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reestruturação empresarial

01 set

Posted at 15:16hin advocacia criativa, Advocacia Empresarial, advogado corporativo, consultoria jurídica empresarial, direito empresarial, direito financeiro, direito societário, NEGOCIAÇÃO EMPRESARIAL, OPERAÇÕES FINANCEIRAS, reestruturação empresarial by
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https://youtu.be/qRZ-VTZ89YM

Hoje vamos falar sobre franquia, franchising ou franchise, que é um modelo fantástico de expansão da atividade empresarial. Sua formação demanda uma equipe séria de desenvolvimento para criar um sistema próspero que atenda os objetivos do franqueador e do franqueado.

O escritório de advocacia empresarial especializado em franquias vai tratar além dos aspectos legais, atuando na modelagem e estruturação das operações. No entanto, é essencial explicar o quanto esse é um complexo trabalho multidisciplinar, envolvendo direito, administração, finanças, design, marketing e contabilidade.

Seja como for, depois de muita dedicação, quando tudo é bem organizado e as peças encaixam nos locais certos, a franquia é um sistema que gera muita riqueza na sociedade.

Esse tema será abordado em alguns tópicos:

O QUE É FRANQUIA, FRANCHISING OU FRANCHISE?

Afinal, o que é franquia, franchising ou franchise?

Os termos franquia, franchising ou franchise se referem a um método de distribuição de produtos ou serviços envolvendo [1]:

  • O franqueador, que cria e mantém uma marca e uma sistemática de operações e;
  • O franqueado, que em geral vai pagar um royaltie e uma taxa inicial pelo direito de realizar negócios com aquela marca, viabilizando a ampliação de sua distribuição.

Teremos vários modelos diferentes de relação entre franqueador e franqueado, pois a franquia envolve um sistema harmônico de funções, obrigações e metas. Falo em metas, pois todo negócio é implementado pelo empresário com metas de faturamento e realizações. Alcançá-las significa o sucesso de um investimento bem realizado.

O termo franquia passou a ser mais popularmente usado para falar do estabelecimento do franqueado, mas originalmente se refere ao sistema em si.

CONCEITO LEGAL DE FRANQUIA, FRANCHISING OU FRANCHISE

O art. 1º da lei 13.966/19 dá o conceito legal de franquia, franchising ou franchise como sendo: “o sistema pelo qual um franqueador autoriza por meio de contrato um franqueado a usar marcas e outros objetos de propriedade intelectual, sempre associados ao direito de produção ou distribuição exclusiva ou não exclusiva de produtos ou serviços e também ao direito de uso de métodos e sistemas de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvido ou detido pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem caracterizar relação de consumo ou vínculo empregatício em relação ao franqueado ou a seus empregados, ainda que durante o período de treinamento.”

TIPOS DE FRANQUIAS

O mundo dos negócios está sempre evoluindo e hoje em dia já se falam em cinco tipos de franquias [2] [3] com base na estrutura da operação:

  • Franquia de marca de produto ou de distribuição;
  • Franquia de negócio formatado;
  • Franquia de emprego;
  • Franquia de conversão e;
  • Franquia de investimento.

Essa classificação não é fechada, mas é como os estudiosos do tema segmentam os diferentes modelos de estruturação de uma operação desse gênero. Seja como for, quando criamos uma franquia, vamos formatar um negócio que seja o mais adequado para suas características específicas. Quando advogados empresariais e gestores estão desenvolvendo um trabalho de qualidade, que vá criar uma rede que gere expansão efetiva, o foco está na melhor organização dos fatores.

Nesse contexto, a equipe especializada no desenvolvimento de franquias buscará apresentar um modelo de evolução de determinado negócio com cenário ou perspectiva de um retorno saudável sobre investimento.

FRANQUIA DE MARCA DE PRODUTO OU DE DISTRIBUIÇÃO

A franquia de marca de produto, também conhecida como de distribuição de produto, forma uma relação na qual o franqueador fabrica o bem e o franqueado o vende. É bem parecido com a relação de fornecedor e distribuidor, mas em geral a estrutura de franquia vai gerar uma obrigação de exclusividade ou quase exclusividade.

O modelo de franquia de marca de produto é uma forma de buscar uma adesão de pontos de distribuição dos produtos, com alguma preocupação com reserva de mercado. Por isso, tende a ser voltado para marcas com projetos de expansão mais agressivos.

Exemplos de franquias de marca de produto são Ford e Texaco.

FRANQUIA DE NEGÓCIO FORMATADO

A franquia de negócio formatado é bem o que o nome fala, de modo que o franqueador proporciona todo um modelo empresarial desenhado (estruturado nos contratos por advogados empresariais e equipe), entregando ao franqueado:

  • nome empresarial;
  • produto(s);
  • serviço(s) e;
  • todo um sistema previsível de operação da empresa.

