havia uma percepção no mercado de que a Caixa Econômica não repassava os valores adequadamente. O DNIT, por exemplo, passou a pagar em 90 a 180 dias. Essa mudança abrupta de modelo de pagamento – coisa que a administração pública faz –, gerou um impacto negativo em todo o mercado.
O poder público, para quem não sabe, rotineiramente realiza mudanças em políticas públicas de forma abrupta e quebra algumas empresas do mercado, de um dia para o outro. Nesse contexto, estabilidade regulatória e previsibilidade são muito importantes para os negócios. Com previsibilidade, você tem as regras do jogo, sabe que elas são funcionais e consegue programar com eficiência sua estrutura operacional, financeira e tributária. Assim, custos caem e toda a economia de um país, estado ou município se tornam mais dinâmicos, favorecendo seu desenvolvimento.
PROBLEMA DE EXECUÇÃO EM UM PROJETO
Uma causa da recuperação judicial de empreiteira, construtora ou incorporadora que já vi bastante é quando temos algum problema de execução em um projeto. Por exemplo, digamos que um empreendimento em Mogi das Cruzes, em SP, teve sua execução suspensa por medida cautelar, em razão do descumprimento de normas ambientais. Como decorrência, as vendas das unidades foram interrompidas, gerando risco para o cumprimento de obrigações de médio prazo da empresa. Por isso, ela passa a ter que injetar mais recursos no projeto. É bem comum que essa empresa inicie um novo projeto para proporcionar caixa dentro desse horizonte de tempo, geralmente um de maior liquidez e baixo risco. Por exemplo, um empreendimento de habitação popular, que tem alta saída no mercado ou uma prestação de serviços de obra. Ela faz isso para suprir a falta do giro do outro negócio que gerou risco em razão da medida cautelar.
Quando esse tipo de necessidade ocorre, o empresário ou gestor já deve ligar a luz do alerta. Seu negócio está apresentando sinais de instabilidade e caso o cenário econômico traga mais problemas, uma crise irreversível pode eclodir.
PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPREITEIRA, CONSTRUTORA OU INCORPORADORA
Vamos falar sobre o tema importantíssimo do patrimônio de afetação na recuperação judicial de empreiteira, construtora ou incorporadora. Nesse assunto cabe muita coisa, de modo que vou aqui dar apenas uma explicação por alto no que cabe para o direito falimentar. Quero só dar um panorama para que todo mundo possa entender mais ou menos os riscos e as circunstâncias envolvidas.
Quando uma empresa vai oferecer um imóvel futuro, ou seja, construir para venda, o empresário irá promover o que se conhece por incorporação imobiliária [6] [7] [8] . Essa incorporação, realizada, pode ou não ser submetida ao chamado regime de afetação. Através da afetação, o terreno, suas acessões objeto de incorporação imobiliária e demais bens e direitos a ela vinculados ficarão separados do patrimônio do incorporador. Constituirão, assim, o chamado patrimônio de afetação, destinado à realização da incorporação específica e à entrega das unidades aos respectivos adquirentes [9].
Esse patrimônio de afetação responderá por dívidas e obrigações vinculadas à incorporação respectiva, mas não se comunicará [10]:
com os demais bens, direitos e obrigações do patrimônio geral do incorporador e;
com outros patrimônios de afetação por ele constituídos.
O incorporador, nesse contexto, vai responder pelos prejuízos que forem causados ao patrimônio de afetação [11].
BENS E DIREITOS INTEGRANTES DO PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO PODERÃO SER OBJETO DE GARANTIA REAL
Agora, os bens e direitos integrantes do patrimônio de afetação [12] poderão ser objeto de garantia real em operação de crédito e isso é muito comum. O resultado desse processo de securitização terá que ser gasto exclusivamente na realização do empreendimento. Sobre o tema, não deixe de ver nosso artigo com vídeo “O que é securitização de ativos ou venda de recebíveis”. Essas normas de complianceda atividade, em torno do patrimônio de afetação, servem para resguardar:
COMPREI IMÓVEL DE EMPRESA QUE ENTROU EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL OU FALÊNCIA
Mas e se eu comprei um imóvel de empresa que entrou em recuperação judicial ou falência, os credores dessa empresa vão tomar o meu bem?
A lei é pontual ao proteger o patrimônio de afetação dos efeitos da decretação da falência ou insolvência civil. Com isso, o adquirente do imóvel “na planta”, que paga a prazo, estará mais seguro, desde que haja patrimônio de afetação na formatação legal do empreendimento. Por isso, é importante checar a estrutura legal do empreendimento antes de comprar um imóvel na planta. Em geral, a empresa cria uma sociedade de propósito específico (SPE), de forma a ter o empreendimento encapsulado em uma pessoa jurídica isolada dos demais negócios. Essa SPE fica contratualmente ligada aos grupos financiadores, investidores, empreiteiros, entre outros, com uma estrutura independente da incorporadora que coordena o projeto.
INCORPORADORA JOÃO FORTES E O BEM DE AFETAÇÃO NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL
É importante falar do julgamento do recurso especial no caso da Incorporadora João Fortes e o bem de afetação na recuperação judicial.
A 3ª Turma do STJ firmou o entendimento de que a sociedade de propósito específico com patrimônio de afetaçãopróprio para determinado empreendimento não se sujeita à recuperação judicia [13] . Isso foi a partir de entendimento, no caso do Grupo Esser [14] , de que o regime criado pela Lei de Incorporações seria incompatível com a recuperação judicial.
Agora, finalizada a incorporação e entregues as unidades para os adquirentes, o saldo eventualmente remanescente da operação será endereçado ao pagamento dos credores da recuperação judicial. Obviamente, apenas na medida do que couber à incorporadora. Ou seja, o patrimônio da SPE pode ser usado para a satisfação dos passivos da recuperação, mas apenas o remanescente, após cumprimento de obrigações e entrega das unidades.
FEZ DISTRATO E A EMPRESA ENTROU EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL
Gente, e se, desistindo da compra do imóvel, você fez distrato e a empresa entrou em recuperação judicial [15] ? Distrato é como ficou conhecida a rescisão da promessa de compra e venda e é quando o promitente compradorrescinde o contrato, querendo algum dinheiro de volta. A empresa, então, tem que pagar um valor, ficando com uma dívida com a pessoa que fez o distrato. Por isso, esse crédito, ainda não pago, seria sim submetido à recuperação judicial.
Se o imóvel referido na promessa estava em uma sociedade de propósito específico com patrimônio de afetação, possivelmente a opção de menor risco seria seguir com o negócio.
INEFICÁCIA DE DISTRATO ANTES DE PEDIDO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL
No entanto, temos também jurisprudência pela ineficácia de distrato antes de pedido de recuperação judicial. No caso, o pagamento seria feito em quatro parcelas e a construtora entrou em recuperação judicial em menos de trinta dias do distrato. Uma prova conclusiva foi que na data do distrato a contratante já tinha extraído as certidões necessárias para instruir o pedido de processamento da recuperação judicial. A omissão desse fato rompeu o equilíbrio contratual de forma a provocar a ineficácia do distrato [16].
Portanto, o aspecto central dessa jurisprudência foi a suposta violação da boa-fé, princípio fundamental do direito contratual. Quando a SAB Astúrias Empreendimentos Ltda assinou o distrato, em princípio saberia que estava entrando em recuperação judicial, pois teria até providenciado as certidões que instruíram o pedido. O voto é pontual ao afirmar que toda “(…) e qualquer circunstância de relevância para o conteúdo, para a validade e cumprimento regular deveria ser esclarecida ou informada para que a deliberação fosse tomada com segurança. A SAB omitiu que preparava a recuperação judicial prevista na Lei 11.101/2005 e isso representou a quebra da base objetiva do negócio (distrato).”
EMPREITEIRA, CONSTRUTORA OU INCORPORADORA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL PODEM PARTICIPAR DE LICITAÇÃO
Outra pergunta frequente é se empreiteira, construtora ou incorporadora em recuperação judicial podem participar de licitação. Gente, essa é uma preocupação do gestor de empresas do setor [17]. E é para ser mesmo, pois estar em recuperação judicial é um estigma. Fornecedores passam a não vender com prazo e as partes contratantes evitam a empresa recuperanda. Por isso, a licitação pública é sempre um mercado a recorrer para fazer um caixa com um bom projeto bem executado.
Em agosto de 2022, a Segunda Turma do STJ reafirmou entendimento de que uma empresa em recuperação judicial pode participar de procedimento licitatório. Segundo o colegiado, o fato de uma empresa se encontrar em recuperação judicial não impossibilita contratar com o Poder Público. [18]
TRANSAÇÃO TRIBUTÁRIA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPREITEIRA, CONSTRUTORA OU INCORPORADORA
Como em qualquer caso com passivos fiscais, temos que falar da questão da transação tributária em recuperação judicial de empreiteira, construtora ou incorporadora. [20]
Imóveis, geralmente penhorados por varas de diferentes competências em processos de execução, são justamente o produto de uma empresa neste mercado. Portanto, resolver essas penhoras em tempo e viabilizar a aprovação do plano de recuperação judicial com rapidez podem ser divisores de águas.
O fato é que muita gente pode ficar reticente em adquirir imóveis de grupo em recuperação judicial, por mais que expliquem que está tudo bem. Não é igual a comprar uma tv, que você pega na loja na hora e leva para casa. Então, quando a gente não entende alguma coisa, como uma recuperação judicial de empreiteira, incorporadora ou construtora, é melhor seguir com o que entendemos.
2 Desde o caso da Americanas o tema de compliance está em voga.
3 Como advogados empresariais, vemos no escritório muito prejuízo já ocorrido. Já vi algumas empreiteiras e outras empresasfalindo por terem assinado contratomal elaborado com grupo investidor de má-fé. Já assisti gente querendo comprar um imóvel de valor considerável usando criptomoeda que essas pessoas mesmas criaram. Um caso comum é a proposta de compra de imóvel com um ativo creditório judicial sem trânsito em julgado. No mercado tem de tudo um pouco e muito mais. O desavisado perde tudo e fica sem entender o que aconteceu. Pode parecer brincadeira, mas às vezes a falência está nas vírgulas.
5 Esse tempo, inclusive, tem a ver com o ciclo longo desse mercado. Todo projeto imobiliário tem que ser detalhadamente desenhado do seu início ao fim e o escritório de advocacia empresarial é central nessa estruturação.
7 O artigo 31-A é pontual ao explicar o tema do patrimônio de afetação na Lei 4.591/1964: “Art. 31-A. A critério do incorporador, a incorporação poderá ser submetida ao regime da afetação, pelo qual o terreno e as acessões objeto de incorporação imobiliária, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, manter-se-ão apartados do patrimônio do incorporador e constituirão patrimônio de afetação, destinado à consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes. § 1º – O patrimônio de afetação não se comunica com os demais bens, direitos e obrigações do patrimônio geral do incorporador ou de outros patrimônios de afetação por ele constituídos e só responde por dívidas e obrigações vinculadas à incorporação respectiva. § 2º – O incorporador responde pelos prejuízos que causar ao patrimônio de afetação. § 3º – Os bens e direitos integrantes do patrimônio de afetação somente poderão ser objeto de garantia real em operação de crédito cujo produto seja integralmente destinado à consecução da edificação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes. § 4º – No caso de cessão, plena ou fiduciária, de direitos creditórios oriundos da comercialização das unidades imobiliárias componentes da incorporação, o produto da cessão também passará a integrar o patrimônio de afetação, observado o disposto no § 6º. § 5º – As quotas de construção correspondentes a acessões vinculadas a frações ideais serão pagas pelo incorporador até que a responsabilidade pela sua construção tenha sido assumida por terceiros, nos termos da parte final do § 6º do art. 35. § 6º – Os recursos financeiros integrantes do patrimônio de afetação serão utilizados para pagamento ou reembolso das despesas inerentes à incorporação. § 7º – O reembolso do preço de aquisição do terreno somente poderá ser feito quando da alienação das unidades autônomas, na proporção das respectivas frações ideais, considerando-se tão-somente os valores efetivamente recebidos pela alienação. § 8º – Excluem-se do patrimônio de afetação: I – os recursos financeiros que excederem a importância necessária à conclusão da obra (art. 44), considerando-se os valores a receber até sua conclusão e, bem assim, os recursos necessários à quitação de financiamento para a construção, se houver; e II – o valor referente ao preço de alienação da fração ideal de terreno de cada unidade vendida, no caso de incorporação em que a construção seja contratada sob o regime por empreitada (art. 55) ou por administração (art. 58). § 9º – No caso de conjuntos de edificações de que trata o art. 8º , poderão ser constituídos patrimônios de afetação separados, tantos quantos forem os: I – subconjuntos de casas para as quais esteja prevista a mesma data de conclusão ( art. 8º , alínea “a”); e II – edifícios de dois ou mais pavimentos ( art. 8º , alínea “b”). § 10 – A constituição de patrimônios de afetação separados de que trata o §9º deverá estar declarada no memorial de incorporação. §11 – Nas incorporações objeto de financiamento, a comercialização das unidades deverá contar com a anuência da instituição financiadora ou deverá ser a ela cientificada, conforme vier a ser estabelecido no contrato de financiamento. §12 – A contratação de financiamento e constituição de garantias, inclusive mediante transmissão, para o credor, da propriedade fiduciária sobre as unidades imobiliárias integrantes da incorporação, bem como a cessão, plena ou fiduciária, de direitos creditórios decorrentes da comercialização dessas unidades, não implicam a transferência para o credor de nenhuma das obrigações ou responsabilidades do cedente, do incorporador ou do construtor, permanecendo estes como únicos responsáveis pelas obrigações e pelos deveres que lhes são imputáveis.””
8 O artigo 31-B explica a constituição do patrimônio de afetação e suas condições: “Art. 31-B – Considera-se constituído o patrimônio de afetação mediante averbação, a qualquer tempo, no Registro de Imóveis, de termo firmado pelo incorporador e, quando for o caso, também pelos titulares de direitos reais de aquisição sobre o terreno. Parágrafo único – A averbação não será obstada pela existência de ônus reais que tenham sido constituídos sobre o imóvel objeto da incorporação para garantia do pagamento do preço de sua aquisição ou do cumprimento de obrigação de construir o empreendimento.”
12 Neste sentido, informa o artigo 31-D da Lei 4.591/1964 : “Incumbe ao incorporador: I – promover todos os atos necessários à boa administração e à preservação do patrimônio de afetação, inclusive mediante adoção de medidas judiciais; II – manter apartados os bens e direitos objeto de cada incorporação; III – diligenciar a captação dos recursos necessários à incorporação e aplicá-los na forma prevista nesta Lei, cuidando de preservar os recursos necessários à conclusão da obra; IV – entregar à Comissão de Representantes, no mínimo a cada três meses, demonstrativo do estado da obra e de sua correspondência com o prazo pactuado ou com os recursos financeiros que integrem o patrimônio de afetação recebidos no período, firmados por profissionais habilitados, ressalvadas eventuais modificações sugeridas pelo incorporador e aprovadas pela Comissão de Representantes; V – manter e movimentar os recursos financeiros do patrimônio de afetação em conta de depósito aberta especificamente para tal fim; VI – entregar à Comissão de Representantes balancetes coincidentes com o trimestre civil, relativos a cada patrimônio de afetação; VII – assegurar à pessoa nomeada nos termos do art. 31-C o livre acesso à obra, bem como aos livros, contratos, movimentação da conta de depósito exclusiva referida no inciso V deste artigo e quaisquer outros documentos relativos ao patrimônio de afetação; e VIII – manter escrituração contábil completa, ainda que esteja desobrigado pela legislação tributária.”
17 As primeiras perguntas da equipe de reestruturação vão ser (1) como reduzir custos e (2) como aumentar receitas. Contratos públicos sempre possibilitam faturamento, ainda mais quando falamos em obras.
18 Com Relatoria do Ministro Francisco Falcão, o RECURSO ESPECIAL Nº 1.826.299 – CE (2019/0201966-6) – pode ser acessado aqui e. Fruto de um mandado de segurança, possui a seguinte ementa: “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. POSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO DE EMPRESAS EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. 1. Segundo o disposto na redação original do art. 52, II, da Lei 11.101/2005, “Estando em termos a documentação exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato (…) determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público ou para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, observando o disposto no art. 69 desta Lei“. 2. A referida norma, ao exigir a apresentação de certidão negativa para fins de “contratação com o Poder Público“, já estabelecia a premissa de que as sociedades empresariais em Recuperação Judicial podem participar nos procedimentos licitatórios (sendo a apresentação de CND apenas uma condicionante a essa participação). Precedentes do STJ: AgInt no REsp 1.841.307/AM, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 9.12.2020; AREsp 978.453/RJ, Rel. Ministro Gurgel de Faria, DJe de 23.10.2020. 3. Destaco a densidade jurídica do Voto apresentado pelo Ministro Francisco Falcão, que põe em evidência a incontestável necessidade ética, política e jurídica de se atribuir maior valor ao princípio do interesse público no confronto com o princípio da preservação da empresa, sobretudo quando caracterizados sérios riscos para a coletividade e o Erário decorrentes da participação em procedimento licitatório de pessoas jurídicas em Recuperação Judicial. Cuida-se, no entanto, de opção expressamente albergada na legislação (art. 52, II, da Lei 11.101/2005), de modo que somente eventual alteração na disciplina legal do tema poderia ensejar reposicionamento no Poder Judiciário. 4. Voto-Vista para, pedindo vênia ao eminente Ministro Relator, ACOMPANHAR A DIVERGÊNCIA para negar provimento ao Recurso Especial.
21 Cada setor tem seus problemas específicos e o mercado de empreiteiras, construtoras ou incorporadoras não é diferente. O escritório de advocacia especializado precisa atuar com sensibilidade para priorizá-los, dentro das necessidades que forem surgindo. O foco não é o processo de recuperação judicial, mas sim que o negócio saia da situação de crise de forma estável. Para isso, é preciso lidar com as questões de maneira programática. Isso vai desde o pedido de processamento até o plano de recuperação judicial, que deve ter uma equipe especializada no tema.
Para aprovar um plano de recuperação judicial, evitando a falência, um dos elementos essenciais é uma equipe especializada que produza a demonstração de viabilidade econômica da empresa. Os credoresestão todos obviamente ansiosos para receber seus valores em atraso e eles precisam entender com clareza e segurança como se espera que isso aconteça.
CONCEITO DE VIABILIDADE ECONÔMICA NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL
Vou dar um conceito simples de demonstração de viabilidade econômica na recuperação judicial [3] : É um estudo que estabelece que, com a realização de determinadas condições e cumprimento de certas medidas, é viável a empresa atingir as metas necessárias para, mantendo os pagamentos das despesas de funcionamento, honrar com as obrigações da recuperação judicial, dentro dos prazos estabelecidos, evitando falência.
EQUIPE ESPECIALIZADA NA DEMONSTRAÇÃO DE VIABILIDADE ECONÔMICA NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL
Para essa função importantíssima, a dedicação do gestor é essencial quando estiver escolhendo a equipe especializada na demonstração de viabilidade econômica na recuperação judicial [5]. Essa análise pode ser realizada junto do plano ou mesmo no curso do processo, para atualizar os dados financeiros, com uma apresentação mais fidedigna da realidade. Por essa razão, nem sempre a equipe que fez o plano realiza a demonstração de viabilidade efetivada depois, no curso do processo.
Como forma de identificar uma equipe proficiente, a gestão da empresa pode:
se reunir com os profissionais ou com o líder do escritório de advocacia [6] ou da empresa, mesmo que por videoconferência, para usar sua sensibilidade na escolha;
PREMISSAS DA VIABILIDADE ECONÔMICA NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL
Um dos aspectos essenciais deste serviço são as condições ou premissas da viabilidade econômica da empresa na recuperação judicial.
A equipe especializada, ao desenvolver o estudo, precisa demonstrar quais condições, dentro do cenário empresarial e macroeconômico, precisam se realizar para mudar as dinâmicas financeiras [9]. Ou seja, o que precisa acontecer, dentro de uma perspectiva tão conservadora quanto possível, para superar a crise, cumprindo o previsto no plano de recuperação judicial? E tem que ser conservador, pois não adianta criar um cenário mágico, uma vez que credornenhum vai acreditar em milagre.
Portanto, existem riscos e oportunidades a serem explorados nessa questão, aspectos esses que devem estar claros e evidenciados na análise.
AS PREMISSAS PRECISAM FAZER SENTIDO, OU O CREDOR NÃO VAI ACREDITAR NO CUMPRIMENTO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL
O que quero dizer é que as premissas precisam fazer sentido, ou o credornão vai acreditar no cumprimento do plano de recuperação judicial. Meus amigos e minhas amigas, o credornem deve acreditar mesmo, se o trabalho não for bem feito. Quando eu preparo uma análise de viabilidade, seu alicerce vai ser em critérios que eu possa explicar, justificar. Como, afinal eu cheguei a essas conclusões ou estabeleci determinadas premissas como plausíveis?
Por exemplo, qual deve ser a taxa SELIC, que vai atualizar os valores devidos, ao longo dos próximos anos? O relatório FOCUS, do BACEN, dá um norte para essa perspectiva.
Como está a previsão de crescimento para aquele mercado? Existem pesquisas sobre setores, que podem mostrar o contexto no qual a empresa está inserida? Ou seja, se o setor está crescendo e a empresa simplesmente mantiver sua participação de mercado, qual será seu crescimento motivado por este contexto?
O que empresas daquele setor estão fazendo para melhorar o faturamento e onde podemos levantar estas informações? O credor, afinal, quer entender as razões das estratégias, para avaliar as premissas que se baseiam nelas. Quais são as últimas tendências do setor e quais os resultados alcançados por empresas que as implementaram? É possível aplicar novas estratégias na empresa recuperanda, que possam facilitar um crescimento no faturamento?
E como podemos reduzir custos [10]? A empresa pode mudar para uma nova localidade, proporcionando custos menores, sem redução de qualidade? É possível criar parcerias inteligentes que otimizem processos? Podemos estruturar, via financiamento DIP, uma geração própria de energia, por exemplo, reduzindo custos correlatos em 10% desde o início e em 95% em alguns anos.