A franquia de negócio formatado é o tipo mais conhecido.

O franqueado realiza, geralmente, um treinamento que preserve a marca e seus valores, padronizando o contato com o consumidor final. Desse modo, a operação se torna uma bandeira para a empresa, muito embora o franqueado gerencie de forma independente.

Exemplos de franquia de negócio formatado são Casa da Empada e Subway.

FRANQUIA DE EMPREGO

A franquia de emprego é um modelo para que uma única pessoa seja proprietária, sendo ela a responsável pela operação inteira com, quando muito, uma equipe muito pequena. Com a contratação da franquia, o franqueado cria renda e trabalho para si e por isso o nome “franquia de emprego”.

Esse tipo de franquia vai ter um custo de investimento inicial baixo e seu foco será criar renda para o franqueado de forma simples e eficiente. Poderá, a depender do setor, atuar com trabalho remoto ou realizado a partir de uma base móvel.

Exemplos de franquia de emprego seriam serviços de limpeza de automóveis, manutenção de jardins ou uma hamburgueria móvel.

A questão é atentar para uma expansão abusiva de mercado aqui, onde a empresa franqueadora pode estar maquiando a relação trabalhista, usando um modelo de franquia de emprego. Nesse caso, estando presentes os elementos que caracterizam a relação trabalhista, o franqueador pode ter problemas consideráveis na justiça.

FRANQUIA DE CONVERSÃO

A franquia de conversão ocorre quando o franqueado, já possuidor de uma empresa no mesmo setor da empresa franqueadora, adere a sua rede.  A empresa do franqueado, então, se torna um braço da empresa franqueadora.

Esse modelo permite a expansão rápida da empresa. Para o franqueado, gera o benefício de fazer parte de uma marca relevante, ao mesmo tempo em que recebe os benefícios financeiros de maior escala, treinamento e apoio.

Franquia de conversão ocorre bastante no setor imobiliário, médico, odontológico e de salões de beleza.

FRANQUIA DE INVESTIMENTO

A franquia de investimento é o extremo oposto da franquia de emprego, requerendo investimento alto no contexto das franquias, sem exigir tanto envolvimento do franqueado. Contudo, para operar a franquia será necessária uma gestão profissional extremamente sólida no comando, que poderá ser acompanhada de perto por franqueado e franqueadora, em graus variáveis.

Como em qualquer situação em que há um elevado aporte de capital, a análise das projeções de faturamento e do modelo de negócio é considerável.

Nesse contexto, os investidores serão, muitas vezes, grupos corporativos de investimento, possuindo alta experiência profissional em negócios, inclusive no próprio setor da franquia.

Exemplos desse modelo são encontrados em redes de hotéis, grandes restaurantes e academias.

MERCADO DE FRANQUIAS NO BRASIL

O mercado de franquias no Brasil bateu o recorde de R$211 bilhões em faturamento em 2022, tendo alcançado três mil marcas. Seu crescimento anual de dois dígitos ao longo dos últimos dois anos tem previsão de manutenção em 2023 [4].

O setor teve impacto considerável na pandemia, de modo que parte desse crescimento foi também em razão de uma retomada do comércio e de atividades presenciais.

EMPRESAS DO SETOR DE FRANQUIAS

Explicando um pouco sobre as empresas do setor de franquias, fora franqueados e franqueadoras, temos empresas e escritórios de advocacia especializados no desenvolvimento e assessoramento de franquias.

Vamos ver empresas que fazem tudo, desde desenvolvimento, jurídico, marketing, administrativo e inclusive a busca por inovação. Terceirizar boa parte da gestão e do desenvolvimento da franquia é prático, mas pode não ser o ideal. Digo isso, pois empresa terceirizada e empresa franqueadora podem ter interesses diversos, quando projetam modelo e estrutura de custos.

Portanto, o empresário ou a empresária que buscam a franquia como modelo de expansão precisam estar muito envolvidos na estruturação da operação. Os critérios para sua implementação devem ser sólidos e proporcionar riqueza não apenas para a franqueadora, mas para os franqueados. Sem isso, o negócio não caminhará muito bem.

EQUIPE ESPECIALIZADA EM FRANQUIA, FRANCHISING OU FRANCHISE

Como todo setor de alta complexidade, é essencial uma equipe especializada em franquia, franchising ou franchise para o desenvolvimento e o assessoramento de uma operação de sucesso.