Para isso, a equipe especializada na análise de viabilidade prepara um modelo financeiro que precisa ser perseguido e acompanhado pela administração da empresa. Desta forma, o gestor poderá conduzir o negócio com precisão e eficiência, avaliando os impactos dos desvios naturais no decorrer do tempo. Nem todo mundo faz isso, mas é muito importante [12].
VIABILIDADE ECONÔMICA PREPARADA NO MEIO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL
Portanto, é possível que, caso a empresa tenha sido diligente na implementação dos meios de recuperação judicial, a gestão possa já ter resultados a apresentar.
Quem sabe ela já passou a terceirizar determinada atividade, em busca de eficiência produtiva? Talvez ela possa mostrar uma queda nos custos fixos decorrentes e até mesmo nos custos variáveis de determinada linha de produtos.
Talvez a empresa tenha conseguido uma incorporadora parceira e aporte financeiro para buscar liquidez a partir de uma grande propriedade que possuem, iniciando a construção de um condomínio. Com essa implementação, surgirá a perspectiva de entrada de capital em 18 a 36 meses, garantindo uma parte considerável dos pagamentos e reduzindo os custos de capital.
Portanto, você quer preparar um material que facilite a compreensão e o entendimento das informações que estão sendo transmitidas. Nada se faz sem clareza e transparência e o credormerece todo o respeito da gestão da empresa recuperanda. Ele precisa sentir esse respeito nas atitudes e no projeto apresentado. Muitas vezes vai haver uma preocupação de existir uma gestão corrupta ou fraudulenta, o que acontece. Por isso é que a empresa tem que gerar uma excelente apresentação e o escritório de advocacia empresarial especializado em direito falimentar vai exigir isso.
Hoje em dia, gente, todo mundo gosta de vídeos. É uma linguagem muito difundida e é por isso que meu escritório prepara esses materiais. Nem todo credorda recuperação judicial tem boa expertise em finanças e gestão. Portanto, você quer usar meios visuais e gráficos para facilitar e tornar menos entediantes as informações que está veiculando.
O advogado ou a advogada empresarial que se destacam no mercado não se contentam apenas em fazer o trabalho contratado. Eles querem produzir um trabalho fantástico, que traga confiança para quem o analisa e para o próprio gestor, que geralmente é o mais nervoso de todos os envolvidos. Quem me conhece sabe que eu me sinto na obrigação de buscar ir sempre um pouco além do que se espera.
O estudo buscará auxiliar, dentro do possível, no entendimento das condições necessárias para que a empresa suceda no cumprimento das medidas estabelecidas no plano de recuperação judicial. No entanto, o sucesso de uma empresa depende de várias condições externas e de adaptação da estratégia ao longo do tempo. As projeções apresentadas podem ter que ser revistas, em momento futuro, caso as circunstâncias mudem. Como se diz no mundo dos negócios, nenhum plano sobrevive ao seu primeiro encontro com o mercado. Portanto, a regra de gerir um negócio de sucesso é saber adaptar o projeto à realidade, em tempo hábil, no dia-a-dia.
A equipe especializada vai ser bem clara e programática na estrutura do documento, de forma que aquele que o analisa possa progredir sabendo o que esperar a cada momento. Quando falamos demais, corremos o risco de perder a atenção de quem está buscando compreender as questões envolvidas na recuperação judicial. Se falarmos muito pouco, o problema é parecermos superficiais.
Cada caso é um caso, mas queria mostrar um modelo simplificado para que possam entender melhor como pode ser apresentada a estrutura de um documento como esse [21].
Identificação das condições para o efetivo cumprimento do plano de recuperação judicial, onde são enumeradas premissas e metas de pagamentos, confrontadas com projeções financeiras de faturamento e;
Tudo tem que ser coerente e compreensível, o quanto possível, para todos os tipos de credores. Nem todos serão proficientes em gestão, negócios ou finanças e é importante se dedicar para dar a eles condições de saber o que está acontecendo com a empresa. É uma forma, inclusive, de demonstrar respeito para com eles, que muitas vezes se sentem traídos pela gestão.
O fato é que, se os credores não acreditarem nos dados e nas premissas da viabilidade, nada funcionará e o plano de recuperação provavelmente não será aprovado. Por isso, o diálogo é muito importante. É através dele que você entende melhor a perspectiva da outra parte e busca endereçar suas preocupações.
3 Uma demonstração de viabilidade econômica é “(…) uma projeção das medidas, apontando os pontos positivos do plano, exibindo suas virtudes e, assim, provando que se pode, por aquela via, chegar à superação da crise econômico-financeira da empresa.” Ver GLADSTON, Mamede, in Falência e recuperação de empresas, 11ª ed. – São Paulo: Atlas, 2020, página 183.
12 O gestor vai colocando seus resultados no modelo para avaliar os riscos e as realizações da sua gestão, de forma a conseguir entender a dinâmica financeira real em face do projeto de retomada. O escritório de advocacia empresarial muitas vezes segue atuando junto à empresa na reestruturação de suas operações, em busca de otimizar eficiências em todos os setores.
16 E por isso não respondem pelos dados encaminhados pela empresa. A função será avaliar as informações, dentro do cenário, com vista a reproduzir o momento socioeconômico de forma mais precisa possível. Tudo isso, tendo em vista a viabilidade do projeto de recuperação judicial da empresa.
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Vou falar sobre o escopo da viabilidade econômica da empresa na recuperação judicial [15]. O escopo ou abrangência do trabalho envolve exclusivamente a demonstração de viabilidade econômica, com base nos dados financeiros encaminhados pela empresa em recuperação. Quem prepara o estudo de viabilidade econômica não......
Vou apresentar aqui uma metodologia comum da análise de viabilidade econômica na recuperação judicial. [20] A equipe especializada vai ser bem clara e programática na estrutura do documento, de forma que aquele que o analisa possa progredir sabendo o que esperar a cada momento. Quando......
Como líder de equipe especializada no desenvolvimento do plano ou mesmo da viabilidade econômica da empresa na recuperação judicial, vou procurar realizar um diálogo com os maiores credores. [22]´ O profissional do escritório de advocacia empresarial que entende profundamente as dinâmicas de um processo falimentar......
TIRE SUAS DÚVIDAS CONOSCO E DÊ SUGESTÕES SOBRE QUESTÕES JURÍDICAS EMPRESARIAS!
A formatação de parcerias entre empresas ou joint ventures, por exemplo, nunca foi tão importante para que negócios ganhem proporção e competitividade como hoje em dia. Inovar no mercado, meus amigos e minhas amigas, é sempre mais fácil quando você tem um bom parceiro ao seu lado.
Contrato empresarial é aquele celebrado entre empresas. Ou seja, os contratantes buscam o lucro, sendo considerados agentes econômicos racionais que desenvolvem atividade profissionalmente. Essa realidade molda a existência do contrato e, ao mesmo tempo, lhe dá uma regulamentação específica. Por isso, um contrato empresarial será analisado e desenvolvido de forma muito diferente, por exemplo, de um contrato com o Estado, com consumidores ou funcionários.
A eficiência do contrato e sua rentabilidade, meus amigos e minhas amigas, é formada não apenas pelas empresas que o integram, mas pela solidez do elo que as ligam. Esse elo é estruturado e formalizado através do contrato empresarial. Ele que modela a relação, através de uma reflexão sobre as demandas existentes e as potencialidades à vista. Se essa estrutura for desenvolvida de maneira clara e inteligente, adotando as melhores práticas do mercado e inovando no que couber, as possibilidades são incríveis. Sobre inovação em contratos, acesse nosso material que trata do contrato relacional formal, através do qual Dell e Fedex aumentaram em muito a lucratividade de seus negócios.
Assim, todas as partes saem ganhando. Agora, a gestora de investimento já teve uma primeira experiência com a construtora e sabe que eles são afiados na entrega de sua parte no contrato. Por isso, vão dar preferência a projetos dessa empresa, por se sentirem mais seguros. [4]
A PERSPECTIVA ECONÔMICA DA REPUTAÇÃO NOS CONTRATOS
É nesse sentido que é importante conhecer a perspectiva econômica da reputação das partes nos contratos, por exemplo, quando aborda o custo de se identificar um parceiro adequado [5]. Confiança e reputação geram um valor facilmente identificável e isso é primordial quando falamos em contrato empresarial e seleção de parceiros.
Isso, meus amigos e minhas amigas, é em razão de existirem muitas pessoas e empresas desonestas no mercado. No Brasil e no mundo todo, ser desonesto e fraudador pode ser extremamente rentável. É bem comum que uma empresa decida simplesmente descumprir determinado contrato, só o fazendo anos depois e apenas mediante execução judicial. No meio do caminho, negócios que sempre atuaram com integridadequebram. Nesse contexto, contratos empresariais bem desenhados são preparados para facilitar a execução específica da relação jurídica formalizada no instrumento. E todo cuidado com complianceàs vezes é pouco, uma vez que, mesmo com muito zelo, o prejuízo pode estar na esquina. Portanto, se você está contratando um aporte financeiro e não está sendo assessorado por um escritório de advocacia empresarial da área, pense com muito cuidado.
A PROTEÇÃO DA REPUTAÇÃO DAS EMPRESAS
Por toda essa preocupação com a confiabilidade e a percepção do mercado, o direito tem meios para a proteção da reputação das empresas. Um negócio que tenha boa reputação, afinal, proporciona custos menores para terceiros contratarem com ele.
Em razão disso, o direito ampara legalmente a reputação da empresa, por exemplo, com:
A proteção dos direitos da personalidade da pessoa jurídica [6];
A existência de crime de concorrência desleal por denegrir concorrente, divulgando informação falsa, a famosa fake news [7] e;
A boa-fé enquanto fundamento dos contratos, buscando trazer idoneidade para a relação de negócios que se forma [8].
A prestação de serviços terceirizados é muito comum, pois a advocacia empresarial é uma área muito ampla. Um negócio demandará serviços de diferentes áreas do direito empresarial em volumes variáveis ao longo do tempo. Como forma de organizar essa alocação de recursos adequadamente, a terceirização é muito eficiente. A empresa, geralmente, vai buscar se concentrar em seu core business ou seu foco de mercado e não ficar investindo em formação de equipe de advogados. Nesse contexto, o gestor poderá encontrar profissionais muito especializados na área em que sua empresa precisa, agora, em um escritório de advocacia empresarial, sob demanda.
A negociação do contrato empresarial também é conhecida como fase pré-negocial, quando as partes se aproximam e iniciam debates sobre valores e posições [9]. As empresas, em princípio, iniciaram um debate sobre determinado negócio que pode beneficiar ambas, de forma que, com o contrato, elas se enxerguem em melhor posição no mercado.
É importante dizer também que hoje temos os contratos relacionais formais entre empresas, que modelam uma estrutura em cima da qual toda uma relação empresarial se estabelece. A ideia é que elas trabalhem juntas para aumentar a eficiência na relação, elevando gradualmente a lucratividade e assegurando um diferencial sólido no mercado. Ou seja, o contrato formaliza um início de relação que segue no tempo se moldando em busca de uma elevação contínua de eficiências para ambas. O caso entre Dell e FedEx é emblemático no setor de logística, onde o contrato relacional formal reduziu em dois anos custos em 42% e perdas em 67%. Sobre o tema do contrato empresarial relacional formal, desenvolvido pelo ganhador do Nobel em economia Oliver Hart, não deixe de checar nosso artigo com vídeo.
Um contrato complexo precisa ser desenhado com muito cuidado, pois um modelo de relação mal projetado pode gerar:
facilidade no descumprimento;
impontualidades;
prejuízos fiscais;
riscos de imagem para a empresa;
entre outros.
Por isso, enquanto esse modelo de relação empresarial é definido, as empresas querem já firmar algum tipo de comprometimento uma com a outra. Afinal, existe considerável trabalho sendo realizado para criar aquela relação e todos querem ter certeza de que esse investimento não é em vão. As empresas poderiam estar criando a mesma relação contratual com outro parceiro de negócios, o que representa, de alguma forma, um custo de oportunidade.
Por tudo isso, é comum a assinatura de pré-contratos (o Código Civil regula o pré-contrato nos artigos 462 a 466) ou algum tipo de memorando de entendimento. Esse documento também é conhecido como MOU, sigla em inglês para memorandum of understanding.
As empresas contratantes em uma operação complexa querem, com isso, colocar no papel pontos acerca dos quais se formou um acordo. Desse modo, elas podem deixar esses tópicos para trás e seguir em frente, lidando com outros aspectos da nova relação que se constrói. Esses documentos vão, aos poucos, formalizando a relação, criando cada vez mais comprometimento entre as partes.
A redação desses termos vai comumente buscar protege-las da obrigatoriedade de fechar o contrato definitivo (ver Código Civil, art. 463). Com um pré-contrato bem redigido, a jurisprudência majoritária é no sentido de frustrar tentativa de uma parte que queira impor à outra a formalização do contrato definitivo [11]. Nesse caso, o pré-contrato é desenvolvido justamente para que exista um procedimento programático que leve as empresas a um cenário de formalização definitiva. E gente, isso pode ser uma relação de extrema complexidade, que demande a fixação de diversos critérios que tragam previsibilidade e rentabilidade para ambas.
Além disso, é muitas vezes na fase negocial que a confiança entre as empresas contratantes se solidifica. Por isso, a transparência é tão importante, pois uma solução de alta eficiência depende da nitidez e clareza das informações sobre as quais o modelo da relação se baseia.
O CASO GRUPO PÃO DE AÇÚCAR VS DISCO
Nesse contexto, é relevante lembrar o caso Grupo Pão de Açúcar vs Disco, quando foi debatido extensamente o caráter vinculatório do pré-contrato. Mesmo que o pré-contrato possa não ter caráter vinculatório, está presente nessa fase uma proteção à boa-fé contratual (fixada no artigo 422 do Código Civil). Ficou consagrado o brilhante voto do Ministro Moreira Alves no processo, cujo link você tem aqui [12]. Ele entendeu que não caberia ao “(…) julgador consagrar o que está por acertar, o que expressamente depende do futuro entendimento e de valoração de dados ainda não colhidos. Se assim se fizer, estará o juiz contratando pelas partes, o que é grosseiro desvio de função e vício insanável do julgamento.” Ou seja, a operação de fusões e aquisições é um procedimento complexo e a formação de seu contrato ocorre em diversas etapas [13]. As partes vão definindo os critérios da contratação e seguindo em frente com o que já acordaram. No entanto, cabe a elas a concordância em relação à formalização do negócio definitivo, não possuindo o judiciário competência para definir critérios que elas mesmas não definiram.
RESPONSABILIDADE PELA RUPTURA DAS NEGOCIAÇÕES
Mas afinal, podemos falar em responsabilidade pela ruptura das negociações? Ou seja, se uma das empresas, após meses de negociação, simplesmente virar as costas e decidir não contratar, pode?
O STJ, contudo, possui jurisprudência no sentido de responsabilização por ruptura de negociações em fase pré-contratual [14]. O caminho seguro é que as partes, assessoradas por advogados empresariais, deixem claras as suas intenções, para que os riscos de conflito sejam reduzidos. Portanto, a redação de eventuais termos iniciais deve ser extremamente cuidadosa.
Obviamente é possível prever uma multa para a ruptura das negociações, mas as partes precisam tomar cuidado para não tornar a negociação uma atividade arriscada. Multas e formalizações que cerquem a outra parte, deixando-a sem muitos movimentos possíveis, podem não ser a melhor abordagem para um acordo que requer confiança mútua. No entanto, cada caso é um caso e negociar com uma empresa muitas vezes significa não negociar com outra.
Mas o ideal é aproveitarmos os benefícios da elasticidade do mercado, o que requer segurança na fase negocial. Por isso, a liberdade de ruptura me parece a melhor opção para um contrato preliminar, via de regra.
É importante falar sobre o design do negócio no desenvolvimento do contrato empresarial, pois isso tem muito a ver com inovação. Sim, pois um dos grandes espaços de oportunidade de inovação existentes no meio empresarial envolve o design de relações (jurídicas) eficientes entre empresas.
gerar um risco de litígio futuro, em razão, por exemplo, da falta de clareza.
Então, se, por um lado, como se diz no mercado, “o papel aceita tudo” [15], por outro, a prática não funciona exatamente assim. Cada elo que a empresa cria no mercado precisa ser sólido e, na verdade, ser constantemente revisitado, de forma a elevar eficiências.
Outro aspecto é que o nome do contrato e de seus capítulos não são essenciais, mas eles podem ser utilizados para a interpretação de suas cláusulas. Um nome mal elaborado pode, sim, gerar um debate arriscado se chegar no judiciário. O fato, meus amigos e minhas amigas, é que tem muito contrato cujas cláusulas são incompreensíveis. Ou seja, todo cuidado é pouco quando vamos projetar um documento, pois ele deverá ser o mais claro possível para qualquer leitor.
A clareza e a transparência devem sempre ser o perfil buscado pelo escritório de advocacia empresarial no seu mercado. Com o tempo, ele deixará uma marca através da formatação de grandes negócios e o mercado passará a ver sua participação como um redutor de risco.
E, obviamente, na pressa de fechar o negócio, às vezes as partes não querem abordar todos os aspectos envolvidos e o escritório de advocacia empresarial parece mais atrapalhar do que ajudar. Essas omissões ocorrem, por vezes, pois alguns envolvidos pensam que depois se alinham os detalhes e que o importante é começar a relação. No entanto, isso tende a gerar riscos e eventuais problemas futuros. Se você está vinculando sua empresa a um projeto que, dependendo de certos fatores, pode ser um projeto ruim, esses fatores precisam ser colocados na fundação do negócio.
Obviamente não é possível prever tudo e nem é essa a ideia. O profissional vai buscar, no exercício da análise de riscos, acomodar a operação de forma a criar alguma previsibilidade.
E toca rubricar centenas de folhas e anexos, tanto pelas partes, como por testemunhas. Vinhos são abertos, mãos são apertadas e todo mundo está feliz.
Para os advogados, é o encerramento de um trabalho, mas para a empresa, muitas vezes, é o início de uma nova relação empresarial. A assinatura, no contexto do desenvolvimento do contrato, não é mais do que uma etapa na vida dessa relação.
Os contratos empresariais, que deram tanto trabalho e tomaram o tempo de tanta gente, são arquivados no setor jurídico de cada empresa e começam enfim a gerar seus efeitos. Os advogados, empresários e funcionários, então, torcem para que tudo funcione como previsto.
Mas afinal, o que é contrato empresarial? [2] Contrato empresarial é aquele celebrado entre empresas. Ou seja, os contratantes buscam o lucro, sendo considerados agentes econômicos racionais que desenvolvem atividade profissionalmente. Essa realidade molda a existência do contrato e, ao mesmo tempo, lhe dá uma......
A seleção do parceiro para o contrato empresarial é a semente do negócio jurídico que se formalizará e o que faz essa semente realmente brotar é a confiança [3]. Ela não apenas está ligada à boa-fé das partes contratantes, mas também reduz os custos dos......
A seleção do advogado ou escritório de advocacia para o desenvolvimento do contrato empresarial é uma etapa essencial para que tudo corra bem com o negócio. assista na íntegra: desenvolvimento do contrato empresarial A empresa poderá ter advogados no seu quadro de funcionários ou contratar......
A negociação do contrato empresarial também é conhecida como fase pré-negocial, quando as partes se aproximam e iniciam debates sobre valores e posições [9]. As empresas, em princípio, iniciaram um debate sobre determinado negócio que pode beneficiar ambas, de forma que, com o contrato, elas......
Vou explicar um pouco sobre os documentos que costumam ser gerados na negociação de um contrato empresarial. [10] Um contrato complexo precisa ser desenhado com muito cuidado, pois um modelo de relação mal projetado pode gerar: facilidade no descumprimento; impontualidades; prejuízos fiscais; riscos de imagem para a empresa; entre outros.......
Mas afinal, podemos falar em responsabilidade pela ruptura das negociações? Ou seja, se uma das empresas, após meses de negociação, simplesmente virar as costas e decidir não contratar, pode? A jurisprudência do TJ de São Paulo informa que, para haver direito à indenização, será necessário......
É importante falar sobre o design do negócio no desenvolvimento do contrato empresarial, pois isso tem muito a ver com inovação. Sim, pois um dos grandes espaços de oportunidade de inovação existentes no meio empresarial envolve o design de relações (jurídicas) eficientes entre empresas. Já......
1 Aproveito para deixar aqui uma recomendação para um livro usado como referência neste artigo, que é o trabalho da professora Paula Forgioni, Contratos Empresariais – Teoria Geral e Aplicação, Revista dos Tribunais, São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021.
3 A raiz do desenvolvimento do contrato empresarial depende da confiança, com base na qual a troca de informações é feita com maior desenvoltura. Sem um diálogo aberto, não se cria uma ponte sólida entre duas empresas.
4 Não dá para frisar o quanto vi de negócios mal elaborados entre fundos de investimento e empresas, onde um dos contratantes age de má fé. Por isso, seja no setor imobiliário, seja em qualquer outro, todo cuidado é pouco.
7 Conforme Lei 9.279/96, art. 195 – Comete crime de concorrência desleal quem: I – publica, por qualquer meio, falsa afirmação, em detrimento de concorrente, com o fim de obter vantagem; II – presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa informação, com o fim de obter vantagem;” Ver em [ https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9279.htm#art195 ].
8 Neste sentido, ver o Código Civil: “Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. § 1º A interpretação do negócio jurídico deve lhe atribuir o sentido que: (…) III – corresponder à boa-fé;” Ver em [ http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm ].