Vamos refletir um pouco sobre o contexto da função:

  • você está operando um negócio que quer se expandir com sucesso, oferecendo oportunidade para investidores e empreendedores que queiram gastar seus recursos para ter uma empresa rentável, ou;
  • você já tem a franquia em operação e está focado em aumentar faturamento e os benefícios que oferece para a rede franqueada, para que tenham mais sucesso sempre.

Como costumo falar, um negócio só cresce com mais gente: gente consumindo seus produtos e serviços e gente eficiente os desenvolvendo e produzindo.

Nesse contexto, a criação de uma operação de franquia requer um investimento considerável de tempo para modelar tudo com precisão, a partir de um sólido histórico do franqueador.

Ele vai apresentar um histórico financeiro de sucesso de sua atividade, que precisa possuir margens elevadas, pois devem acomodar franqueado e franqueador. O advogado empresarial atuará junto aos administradores e demais assessores para desenvolver o modelo de operação a partir do negócio. Eles criarão uma matriz para reprodução, de modo a gerar previsibilidade e segurança para franqueador e franqueados.

FRANQUIA MAL PROJETADA

Uma franquia mal projetada resulta em operações pouco equilibradas, onde o franqueado pode não ter retornos que compensem seu investimento inicial. Em alguns casos, chega ao ponto de quase pagar para trabalhar para a franqueadora. Esse tipo de negócio, que geralmente roda sem muito suporte da franqueadora, tem venda de pontos frequentes e franqueados tentam sair do prejuízo do jeito que der. Comumente, nada disso se torna público, em razão da capa de invisibilidade proporcionada pelas cláusulas de confidencialidade, presentes em praticamente todos os contratos de franquia [5].

Nesse contexto, vamos ver franquias que nascem, digamos, de estabelecimentos que geram 15% de margem operacional [6], mas cobram 10% de royalties e 4,5% de taxa de marketing. Aí o franqueador prepara uma projeção financeira fantasiosa e vende isso para terceiros, descolado do seu histórico ou da realidade que experimentou.

FRANQUIA BEM DESENVOLVIDA

A franquia bem desenvolvida tem um modelo eficiente, que proporciona boa distribuição de valor e responsabilidades entre os envolvidos no sistema.

O franqueador precisa ser muito pontual no diferencial oferecido para o franqueado para que ele tenha sucesso em seu empreendimento. Sem entregar valor, o franqueado não vai precisar dele para montar o negócio. No entanto, se esse valor entregue for excessivo, tendo um custo elevado, a franquia em si pode não ter boa rentabilidade e, assim, não alcançar boa replicabilidade.

O equilíbrio é alcançado com uma excelente compreensão do setor e eficiência da entrega de valor na cadeia produtiva que é a operação de franquia, franchising ou franchise.

A franquia bem desenvolvida por uma equipe especializada tende a expandir rapidamente e seus franqueados costumam assumir diversas operações ao mesmo tempo. Para que isso ocorra, as margens de lucro precisam ser saudáveis e o retorno sobre o investimento bem previsível.

REGULAÇÃO BRASILEIRA DE FRANQUIA, FRANCHISING OU FRANCHISE

A regulação brasileira de franquias é desempenhada, atualmente, pela Lei 13.966/19.

A nova legislação trouxe algumas mudanças para a Circular de Oferta de Franquia (COF), com o aumento de informações, de modo a gerar mais transparência do projeto.

Essa evolução da lei visa a tornar o negócio o mais claro possível para o franqueado. Afinal, ele pretende aplicar um volume considerável de seus recursos em um investimento que é divulgado ao público.

A nova legislação também esclareceu que a relação entre franqueador e franqueado não configura vínculo empregatício nem relação de consumo, ainda que em fase de treinamento.

A Lei 13.966/19 viabilizou ao franqueado buscar a nulidade do contrato em razão de inobservância da entrega da Circular de Oferta de Franquia dez dias antes [7]. Além disso, as informações veiculadas precisam estar completas e refletir a verdade.

Para o franqueador, não apenas sua imagem entra em jogo, mas ele pode ser responsabilizado legalmente pela conduta do franqueado. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu recentemente que o franqueador é responsável apenas pelos danos causados pelo franqueado em relação aos serviços prestados em razão da franquia [8]. Isso significa que o franqueador não pode ser responsabilizado por obrigações estranhas ao objeto da franquia [9].

ELEMENTOS BÁSICOS DA FRANQUIA

Podemos identificar alguns elementos básicos da franquia, que vou explicar bem por alto. Se quiser que aprofundemos o tema em outro material, fale nos comentários.