“Como se vê, em síntese, a questão jurídica fundamental que se discute nestes autos é esta: se no curso de negociações, as partes acordam sobre os elementos essenciais do contrato, deixando, porém, para momento posterior (o da celebração do contrato definitivo), a solução de questões relativas a elementos acidentais, e reduzem tudo isso a escrito, esse documento caracteriza um contrato preliminar (e, portanto, obrigatório para ambas), ou não passa, mesmo no que diz respeito aos pontos principais já considerados irretratáveis, de mera minuta (punctuação), sem o caráter vinculante de contrato preliminar, e, conseqüentemente, insusceptível de adjudicação compulsória? Essa questão é largamente examinada na doutrina estrangeira, havendo, a propósito, três correntes de opinião: (a) aquela segundo a qual o contrato – preliminar ou definitivo – só se aperfeiçoa quando as partes estão de acordo com todos os pontos do contrato, sem distinção entre elementos essenciais e acidentais; (b) a pela qual o contrato – preliminar ou definitivo – se perfaz com a concordância, apenas, sobre os elementos essenciais dele, salvo se elas se reservarem, para ulteriores tratativas, sobre os elementos acidentais; e (c) aquela de acordo com a qual o contrato – preliminar ou definitivo – se reputa celebrado no momento em que as partes acordam sobre os pontos essenciais, ainda que se tenham reservado para discutir os pontos secundários, pois se não vierem a chegar a acordo sobre estes o juiz o suprirá levando em conta a natureza do negócio. (…) Se, no curso das negociações, concordam com relação a certos pontos e deixam em aberto outros, ainda que em documento escrito, estabeleçam a irretratabilidade quanto aos pontos já acertados e declaram que os demais serão objeto de acordo posterior, o contrato preliminar ou definitivo somente surgirá no momento em que houver a concordância sobre estes, completando-se, assim, o acordo sobre o conteúdo global do contrato. Enquanto esse acordo posterior não ocorrer, continua-se no terreno das tratativas, não sendo permitido, porém, a qualquer das partes, isoladamente, se quiser vir a celebrar o contrato, desrespeitar o acordo sobre os pontos já acertados, e sendo certo, por outro lado, que, no momento em que ocorrer a concordância sobre as cláusulas em discussão, o contrato, independentemente de ratificação do acordo parcial, se reputa aperfeiçoado, vinculando-se as partes ao seu adimplemento.”
13 Ainda nos termos do voto do Ministro Moreira Alves: “Aliás, da simples leitura do documento em causa (deixada de lado a impropriedade do nomen iuris que lhe foi atribuído: “contrato preliminar para compra e venda de ações), verifica-se que se trata, inequivocamente, de um projeto de contrato ou minuta (instrumento que “fixa condições possíveis de compra e venda das ações”), em que se estabelecem pontos já acertados, mas em que se expressam outros a ser determinados posteriormente, “se a compra e venda das referidas ações vier a ser aperfeiçoada”.
14 Ver REsp 1051065 / AM (RECURSO ESPECIAL 2008/0088645-2) em [ https://processo.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=200800886452&dt_publicacao=27/02/2013 ] .“RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA. DECLARATÓRIOS PROCRASTINATÓRIOS. MULTA. CABIMENTO. CONTRATO. FASE DE TRATATIVAS. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ. DANOS MATERIAIS. SÚMULA Nº 7/STJ. 1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte. 2. “No caso, não se pode afastar a aplicação da multa do art. 538 do CPC, pois, considerando-se que a pretensão de rediscussão da lide pela via dos embargos declaratórios, sem a demonstração de quaisquer dos vícios de sua norma de regência, é sabidamente inadequada, o que os torna protelatórios, a merecerem a multa prevista no artigo 538, parágrafo único, do CPC‘ (EDcl no AgRg no Ag 1.115.325/RS, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe 4/11/2011). 3. A responsabilidade pré-contratual não decorre do fato de a tratativa ter sido rompida e o contrato não ter sido concluído, mas do fato de uma das partes ter gerado à outra, além da expectativa legítima de que o contrato seria concluído, efetivo prejuízo material. 4. As instâncias de origem, soberanas na análise das circunstâncias fáticas da causa, reconheceram que houve o consentimento prévio mútuo, a afronta à boa-fé objetiva com o rompimento ilegítimo das tratativas, o prejuízo e a relação de causalidade entre a ruptura das tratativas e o dano sofrido. A desconstituição do acórdão, como pretendido pela recorrente, ensejaria incursão no acervo fático da causa, o que, como consabido, é vedado nesta instância especial (Súmula nº 7/STJ). 5. Recurso especial não provido.”
Olá, meu nome é Mauricio Hernandez e hoje vou falar sobre o que faz o advogado empresarial no mercado financeiro e de capitais [1].
O advogadoou a advogada empresarial, quando tem sua atuação voltada para o mercado financeiro, realiza um grande leque de funções essenciais. Sua prática jurídica está enraizada no mundo concreto, pois cada ato seu tem uma leitura prévia dos efeitos financeiros correlatos. Afinal, o profissional da área está sempre questionando como pode gerar mais segurança e mais impacto em sua atuação. Sua atividade contribui fundamentalmente com a eficiência de diferentes setores da economia. [2]
Um bom advogado que atue no mercado financeiro e de capitais pode ser a diferença entre uma empresa estagnada e uma em forte crescimento. Utilizar as ferramentas para capitalização de negócios disponíveis no mercado financeiro é algo que requer expertise e estratégia da empresa.
Vamos falar rapidamente sobre o tema, em alguns tópicos:
O que faz o advogado empresarial especializado no mercado financeiro e de capitais?
Competências do advogado empresarial especializado no mercado financeiro e de capitais;
Como é o mercado da advocacia empresarial especializada no mercado financeiro e de capitais?
A eficiência proporcionada pela advocacia empresarial especializada no mercado financeiro e de capitais.
O QUE FAZ O ADVOGADO EMPRESARIAL ESPECIALIZADO NO MERCADO FINANCEIRO E DE CAPITAIS?
Afinal, o que faz o advogado empresarial especializado no mercado financeiro e de capitais?
A prática da advocacia do setor é desenvolvida por profissionais de altíssimo nível, muitos dos quais com formação fora do país. O advogado empresarial que atua no mercado financeiro e de capitais desenvolverá tarefas como:
Emissões públicas de empresas, de forma a captar recursos no mercado;
A prática da advocacia da área financeira é bem focada no efeito de sua atividade, pois sua prestação de serviços será atrelada à percepção de resultados. Por isso, o profissional do setor terá uma visão mais pragmática em termos de formulação de estratégias. [3]
COMPETÊNCIAS DO ADVOGADO EMPRESARIAL ESPECIALIZADO NO MERCADO FINANCEIRO E DE CAPITAIS
Vou falar um pouco sobre as competências do advogado empresarial especializado no mercado financeiro e de capitais. Ele precisa de algumas ferramentas em seu cinto de utilidades (sim, sou cringe) para fazer uso delas, sempre que as circunstâncias o levarem a isso.
BASE JURÍDICA DE ALTO NÍVEL
O profissional do direito especializado no mercado financeiro e de capitais precisará de uma base jurídica de alto nível. Eu já nem falo em atualização do profissional do direito, pois esse é o tipo de profissão que requer estudo contínuo. E não é um estudo de atualização, mas sim um desenvolvimento ininterrupto de novas capacidades e potencialidades, fora estudar novas leis, jurisprudências e autores da área.
Muitos instrumentos financeiros, bem como modelos de demonstrativos e estruturas de negócios possuem alguma base na língua inglesa [4]. Por isso, a prática da advocacia empresarial no mercado financeiro envolve a compreensão destes institutos. Muitos deles foram implementados no país bem antes da existência de qualquer regulamentação local.
Isso acontece, pois costumamos usar modelos de negócios e instrumentos que funcionem e que sejam da prática internacional. Assim, nos debruçamos nestas fontes, que são muitas vezes também em inglês. O advogado empresarial, para lidar com tudo isso, precisará de profundo conhecimento da língua e desenvoltura para negociar com players internacionais.
DIREITO BANCÁRIO E COMPREENSÃO DOS INSTRUMENTOS FINANCEIROS
A formação em direito bancário e uma compreensão específica dos instrumentos financeiros e dos meios através dos quais eles podem beneficiar empresas é a base jurídica específica da área. Ela vai capacitar o advogado empresarialatuante no mercado financeiro e de capitais para instrumentalizar seus conhecimentos na elevação de eficiências de empresas, investimentos e projetos em geral.
Ele vai por exemplo, poder:
ajudar a criar um derivativo para tornar uma operação mais segura;
modelar e negociar um contratode hedge que cubra variações cambiais no decorrer do cumprimento de uma obrigação que seja pautada em moeda estrangeira.
MATEMÁTICA FINANCEIRA
Para entender a razão dos instrumentos financeiros que ele vai modelar o advogado empresarial do setor precisa ter boa proficiência em matemática financeira. Isso desafia a percepção geral de que o advogado não é exatamente um adepto natural das ciências exatas.
O fato é que a matemática financeira é essencial para que o advogado empresarial atue com desenvoltura na criação e compreensão de modelos matemáticos para os veículos financeiros. Afinal, eles serão a razão subjacente da formulação dos instrumentos e veículos que o profissional criará ao longo da sua carreira.
CONTABILIDADE
A contabilidade, meus amigos e minhas amigas, é uma linguagem que possui um vocabulário especialmente direcionado para transmitir a história financeira das organizações [5]. Por isso, é algo que a meu ver todo profissional que atua no direito empresarial deve ter alguma noção. Para o advogado que atua no mercado financeiro e de capitais isso se torna mais essencial ainda.
GESTÃO
Entender um pouco de gestão pode ser muito interessante para o profissional do direito. Ao estruturar operações e modelar negócios financeiros, o advogado da área se envolve muito com as necessidades das empresas. Essas necessidades e dinâmicas são melhor compreendidas com uma base em gestão de processos.
Administração ou gestão, meus amigos e minhas amigas, é importante para todos, pois ajuda a tornar atividades menos onerosas e geralmente desempenhadas em menos tempo. A prática da advocacia empresarial consultiva está sempre voltada para questões do mundo concreto das empresas e todo trabalho é um procedimento que deve ser realizado programaticamente, de forma organizada. É isso que a gestão faz por você.
COMO É O MERCADO DA ADVOCACIA EMPRESARIAL ESPECIALIZADA NO MERCADO FINANCEIRO E DE CAPITAIS?
Como é o mercado da advocacia empresarial especializada no mercado financeiro e de capitais?
O profissional se envolverá em funções legais dentro do contexto do mercado financeiro, podendo atuar, por exemplo:
em gestoras de investimento;
em órgãos reguladores;
em fintechs;
em empresas privadas de médio e grande porte e;
em escritórios de advocacia que atuem assessorando empresas privadas em sua interação com o mercado.
O setor da advocacia empresarial especializada no mercado financeiro e de capitais está em amplo crescimento. A empresa brasileira tem se tornado cada vez mais proficiente em seu entendimento de finanças e, com um cenário mais estável em termos de juros, os riscos ficam consideravelmente mais baixos.
Além disso, estamos vivendo um crescimento em termos de operações de IPOs no Brasil. IPO é um termo que vem da expressão inglesa initial public offering, o que se traduz como oferta pública inicial. Isso ocorre quando uma empresa abre seu capital no mercado, oferecendo participação acionária através de uma emissão pública de ações, pela primeira vez.
Essa e outras formas de levantar recursos são muito utilizadas em todo o mundo e o Brasil tem criado cada vez mais expertise no assunto. Para que tudo ocorra bem, é essencial a participação de advogados empresariais especializados no mercado financeiro e de capitais. Por isso, a tendência é que cada vez mais profissionais seja requisitados no futuro próximo.
A EFICIÊNCIA PROPORCIONADA PELA ADVOCACIA EMPRESARIAL ESPECIALIZADA NO MERCADO FINANCEIRO E DE CAPITAIS
Vou falar um pouco sobre a eficiência proporcionada pela advocacia empresarial especializada no mercado financeiro e de capitais.
Uma equipe proficiente vai ajudar em diversos sentidos, inclusive evitando que a empresa realize operações que não sejam recomendadas ou que possuam riscos muito elevados, explicando suas razões. O objetivo, sempre, é assessorar focando na realização de negócios eficientes, buscando reduzir riscos, que devem ser bem identificados e delimitados.
A empresa moderna, afinal, tem percebido cada vez mais que ela precisa de eficiência em suas operações financeiras e tributárias. Cada trabalho deve ser analisado com muito cuidado e zelo, pois são as minúcias que muitas vezes reduzem riscos e custos de operações. Esse aumento de eficiências é, em geral, a diferença de uma empresa falida para uma empresa de sucesso.
Esse entendimento será muito enriquecido pela prática, através da qual o profissional se envolverá com a estruturação de diversos negócios ao longo da carreira, em setores diferentes. Todas as suas soluções, baseadas na lei e nas boas práticas, deverão ter um elemento financeiro, que fundamentará a opção por determinada alternativa, ao invés de outra. Afinal de contas, o papel do profissional da advocacia empresarial é sempre gerar lucros, eficiências e boas práticas para a empresa moderna.
A boa prática de um escritório sólido de advocacia faz com que o profissional aprenda, constantemente, sobre estratégia e riscos de uma escolha na história da empresa. Pesar riscos e benefícios, quando assessoramos empresas na condução de seus negócios, é extremamente revelador. O advogado assiste e acompanha diversos movimentos relevantes de empresas diferentes e todos estes trabalhos formam uma certa sabedoria. Esta sabedoria permite enxergar padrões, mesmo que em mercados diferentes, que tendem a ser mais eficientes, seguros e de maior probabilidade de sucesso.
Por isso, o advogado empresarial que atua no mercado financeiro e de capitais é muito contratado para assessorar o desenvolvimento de modelos de negócios. Ele vai projetar a estrutura legal da operação buscando otimizar as finanças resultantes, analisando cada aspecto e elo do negócio. [6]
2 Em razão da importância da atividade, pouco compreendida, resolvemos criar o presente artigo dobre o advogado empresarial no mercado financeiro e de capitais.
3 A prática do advogado no mercado financeiro e de capitais envolve sempre encontrar uma solução mais vantajosa, de forma a deixar uma determinada operação mais eficiente. Riscos e benefícios estarão sempre na balança para gerar impactos positivos no caixa da empresa.
4 Para dar alguns exemplos: hedge, built to suit, dip financing, credit default swap e litigation financing.
5 Ver HORNGREN, Charles T., em Accounting for management, control Englewood Cliffs, NJ: Prentice-Hall, 1974.
6 Aliás, pensar em modelos é funcional não apenas no âmbito da matemática financeira. A atuação do advogado empresarial no mercado financeiro e de capitais sempre envolve o conceito de criar hipóteses.
Muitas vezes, um ou mais sócios deixam o quadro societário de uma empresa, gerando o que conhecemos na prática da advocacia especializada como dissolução parcial da sociedade empresária. Essas ocorrências, que devem ser acompanhadas por uma reestruturação do quadro societário, são sempre fundamentadas por causas bem específicas, que vamos abordar de forma resumida.
Como meio eficiente de realizar essa retirada, de maneira justa e equilibrada para todas as partes, o advogado empresarial providencia o que se conhece por apuração de haveres. Esse procedimento deve ser desenvolvido com absoluta clareza, de modo a fornecer segurança para as partes. Um dos maiores valores que o profissional do direito oferece para a atividade empresarial é a clareza, que por sua vez reduz o risco de problemas em qualquer circunstância. Isso não é diferente no tema enfrentado hoje.
Muitos são os casos de dissoluções de sociedades mal elaboradas ou sequer realizadas que tiveram que ser encaminhadas para a apreciação do Poder Judiciário [1]. Todo empresário e investidor vai preferir evitar caminhos de risco e alto custo para si e para sua empresa. Nesse contexto, é sempre melhor realizar procedimentos sólidos nos passos da atividade empresarial, ainda mais em movimentos entre sócios. Não dá para minimizar a importância de um escritório de advocacia especializado em direito societário para conduzir a realização deste gênero de operação.
As causas de dissolução parcial não se aplicam a todas as sociedades contratuais. Uma limitada pode se sujeitar, em seu contrato, a uma regência supletiva da Lei de sociedades anônimas, só podendo ser parcialmente dissolvida via retirada motivada ou expulsão.
Acontece bastante de a dissolução parcial da sociedade derivar de conflitos entre sócios, de forma que ela seja usada como mecanismo de revidar, por alguma razão. É importante frisar que um litígio sai caro para todos e organizar um diálogo rumo a uma solução é essencial para lidar com o assunto de forma eficiente. O papel do advogado empresarial, no caso, é tentar mostrar que, por trás da visão turva gerada por frustrações na relação entre sócios ou envolvidos, há uma solução ao alcance. O diálogo, aliado a uma mediação bem conduzida, pode gerar economias incríveis para todos [4]. Além disso, eles vão poder virar a página de um assunto que tem também um custo emocional. Em determinada situação, perder um pouco, em relação ao que se entende por justo, mas conseguir ter um assunto por resolvido, pode ser libertador.
Gente, eu já aprendi faz tempo que buscar uma resolução pacífica de conflitos de meus clientes empresários e investidores é sempre melhor. Afinal, um problema que se resolve hoje com 100 mil reais pode formar uma tempestade de um milhão em alguns anos para uma das partes. [5]
O empresário eficiente quer resolver as questões pendentes e focar sua atenção no que gera lucro, pois é assim que realiza suas conquistas. Neste contexto, o papel do advogado empresarial é garantir que ele esteja ganhando dinheiro, sempre, sem perder sua atenção com besteiras. Muitas vezes, isso se alcança com um acordo bem feito, que possa compor a satisfação dos interesses envolvidos com inteligência.
A dissolução parcial da sociedade pode se dar pela vontade dos sócios (ver art. 1.029 do Código Civil). Eles terão realizado algum gênero de deliberação, decidindo, conjuntamente, pela saída de um ou mais sócios. Quando isso acontece, os envolvidos, em acordo, realizam uma dissolução parcial, na qual:
O sócio que esteja saindo da sociedade se identifique como satisfeito com um acordo de saída, onde, por exemplo, recebe determinado valor por sua participação societária e;
Os sócios que permanecem se mostram satisfeitos com este acordo também, concordando com a eventual retribuição do exemplo.
Com o falecimento ocorrerá a liquidação da quota correspondente, a menos que:
O contrato dispuser o tema de forma diferente, ou seja, caso exista alguma previsão específica estabelecida para o caso no contrato social [6] ;
Se os sócios remanescentes – que são os demais, fora o falecido – decidirem por dissolver a sociedade por completo [7] (no caso, por exemplo, de não quererem mais seguir com determinado negócio sem o sócio falecido), ou;
Sociedade de pessoas ocorre quando os sócios têm o direito contratual de vetar o ingresso de estranho ao quadro de sócios. Ela é diferente da chamada sociedade de capital, que é quando o princípio da livre circulabilidade da participação societária está em pleno vigor. Não há, no caso, possibilidade de vetar um novo sócio.
A retirada de sócio é um direito que ele tem, passível de ser acionado a qualquer tempo, caso a sociedade seja de prazo indeterminado. Neste caso, o sócio pode notificar os demais de sua retirada, dando prazo de 60 dias para a realização da alteração contratual.
A exclusão de sócio é outra causa de dissolução parcial de sociedade, podendo ser operada de forma judicial ou extrajudicial, que é quando fazemos aquele acordo bem amarrado.
Caso seja hipótese de sócio remisso – quando não está realizando contribuições estabelecidas no contrato social –, é possível realizar de forma extrajudicial [10].
Se a exclusão tem por motivo uma falta grave do sócio, cometida no cumprimento de suas obrigações ou por incapacidade superveniente, a exclusão será necessariamente pela via judicial [11].
Se a exclusão for motivada pela prática de atos graves por sócios minoritários, provocando risco para a continuidade da empresa, sendo uma sociedade limitada e havendo previsão contratual, poderá ser realizada extrajudicialmente. Para isso, será necessária uma deliberação em assembleia, seguida de formalização por alteração contratual. Se o contrato for omisso sobre o tema, só se dará de forma judicial (conforme artigo 1.085 do Código Civil).
FALÊNCIA DE SÓCIO
Outra causa de dissolução parcial da sociedade é a falência de um sócio (art. 1.030, § único, do Código Civil). A apuração de haveres do sócio declarado falido será endereçada, no caso, ao pagamento da massa, tendo em vista a satisfação do interesse dos credores. Ou seja, será identificado o valor financeiro correspondente à participação do sócio falido por sua participação e este pagamento será devido à massa.
LIQUIDAÇÃO DE QUOTA A PEDIDO DE CREDOR DE SÓCIO
Pode também ocorrer a liquidação de participação societária a pedido de credor de um sócio, em execução judicial, à falta de outros bens. O valor deverá ser então apurado em balanço patrimonial especial (conforme art. 1.031), devendo ser depositado em dinheiro, no juízo da execução, até noventa dias após a liquidação [12]. Ou seja, a sociedade deverá promover a liquidação da participação societária do sócio executado, transferindo os valores dessa liquidação para a satisfação do crédito.
APURAÇÃO DE HAVERES NA DISSOLUÇÃO PARCIAL DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA
Vou falar um pouco sobre a apuração de haveres na dissolução parcial da sociedade empresária. Estabelecida a dissolução parcial, se segue a apuração de haveres, com a mobilização financeira do que é de direito do sócio, em relação ao valor atual da sociedade. Ou seja, será definido o valor patrimonial da participação societária, de forma que não estamos falando aqui de valor nominal ou de mercado. Essa apuração de haveres pode ocorrer judicial ou extrajudicialmente.
Neste contexto, é muito importante o diálogo ativo, em busca de caminhos para um consenso [13]. Uma mediação ou arbitragem pode ser essencial para que as partes não se vejam envolvidas em um conflito duradouro que pode trazer altos prejuízos para todos. O litígio deve ser a última opção, mas muitas vezes basta que seja a opção de uma das partes para que todos tenham que seguir por este caminho. E aí um problema que envolve um determinado valor em risco hoje se torna um problema de 3 a 10 vezes maior em algum tempo. Para este problema serão trazidos juízes, desembargadores, analistas, peritos judiciais, oficiais de justiça, advogados das partes e todo um aparato administrativo que será custeado por todos. Além disso, os valores serão atualizados com juros que correrão durante o debate judicial.