MANUAIS DA FRANQUIA

Os Manuais da Franquia [10] são onde o franqueado vai encontrar, preferencialmente em detalhes, as informações sobre o funcionamento da rede. Os manuais têm o papel de fundamentar o treinamento dos profissionais, padronizando os processos a serem desempenhados e a experiência do consumidor. Neles, o know-how e os padrões da marca franqueadora estarão delineados para produzir de forma segura e eficiente os produtos e serviços propostos.

CIRCULAR DE OFERTA DE FRANQUIA (COF)

A Circular de Oferta de Franquia (COF) é o projeto de investimento para o franqueado, distribuído a público, para que empreendedores possam avaliar a oportunidade em detalhes. A COF, como é conhecida na área, é uma forma do franqueado ter um primeiro vislumbre da operação e lá tem meios de checar se o negócio é tão bom como estão falando. Ela deve ser entregue ao empreendedor que tem interesse em ser franqueado ao menos 10 dias antes da assinatura do contrato de franquia.

CONTRATO DE FRANQUIA

O Contrato de Franquia tem por objetivo estabelecer as regras entre o dono de uma marca (franqueador) e aqueles que desejam abrir uma unidade dessa marca (futuros franqueados, caso assinem o contrato). Ele deve ser analisado com todo cuidado pelo interessado antes de realizar qualquer investimento. Sua interpretação deve ser feita à luz da boa-fé objetiva, o que implica um dever de lealdade entre as partes.

TREINAMENTOS PARA OS FRANQUEADOS

Os treinamentos para os franqueados são de suma importância e não dá para frisar isso o suficiente. Eles são contínuos, pois a marca quer manter a qualidade e ela também muda ao longo do tempo, ela evolui. Do mesmo modo, o treinamento muda e evolui junto, de forma a assegurar um padrão uniforme. O treinamento pode ocorrer pessoalmente ou de forma virtual.

SUPORTE E ACOMPANHAMENTO DAS FRANQUIAS

Nesse contexto, o suporte e o acompanhamento das franquias devem ser contínuos, também evoluindo com o tempo. Eles envolverão ferramentas de gestão financeira, sistemas de manutenção de estoque e consultores que estejam envolvidos em aumentar o faturamento dos franqueados.

TECNOLOGIA DA FRANQUEADORA

A implementação de tecnologia da franqueadora deve ser igual em toda a rede, garantindo que o serviço ou produto também o sejam, dentro do possível.

TAXAS DA FRANQUIA

As taxas da franquia devem ser proporcionais, cobrindo os custos do suporte e fornecendo os meios para que o franqueado e a franqueadora possam prosperar. Essas taxas podem assumir o modelo de royaltie, com percentual cobrado sobre faturamento bruto ou sobre valor de compras da franquia, caso a franqueadora seja fabricante, por exemplo. Temos também a taxa de publicidade ou marketing, usada para subsidiar um programa de divulgação da marca, seus produtos ou serviços. Pode também haver uma cobrança sobre o uso de determinada ferramenta proprietária da marca.

PLANO DE MARKETING E BRANDING

Um plano de marketing e branding bem delineado é essencial. Ele definirá o que a franqueadora pretende fazer, inclusive a título de divulgação local, para alavancar as oportunidades de sucesso de seus franqueados. Além disso, definirá a comunicação visual e as experiências e sensações que a marca buscará despertar no seu mercado-alvo.

CRIAÇÃO DE UMA FRANQUIA DE SUCESSO

A criação de uma franquia de sucesso não é um trabalho trivial e a prática de um escritório de advocacia empresarial que assessora essa atividade é muito especializada[11].

O que se cria é a possibilidade de uma pessoa comprar seu envolvimento no trabalho desempenhado por uma marca de sucesso.

A Associação Internacional de Franchise informa que existem três constantes que baseiam a decisão de expandir uma marca via franquia [12]:

  • o desejo de expandir;
  • as limitações de capital humano e financeiro e;
  • a necessidade de crescimento territorial (em termos de grandes distâncias).

CRIAÇÃO DE UMA FRANQUIA DE SUCESSO NA PRÁTICA

A criação de uma franquia de sucesso na prática acontece das mais variadas formas.

A empresa pode decidir expandir seus negócios dessa maneira, aplicando recursos próprios nessa expansão.

Ela pode, por outro lado, trazer como novo sócio um grupo investidor ou uma empresa especializada na operacionalização de uma franquia. Assim, reduzirá seu investimento inicial nesse projeto, podendo reservar mais capital para marketing, de modo a catapultar sua marca no mercado.

Tudo, na vida e nos negócios, tem um modelo ou estrutura por baixo. Esse modelo precisa distribuir entre os atores envolvidos os fatores de risco e investimento, com todas as suas especificações, como tempo, obrigações, expectativas e acompanhamento.