O fato é que a definição do valor de uma empresa não é uma ciência exata, mas existem formas relativamente seguras de avaliação e precificação. Empresas e profissionais especializados desenvolvem uma análise bem profunda e com segurança, utilizando estruturas já difundidas na prática de mercado. Essa análise de valor é comumente chamada de avaliação ou valuation.
O pagamento dos haveres do sócioprecisa estar adequado à proteção do patrimônio da sociedade, sendo importante frisar a vedação ao enriquecimento sem causa. Ou seja, as partes precisam receber sua participação sobre o valor exato da empresa, havendo, portanto, um crédito a satisfazer. Neste contexto, é privilegiada a manutenção da atividade empresarial, bem como o resguardo dos direitos de eventuais credores.
O RITO PROCESSUAL DA APURAÇÃO DE HAVERES
A dissolução parcial da sociedade realizada em juízo tem o rito processual da apuração de haveres. O magistrado, na condução da apuração [14]:
O juiz observará o que for eventualmente previsto no contrato social sobre o pagamento destes haveres. Sendo necessária a realização de perícia, a nomeação do perito recairá preferencialmente sobre especialista em avaliação de sociedades (conforme artigo 606, §único, do Código de Processo Civil).
APURAÇÃO DE HAVERES VIA ACORDO
O melhor dos mundos é a apuração de haveres via acordoentre sócios e/ou outras partes envolvidas. Digo isso, pois é muito comum que não haja acordo sobre o valor da empresa. Tem sócio que nem quer discutir sobre pagar nada para aquele que está se desligando, por exemplo. Aqueles amigos de velha data, que sempre trabalharam juntos, muitas vezes viram opositores ferozes, quando a carteira vai para o meio da relação.
No entanto, mesmo os sócios mais antagônicos podem entender a eficiência de contratar uma perícia externa para avaliar a empresa e lidar com o conflito, de maneira programática. Seguir pelo caminho judicial para avaliar a empresa é fazer a mesma coisa, mas trazendo para o debate todo um aparato público. Isso elevará os custos do problema e o tempo de resolução de uma simples dissolução societária, o que em geral faz brotar diversos outros problemas para todos!
O advogado empresarial especializado em direito societário lida com muitas dissoluções em sua carreira e vai sempre buscar conduzir todas as partes pelo caminho mais eficiente. Fornecer clareza e confiança no procedimento pode ser um desafio, pois é muito comum que um dos sócios simplesmente se negue a conversar.
COMO REALIZAR A APURAÇÃO DE HAVERES?
Mas afinal, como realizar a apuração de haveres? Como identificar o valor certo da participação na empresa? [15] [16]
É comum, para a análise do valor da empresa (muito rotineira em projetos de investimento), usar por base o indicador EBITDA. EBITDA é a sigla em inglês para Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization. Em tradução livre, significa lucros antes de juros, impostos, depreciação e amortização. O valor é identificado e se avalia a empresa utilizando um múltiplo desse indicador.
Outra abordagem é o fluxo de caixa descontado. Em linhas gerais, será desenvolvida uma projeção de fluxo de caixa livre da empresa, com uma taxa de desconto da oportunidade.
Estes são alguns dos critérios, mas cada empresa tem uma complexidade e história que são próprias, demandando uma análise especialmente desenvolvida para ela. Pensemos numa startup que passou anos em desenvolvimento e acabou de registrar uma patente testada que pode ser negociada em todo o mundo, com alto impacto de mercado. Ela não gera recursos ainda, de forma que a análise do valor de mercado desta empresa pode ser muito desafiante pois há uma potencialidade possivelmente difícil de precificar.
Agora, o valor de mercado de uma empresa pode estar muito nos olhos de um adquirente. Por exemplo, uma empresa do setor de transportes que opera em São Paulo, Espírito Santo e Minas Gerais vai comprar uma empresa de transportes que só opera no Rio de Janeiro. A aquisição de uma empresa menor por uma maior é uma ótima estratégia de ampliar o mercado de um negócio. Por isso, a pequena empresa do Rio de Janeiro pode ser valiosa para a grande. Pode ser mais valiosa para a grande empresa do que seria, digamos, para alguém que não é da área e quer ingressar agora, através da compra da empresa.
Então, o que eu quero dizer é que a avaliação de uma empresa tem essas flutuações e a apuração de haveres vai buscar um valor de mercado aproximado. O foco, aqui, é tornar a situação justa para todos os envolvidos, pacificando os interesses em meio à dissolução parcial.
SAÍDA DE UM SÓCIO COM A ENTRADA DE OUTRO
Certas sociedades empresariais voltadas para a prestação de serviços, como pequenos hospitais ou clínicas, costumam negociar a saída de um sócio com a entrada de outro. Dessa forma, a saída de um sócio é financiada pelo ingresso de um novo sócio na empresa, que adquire essa participação. Isso tende a simplificar o caso (simplicidade tende a tornar a solução mais facilmente aceitável e o escritório de advocacia empresarial especializado em direito societário persegue essas opções).
Em todas essas situações, é muito importante o envolvimento de um escritório de advocacia empresarial. Ele terá uma equipe já formada para o desenvolvimento de um trabalho de excelência, através de um procedimento claro que possa ser acompanhado e compreendido pelos sócios, herdeiros, credores e/ou terceiros envolvidos.
2 Usamos como referência para o artigo Causas e Apuração de Haveres na Dissolução Parcial da Sociedade Empresária: (1) a obra coordenada por Marcelo Barbosa Sacramone e Marcelo Guedes Nunes, Direito Societário e recuperação de empresas (Indaiatuba, SP: Editora Foco, 2021) especificamente o artigo da Tatiana Adoglio, Evolução histórica da apuração de haveres – do valor contábil ao valor econômico; (2) o livro do Sérgio Gabriel, com coordenação de Darlan Barroso e Marco Antônio Araújo Júnior, Prática Empresarial (São Paulo: SaraivaJur, 2022) e; (3) o Manual de Direito Comercial, do Fábio Ulhoa Coelho (com edição da Thomson Reuters Brasil, São Paulo, 2022).
3 Conforme título da seção V, onde constam os artigos 1.028 a 1.032 do Código Civil.
4 Resolvemos criar esse artigo sobre causas e apuração de haveres na dissolução parcial da sociedade empresária, pois são temas tratados em certa continuidade pelos sócios de uma empresa. Constatada uma causa de dissolução parcial da sociedade, é necessário em seguida proceder à apuração de haveres. É muitas vezes difícil, para os sócios, lidar com esse momento, mas é preciso enfrentar a situação de forma programática.
15 O artigo 606 do Código de Processo Civil informa: “Em caso de omissão do contrato social, o juiz definirá, como critério de apuração de haveres, o valor patrimonial apurado em balanço de determinação, tomando-se por referência a data da resolução e avaliando-se bens e direitos do ativo, tangíveis e intangíveis, a preço de saída, além do passivo também a ser apurado de igual forma.” A expressão preço de saída, utilizada no artigo, se refere a preço de mercado, que é quanto alcançaria, hipoteticamente, caso a participação fosse negociada no mercado.
16 Enquanto o Código de Processo Civil fala em balanço de determinação, o artigo 1.031 do Código Civil fala na realização de balanço especial. Este é um ponto importante, pois os balanços contábeis ordinários não são ideais para a avaliação da empresa, posto que não computam bens intangíveis. Eles obviamente podem ser instrumentos para a análise, mas não definem em si o valor da empresa no mercado.
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Mas o que é de fato retirar uma empresa de uma crise e qual a razão de fazermos isso através de uma estratégia e não de um plano? Vou usar como base o trabalho do Roger L. Martin, que é uma referência internacional em estratégia empresarial, já tendo prestado consultoria para empresas como Procter & Gamble, Lego e Ford [2].
E gente, não estou falando de planejamento estratégico, que é uma expressão que simplesmente mistura duas coisas diferentes. Ter vários planos é legal, mas sem uma estratégia que os coordene, você provavelmente estará encaminhando sua empresa em recuperação judicialpara a falência.
Aliás, é comum que a empresa precise da recuperação judicial em razão de possuir diversos planos, mas sem nenhuma estratégiaque os justifiquem ou coordenem.
O termo estratégia vem do grego stratēgia (στρατηγία), que é a arte do líder de tropa, o ofício do general ou comandante [3].
Em termos empresariais: Estratégia é um conjunto integrado de escolhas que posicionam a empresa em um campo de atuação ou mercado bem definido, de uma forma que ela saia ganhando.
Por isso, estratégia vem sempre com uma teoria por trás, que fundamenta as suas razões e decisões. Afinal, você tem que ter uma razão para buscar se posicionar em um campo de atuação, ao invés de em outro. Ou seja, como estar naquele plano de atuação fará com que sua empresa atenda melhor determinado mercado consumidor e qual é o efeito prático esperado desse posicionamento?
Esta teoria, formada por um conjunto de hipóteses e entendimentos, precisa ser coerente e realizável, de modo que a estratégia encontre eco ou tração no mercado. Tração de mercado é quando a empresa supre com eficiência os desejos e vontades de determinado setor, o que se traduz em lucratividade, necessária para recuperar a empresa.
É importante colocar que, por si só, um plano não requer coerência com a realidade ou com a estratégia da empresa, constituído apenas por metas objetivas a realizar. Por isso, é tão mais fácil e confortável simplesmente estabelecer algumas realizações a se cumprir, sem que precisem compor um projeto organizado de sucesso nos negócios.
o setor de produção quer construir uma nova planta industrial ou comprar um novo maquinário, com foco em reduzir custos e ganhar competitividade e;
o setor de marketing quer criar uma nova marca, de forma a lançar uma linha de produtos para um setor diferente, que ampliará o mercado consumidor da empresa.
Uma empresa em crise precisa mudar, de alguma maneira e com consistência, seu modelo de trabalho, pois não é fazendo a mesma coisa que alcançamos resultados diferentes. Ou seja, é muitas vezes necessário um investimento em mudar de caminho, um redirecionamento de esforços. A situação financeira não está boa e por esta razão a empresa entrou em recuperação judicial, de forma que ela precisa de uma mudança paradigmática de rumo. [4]
Obviamente, um plano tende a ser mais confortável para o gestor e para as equipes envolvidas. Estou falando do pessoal que está ali, no dia-a-dia, lidando com o stress da crise, buscando manter a empresa e os empregos envolvidos enquanto avaliam indicadores chave. Para você que é gestor, esse não é um período fácil!
E qual é a razão dos planos serem mais confortáveis? Eles vão ter mais relação com os recursos que você vai empregar neles. Então, por exemplo, você vai construir uma nova planta industrial, comprar um maquinário melhor ou mesmo criar uma nova marca. Estas são coisas que estão na esfera do custo dos negócios.
Mas quem controla os custos? Quem é o consumidor de seus custos. Você, gestor, é o consumidor de seus custos. Você que decide:
qual escritório vai alugar;
quantas pessoas vai ter trabalhando na empresa;
que matéria-prima vai comprar e em qual quantidade e;
qual maquinário vai adquirir.
Mas por que essas escolhas são mais confortáveis? Por que você controla os fatores envolvidos em um plano [6]! Você decide aspectos que são objetivamente realizáveis e os coloca em um papel.