As pessoas envolvidas no desenvolvimento desse projeto estarão determinadas a encontrar um formato de investimento de tempo e dedicação com o qual se sintam confortáveis.

DESENVOLVIMENTO DE UM SISTEMA DE FRANQUIA DE SUCESSO

O papel do escritório de advocacia empresarial e equipe especializada no desenvolvimento de um sistema de franquia de sucesso é a formatação da sistematização do negócio.

Um sistema bem codificado, algo que advogados empresariais sabem criar, permite que a empresa franqueadora consiga manter controle sobre os franqueados, padronizando a experiência e imagem da marca.

Por isso, é essencial concentrar um bom volume de tempo em padronizar tantos elementos da operação quanto possível, agregando valor para a marca e seus fraqueados.

A CONSISTÊNCIA DE UMA FRANQUIA DE SUCESSO

Nesse contexto, um elemento chave que vemos bastante é a consistência de uma franquia de sucesso. A consistência gera uma reputação sólida de marca, fator essencial para qualquer empresa, por ser algo que empregados, franqueados e clientes exigem.

Ou seja, definindo bem quais são os procedimentos padronizados que os franqueados desempenharão, consumidores vão consequentemente receber uma experiência muito parecida em qualquer estabelecimento. Isso constrói confiança e lealdade no mercado consumidor da marca. Por outro lado, quando um estabelecimento de uma marca fornece uma experiência destoante dos outros, com qualidade muito aquém, isso prejudica sua percepção no mercado.

Procedimentos consistentes e padronizados também tornam a operação da franquia mais segura e fácil de operar, com menos chances de erros e ineficiências. São procedimentos já testados e aprovados ao longo do tempo, com menor risco regulatório, de fiscalização, entre outros.

ESCOLHA DE UMA FRANQUIA DE SUCESSO

A escolha de uma franquia de sucesso como investimento pode ser uma excelente opção para empreendedores que buscam um modelo de negócio já estabelecido e comprovado. Por isso, vou falar por alto sobre alguns pontos para que os interessados nesse setor fiquem atentos.

Alguns aspectos são muito importantes ao avaliar uma franquia, entre eles:

  • reputação da marca;
  • qualidade dos produtos ou serviços;
  • suporte oferecido pelo franqueador;
  • taxas cobradas;
  • território de atuação e vendas fora dele[13];
  • prazo de validade;
  • obrigações e limitações contratuais e;
  • obrigações tributárias e trabalhistas decorrentes.

É importante destacar que a escolha da franquia deve levar em conta as características do mercado local. Ou seja, o empreendedor deve avaliar se a marca tem potencial para crescer na região escolhida e se há demanda suficiente para os produtos ou serviços oferecidos.

A Circular de Oferta de Franquia vai apresentar aquele cenário de retornos fantásticos, que nem sempre se comprovam na prática. Claro, uma franquia, estatisticamente, tem melhores chances de perdurar no mercado do que a criação de um negócio do zero. No entanto, a sobrevivência de um negócio não quer dizer que ele opera com margens que compensem o investimento inicial e o trabalho em sua administração.

Além disso, não posso frisar o suficiente o quanto é importante conversar com franqueados. A Circular de Oferta de Franquia legalmente precisa disponibilizar o telefone deles, que podem falar sobre como a franqueadora é na prática e se estão satisfeitos com o negócio [14].

Por fim, o empreendedor precisa desenvolver um plano de negócios bem estruturado para sua franquia e saber que terá que lidar com os desafios inerentes ao setor escolhido. Por isso, estuda-lo com cuidado, de antemão, é muito importante, até para entender se é isso mesmo que está buscando.

A escolha de uma franquia de sucesso pode ser uma excelente oportunidade para quem deseja empreender, mas é preciso estar atento às particularidades do negócio e suas obrigações contratuais.

MINI CLIPs DO VÍDEO

[1] Nesse sentido, uma de nossas referências na elaboração desse conceito: [ https://www.franchise.org/faqs/basics/what-is-a-franchise ].

[2] No sentido de uma classificação falando sobre dois tipos básicos (franquia de negócio formatado e de marca de produto), vale ver a apresentação da International Franchise Association (IFA – Associação Internacional de Franchise) em [ https://www.franchise.org/faqs/basics/what-is-a-franchise ].

[3] Bem legal a reportagem da Forbes sobre a classificação adotada nesse artigo: [ https://www.forbes.com/sites/fionasimpson1/2022/10/17/the-five-different-types-of-franchise/?sh=1236a5321d6d ].

[4] Ver dados da Associação Brasileira de Franchising em [ https://www.abf.com.br/mercado-de-franquias-brasileiro-supera-os-211-bi-e-cresce-143-em-2022/ ].

[5] Ao menos os que li, enquanto advogado empresarial atuante no setor de franquias.

[6] Margem operacional é um indicador financeiro que mede o percentual de lucro que uma empresa alcança a partir de sua receita líquida.

[7] Lei 13.966/19, at. 2º, § 1º.

[8] AgInt no AREsp 1456249 / SP, com acesso em [ https://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=201900477632&dt_publicacao=20/06/2022 ].

[9] Ver REsp 1426578 / SP , disponível em [ https://processo.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=201200530990&dt_publicacao=22/09/2015 ].

[10] Lei 13966/19, art. 2º, XIII, ‘f’.

[11] Bem legal o artigo do Mohammad Farraj (um dos fundadores do Talkin’ Tacos) no canal Entrepreneur, em [ https://www.entrepreneur.com/franchises/want-to-build-a-successful-franchise-follow-these-5-steps/447845 ] , uma das nossas referências para o desenvolvimento desse artigo.

[12] Em [ https://www.franchise.org/blog/the-history-of-modern-franchising ] .

[13] O art. 2°, XI, Lei 13.966/2019 determina: “Art.  2º Para a implantação da franquia, o franqueador deverá fornecer ao interessado Circular de Oferta de Franquia, escrita em língua portuguesa, de forma objetiva e acessível, contendo obrigatoriamente: (…) XI – informações relativas à política de atuação territorial, devendo ser especificado: a) se é garantida ao franqueado a exclusividade ou a preferência sobre determinado território de atuação e, neste caso, sob que condições; b) se há possibilidade de o franqueado realizar vendas ou prestar serviços fora de seu território ou realizar exportações; c) se há e quais são as regras de concorrência territorial entre unidades próprias e franqueadas;” Esse tipo de tema deve ser completamente compreendido e o escritório de advocacia empresarial especializado em franquias precisa auxiliar os empresários na explicação de cada aspecto.

[14] Art. 2º, X, Lei 13.966/2019: “Art.  2º Para a implantação da franquia, o franqueador deverá fornecer ao interessado Circular de Oferta de Franquia, escrita em língua portuguesa, de forma objetiva e acessível, contendo obrigatoriamente: (…) X – relação completa de todos os franqueados, subfranqueados ou subfranqueadores da rede e, também, dos que se desligaram nos últimos 24 (vinte quatro) meses, com os respectivos nomes, endereços e telefones;” Como advogado empresarial atuante no setor de franquias, já vi, por diversas vezes, franqueados se recusando a falar em razão de cláusulas de confidencialidade, que impedem a publicidade da conduta da franqueadora. Isso torna o mercado de franquias mais opaco e sujeito a riscos para quem deseja entrar em uma operação saudável. Além disso, viola o objetivo da Lei 13.966/2019 ao estipular essa disponibilidade de informações, em nossa visão.

 

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14 jul

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Hoje vou falar sobre reestruturação ou turnaround e recuperação de empresas, abordando um pouco o papel do escritório de advocacia empresarial especializado. Obviamente não são só advogados envolvidos em projetos como esses. Estamos falando de contadores, administradores, financistas, entre outros que compõe uma equipe direcionada para o enfrentamento da crise de empresas ou associações [1] . Essas equipes, embora possam ser compostas por profissionais de diferentes empresas, devem sempre atuar de forma integrada. Dessa maneira, a sinergia dos esforços dessas muitas especialidades resultará em uma abordagem eficiente das dificuldades enfrentadas. [2]

Vou apresentar esse tema em alguns tópicos:

  • O que é reestruturação de empresas ou turnaround;
  • O que é recuperação de empresas;
  • O mercado da reestruturação ou turnaround e recuperação de empresas e;
  • Equipe especializada em reestruturação ou turnaround e recuperação de empresas.

O QUE É REESTRUTURAÇÃO DE EMPRESAS OU TURNAROUND

Mas afinal, o que é reestruturação de empresas ou turnaround? Ocorre quando uma pessoa física ou jurídica que passou por um período de baixa performance financeira passa a seguir em uma tendência de recuperação. Para isso, a prática do mercado especializado envolve a implementação de um trabalho de mudanças significativas na gestão, estrutura ou nas operações de uma empresa [3], com foco:

  • Em eficiência, envolvendo aspectos como produtividade, tecnologia ou levantamento de redundâncias;
  • Nos custos, como os operacionais e de capital, ou;
  • Em proporcionar um melhor produto ou serviço, em razão, por exemplo, de mudanças de mercado, ou mera racionalização de portfolio.