ESTRATÉGIA DEPENDE DE RESULTADOS QUE NÃO CONTROLAMOS
Na estratégia, por outro lado, tudo depende de resultados que não controlamos e premissas em relação às quais não temos como ter certeza [7]. Ela busca uma evolução competitiva que, no caso de uma recuperação judicial, retire a empresa da situação de risco econômico e financeiro na qual se encontra.
Isso envolve consumidores que queiram seus produtos ou serviços o suficiente para pagar por eles e com margens de lucro que sejam saudáveis para o negócio. E essa vontade tem que ser a tal ponto que seja alcançada não só a lucratividade, mas em volume que permita pagar os passivos em aberto. Este é o objetivo imediato da recuperação judicial, mas no médio e longo prazo você quer ressignificar a empresa, para que seu futuro seja brilhante!
O complicado é que você, empresário ou gestor, não controla o seu consumidor. São os consumidores que decidem o que fazer com o tempo e com os seus recursos. O empresário, os gestores, a equipe especializada na análise de viabilidade ou no plano de recuperação judicial, portanto, não possuem controle sobre a demanda do mercado [8].
Isso quer dizer que a equipe especializada precisa formatar uma estratégia, que conterá uma ou mais hipóteses. Estas hipóteses vão dizer algo do tipo: Isso é o que acreditamos que irá acontecer. Nós não podemos provar e não podemos garantir o resultado, mas é o que queremos que aconteça e é o que acreditamos que acontecerá em razão destes indicadores.
É MUITO MAIS FÁCIL FAZER UM PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL
Por isso, é muito mais fácil fazer um simples plano de recuperação judicial. É muito mais simples não criar uma teoria que fundamente uma estratégia, que alicerce seus projetos de retomada. Você vai simplesmente dizer que vai criar uma planta industrial e muitos clientes vão surgir com essa economia de escala. Ou talvez você vai investir em mais gente no setor comercial e essas pessoas vão vender mais e tudo vai ficar muito bem, obrigado.
Mas você quer criar uma estratégia e não um plano de recuperação judicial, de forma a mudar os rumos do negócio estruturalmente [9]. Os credores da empresa muito provavelmente vão receber menos do que lhes era devido, em razão da recuperação. Então, a recuperanda precisa se esforçar para demonstrar para estes credores que criou uma estratégia sólida para arcar com suas obrigações. Eles vão receber menos, de forma que querem segurança sobre este valor e sobre o prazo de pagamento. Um projeto sólido é fundamental para a aprovação do plano de recuperação judicial e isso nunca foi tão importante quanto agora, que temos a possibilidade do plano alternativo.
UM EXEMPLO DE ESTRATÉGIA EMPRESARIAL
Não vou falar de casos de clientes, já que ninguém gosta de um advogado que fala demais, mas resolvi apresentar um exemplo de estratégia empresarial fornecido pelo Roger Martin. [10]
Tinha uma minúscula empresa de transporte aéreo do Texas, chamada Southwest, que criou um foco muito objetivo em um resultado. Eles tinham uma teoria, de que precisavam na verdade concorrer com um preço um pouco superior ao de uma passagem de ônibus.
Na época, todas as empresas aéreas dos EUA utilizavam sistema hub and spoke [11], que é uma forma de otimização de topologia de transportes. Nela, há uma estrutura de encaminhamento de passageiros entre hubs centrais para sua redistribuição ao destino final. A Southwest então passou a só voar de ponto a ponto, pois as aeronaves não ficariam muito tempo paradas com a reorganização de passageiros. Afinal, a empresa só ganhava dinheiro com os aviões em voo. Resolveu utilizar apenas aviões 737s, de forma que todas as plataformas de acesso tivessem um padrão único, a tripulação um treinamento único e os sistemas possuíssem uniformidade. Além disso, não haveria alimentação dentro do voo, pois iriam se especializar em trajetos curtos. Não aceitariam agenciamento por agentes de viagens, incentivando reservas apenas na plataforma da empresa, de forma a ficar mais barato para todos.
A estratégia da Southwestfoi ter um custo substancialmente menor do que todas as concorrentes, permitindo a entrega de um serviço a um preço muito menor. Como ela tinha uma estratégia para ter sucesso no setor, ela cresceu cada vez mais, até se tornar a empresa que transporta mais milhagem de passageiros dos EUA.
As concorrentes só estavam concorrendo para participar no mercado, analisando apenas como fazer esta ou aquela coisa mais barata ou este ou aquele atendimento melhor. A Sowthwest chegou com um modelo para lidar com as dificuldades do setor como um todo, criando uma estratégia para suceder no mercado. Ela teve que criar uma teoria, supondo coisas diferentes sobre o setor, mas havia uma estratégia sólida ao fundo que a levou ao sucesso.
ESTRATÉGIA DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL
Mas quais perguntas serão efetivamente respondidas em uma estratégia de recuperação judicial e como esta metodologia engrandece o plano previsto no art. 53, da Lei 11.101/05? Estratégia é uma questão de escolha [12] e a gestão da empresa precisa estar preparada para, junto da equipe especializada, enfrentar a difícil tarefa à frente.
A primeira análise certamente se debruçará sobre as razões da crise, tanto diretas quanto indiretas. Elas vão ajudar a alimentar as premissas que formarão a estratégia de retomada.
A recuperanda precisa assumir a tarefa de utilizar esta oportunidade que o mercado está fornecendo para mudar suas perspectivas futuras. Seguindo o trabalho do dr. Roger Martin, citado no início deste vídeo, vamos precisar, dentro de um modelo coerente de estratégia, responder algumas perguntas.
QUAL É A ASPIRAÇÃO DE VITÓRIA DA EMPRESA?
Qual é a aspiração de vitória da empresa, ou seja, como deve parecer o sucesso? Para definir as aspirações da recuperação judicial, é essencial refletir sobre o mercado no qual a empresa está, de forma a entender melhor seus consumidores e concorrentes. Muito empresário ou gestor vai falar sobre a linha de produtos ou serviços que a recuperanda disponibiliza no mercado. No entanto, o essencial é entender o valor subjacente ao que a empresa oferece.
EM QUE MERCADO ELA VAI CONCORRER?
Em que mercado ela vai concorrer? Aqui se identifica a dimensão de onde a empresa concorrerá, especificamente, seja ao nível geográfico, de segmento de indústria, de consumidores, produtos, etc. Não é possível criar uma estratégia sem a escolha de onde será o campo no qual concorrer, pois se tudo é uma prioridade, é em razão de, na verdade, nada ser uma prioridade. Tente aqui encontrar espaços no mercado onde a empresa pode investir a partir de direções inesperadas, nas linhas de menor resistência [13].
COMO TERÁ SUCESSO?
Como terá sucesso? Vamos definir aqui o que a empresa fará para vencer naquele mercado que ela escolheu competir. Em uma percepção mais ampla, será muitas vezes uma escolha entre ser o player que oferece o custo baixo ou algum tipo de elemento diferenciador. Líderes de mercado em custo podem se basear em fornecedores, design, produção, distribuição, entre outros. Líderes em diferencial podem basear um custo premium em sua marca, qualidade ou um tipo específico de serviço, por exemplo. Não há uma resposta única nem certa para cada situação, mas cada abordagem deverá ser extremamente fiel ao modelo adotado. O ponto mais importante é o como surpreender ou agradar os clientes do mercado no qual a empresa decidiu investir.
QUE CAPACIDADES A EMPRESA UTILIZARÁ?
Que capacidades a empresa utilizará? Ou seja, quais capacidades são necessárias para empregar o modelo de estratégia escolhido no mercado identificado pela empresa como o mais adequado para se concorrer? Podemos aqui desenvolver um mapa visual sistemático das atividades mais importantes que deverão ser desenvolvidas com regularidade. Este mapa deve se mostrar realizável, distintivo e defensável, quanto à viabilização do sucesso da empresa recuperanda. Com a identificação destas potencialidades necessárias, a empresa saberá aplicar recursos no que é realmente importante. Poderá ter que treinar pessoal, desenvolver alguma capacidade, investir em recursos ou sistemas adicionais, entre outros.
QUE SISTEMAS DE GESTÃO SERÃO EMPREGADOS?
Que sistemas de gestão serão empregados? Este é um ponto muitas vezes deixado de lado e isso é natural. Para quem não conhece esse esporte de tirar empresas da crise, é um tal de apagar incêndio que realmente é difícil ter tempo para tudo. Por isso, muitas vezes a gestão formula uma estratégia e então divulga os pontos centrais para o resto da empresa, esperando ação rápida e bem definida. No entanto, para formar as capacidades necessárias para ter sucesso, ela precisa de sistemas que as viabilizem e as mantenham, sem complicar, dentro do possível, a dinâmica de trabalho. Esses sistemas precisam ser constantemente trabalhados, seja para que melhorem, seja para que a gestão possa avaliar a concretude das capacidades necessárias. Os sistemas vão medir também como a empresa está na realização dos objetivos definidos, dentro do cronograma estabelecido. São eles que vão fundamentar alterações estratégicas que se mostrem necessárias no percurso de recuperação da empresa.
1 Sei que o artigo 53, da Lei 11.101/05, está sob a Seção III, cujo título é Do Plano de Recuperação Judicial.
2 E Vamos usar como referência trabalhos de um dos maiores estudiosos de estratégia do mundo, colhidos em dois conteúdos distintos: (1) o livro de MARTIN, Roger L. e LAFLEY, Alan G., Playing to win : how strategy really works, publicado pela Harvard Business Review Press, em Boston, Massachusetts, EUA e; (2) o vídeo da Harvard Business Review, apresentado pelo próprio Roger Martin, que foi reitor da Escola de Gestão da Universidade de Toronto (https://www.youtube.com/watch?v=iuYlGRnC7J8 ). Recomendo o vídeo para todos, mas recomendo muito o livro. Acredito que o advogado empresarial terá muito a ganhar ao entender melhor o tema da estratégia.
4 O advogado empresarial especializado em recuperação judicial precisará de um profundo entendimento do mercado. O fato é que sua prática no setor o fará se envolver com diversas empresas diferentes, de setores distintos, em momentos de crise.
5 E daí a ideia deste artigo: Estratégia ou plano de recuperação judicial.
6 O advogado ou a advogada que sejam especializados em recuperação judicial saberão que as perguntas difíceis deverão ser feitas e o projeto certo deve ser apresentado. É com ele que se evita a falência.
8 Essa percepção está no cerne do trabalho especializado de desenvolvimento de um plano de recuperação judicial ou de uma análise de viabilidade. Suas previsões precisam ser um eco das tendências sociais e macroeconômicas do mercado. O(a) advogado(a) empresarial que atua no setor precisará ser extremamente envolvido em dinâmicas financeiras para poder formar uma estratégia efetiva e que seja demonstrável.
13 E essa é uma lição muito importante para o advogado empresarial que cria uma estratégia e não plano de recuperação judicial. Nós não queremos investir contra cidades muradas, como o Roger Martin coloca. Nosso foco é encontrar um caminho que seja aparentemente mais seguro e investir nele. Setores muito consolidados que não possamos permear com facilidade podem formar uma estratégia de recuperação judicial que não vai trazer muita confiança e nem muitos resultados práticos.
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