ANÁLISE FINANCEIRA

Para começar o trabalho, é essencial o desenvolvimento de uma análise financeira sobre a estrutura de capital da empresa, principalmente no que diz respeito ao endividamento e suas origens [4] . Os custos de capital pressionam o fluxo de caixa e devem ser cuidadosamente equacionados para fundamentar um trabalho de turnaround que gere resultados claros.

Projeções de curto, médio e longo prazo sobre o fluxo de caixa serão preparadas, com variações que possam prever cenários que proporcionem diferentes graus de risco [5] . Para isso, o histórico financeiro e tendências do setor auxiliam na estrutura dessa avaliação.

ANÁLISE OPERACIONAL

A análise operacional vai ter sempre sua base na perspectiva de ajustar o plano tático e estratégico da empresa. Onde suas potencialidades podem ser melhor empregadas, favorecendo a geração de caixa? Uma estratégia precisa ser bem desenhada e bem comunicada à equipe [6].

Esse trabalho pode ser realmente estressante, pois envolve a redefinição de papéis e de toda uma estrutura que se solidificou ao longo do tempo. No entanto, é essencial para que a empresa em crise se mantenha competitiva, alcançando seus objetivos com sucesso.

ANÁLISE DE OPORTUNIDADES

É vital que a equipe especializada realize uma análise de oportunidades [7].  O foco dessa avaliação é, dentro do contexto da análise financeira e operacional, identificar as maiores oportunidades que tenham baixo custo ou prazo para implementação e impacto significativo.

Como falei, o cronograma [8] existe e, em geral, teremos um cenário de fluxo de caixa negativo que precisa ser mudado a qualquer preço. Um mapeamento de oportunidades será traçado para avaliar quais alternativas se mostram mais favoráveis e, por isso, possam ser privilegiadas na estratégia de reestruturação ou turnaround.

O QUE É RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS

O que é recuperação de empresas? Recuperação de empresas é uma expressão geral que envolve a recuperação judicial e extrajudicial de empresas. Para mais informações sobre o tema, não deixe de conferir nosso artigo com vídeo “Entenda a Recuperação Judicial de Empresas”, além de outros materiais em nosso blog.

A recuperação judicial ou extrajudicial pode estar na raiz de um plano de reestruturação [9], sendo um meio estratégico para reorganizar um negócio em crise. A recuperação empresarial [10] possibilita um respiro para a situação financeira do negócio que, bem aproveitado pela assessoria de uma equipe eficiente, pode se mostrar a oportunidade necessária.

A recuperação judicial, por exemplo:

  • suspende as ações de execução em andamento contra a empresa (art. 6, II, Lei 11.10105), de forma que ela possa preparar um plano de recuperação judicial;
  • permite o deságio nas dívidas, o que se traduz em descontos;
  • possibilita o pagamento dos passivos em prazos longos, de modo a adequar uma projeção conservadora de fluxo de caixa às parcelas previstas e;
  • traz a oportunidade do financiamento DIP, garantindo a injeção de recursos no negócio [11].

O MERCADO DA REESTRUTURAÇÃO OU TURNAROUND E RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS

O mercado da reestruturação ou turnaround e recuperação de empresas é uma grande oportunidade para o smart money ou capital inteligente brasileiro ou internacional. Grandes grupos investidores já sabem que eficiências podem ser implementadas com um investimento relativamente baixo em empresas que tenham maus hábitos gerenciais. Com o aumento de eficiências pontuais e aproveitamento de ativos imobilizados [12], é possível em pouco tempo tornar uma empresa deficitária em superavitária.

Mais do que isso, é viável otimizar um patrimônio que está em risco, reorganizando uma situação aparentemente caótica, gerando muito valor nessa dinâmica. Nesse contexto, existe todo um mercado borbulhando de investimentos entre grupos nacionais e internacionais.

Muitas empresas possuem patrimônios consideráveis que podem ser completamente dilapidados se os problemas não forem enfrentados e, por isso, uma reestruturação de sucesso tem alto potencial de lucratividade.

Vou falar rapidamente de algumas dinâmicas bem comuns desse setor.

COMPRA DE EMPRESAS EM CRISE PARA VENDA POSTERIOR

O mercado da reestruturação ou turnaround e recuperação de empresas tem muitos operadores realizando a compra de negócios em crise para venda posterior [13]. Uma gestão com foco em valor, quando bem desenvolvida, permite uma venda em 5 a 10 anos, com resultados fantásticos.

Essas aquisições são muito comumente desenvolvidas por:

  • fundos de investimento em participações (FIPs);
  • bancos de investimento;
  • empresas sombra, que, atuando em nome de terceiros, como bancos de investimento, adquirem empresas para reorganizar, pois investidores não querem problemas associados a dívidas em seus relatórios financeiros;
  • empresários arrojados e;
  • outras empresas com foco em mercados específicos que buscam oportunidades em um ou alguns poucos setores bem delimitados.

É um mercado extremamente especializado e são atores essenciais na manutenção da capacidade produtiva que entra em risco em razão da crise [14]. Uma falência desmobiliza os fatores de produção que estão organizados em uma empresa e a produção, de produtos ou serviços, é essencial para o desenvolvimento da sociedade.

COMPRA DE EMPRESA DO MESMO SETOR

Um exemplo clássico desse mercado é a aquisição de empresa do mesmo setor, com expansão horizontal via compra de fatia de mercado. [15]

Por exemplo: uma empresa do setor de transportes, atuante no eixo São Paulo x Paraná, quer adquirir outra, atuante em Santa Catarina e Rio Grande do Sul. O grande valor dessa aquisição será a carteira de clientes e a oportunidade de expansão geográfica, já que a adquirente ganhará mais dois estados em abrangência.

Contudo, vamos supor que essa empresa possua R$8 milhões em passivos tributários, R$4 milhões em dívidas trabalhistas e R$10 milhões em passivos com fornecedores. Em razão do passivo total de R$22 milhões, a empresa pode apresentar um valor de mercado baixo, a depender dos seus relatórios financeiros.

É possível desenvolver um projeto para que uma recuperação judicial reduza os passivos não fiscais, que totalizam R$14 milhões, para R$7 milhões. Com a recuperação judicial, a empresa alcança o grau máximo de irrecuperabilidade de crédito, para efeitos da transação tributária. Com isso, será possível alcançar uma redução do passivo tributário total em, digamos, 50%, reduzindo a dívida em R$4 milhões.

E assim, com um plano bem definido para adquirir a empresa, que hoje tem R$22 milhões em dívidas, o adquirente, querendo reduzir o passivo para R$11 milhões, pode, por exemplo:

Com a aquisição, será operacionalizado o turnaround completo, integrando a administração das duas operações empresariais e reduzindo o custo médio pelo aumento de escala.

Claro que você pode expandir as atividades de uma empresa sem adquirir outra em risco, mas sim uma financeiramente saudável. No entanto, com a equipe certa, é possível formatar um negócio extremamente lucrativo e que seja bom para todos os envolvidos.

EQUIPE ESPECIALIZADA EM REESTRUTURAÇÃO OU TURNAROUND E RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS

Para um trabalho de sucesso, é essencial uma equipe especializada em reestruturação ou turnaround e recuperação de empresas [17]. Ela entra em cena ciente do quanto o tempo é um fator essencial, já focada em mapear tudo o que envolve o projeto em pauta. Digo isso, pois as contratações desses trabalhos muitas vezes ocorrem com prazos extremamente curtos, quando a empresa já está em vias de falir em alguns meses.

Uma equipe é formada para o projeto de reestruturação, de acordo com o setor da empresa e de suas necessidades e a partir daí uma estratégia é desenhada. Essa estratégia vai ser revisitada diversas vezes com o tempo, à medida que o cenário se torne mais claro. Sobre o tema, veja nosso material com vídeo “Estratégia ou Plano de Recuperação Judicial”.

Um elemento essencial para a equipe especializada em reestruturação ou turnaround e recuperação de empresas é a organização das informações [18]. Elas permitem que a equipe possa mapear as circunstâncias com clareza e, com isso, iniciar um trabalho profissional e programático.

Quantas vezes tive poucos meses para reorganizar um passivo, realizando diversos acordos e ao mesmo tempo criar um plano para mudar as tendências de faturamento de um negócio? Uma recuperação judicial pode ser essencial para ganhar algum prazo e buscar descontos, inclusive fiscais, em razão do grau de irrecuperabilidade do crédito. Seja como for, criar receitas e reduzir despesas são os dois pontos primários e o mantra do pessoal que se empenha em mudar as tendências do fluxo de caixa. E gente, o fluxo de caixa é quem manda nesse trabalho e os profissionais especializados na área vão buscar sintonizar a empresa em uma nova tendência mais harmoniosa.

Já tive a oportunidade de atuar junto a diversos grupos distintos, tanto nacionais quanto internacionais, em projetos de turnaround. Posso dizer que tem muito profissional competente nessa área, com foco no resultado e centenas de reestruturações de sucesso na carreira. O mais difícil é quando a administração da empresa quer se reorganizar sem mudar realmente muita coisa, mantendo as mesmas práticas. Aí não tem profissional ou mágica que ajude [19], pois a mudança de hábitos pode ser inviável para muita gestão, já que vícios são complicados de reverter.

MINI CLIPs DO VÍDEO:

 1 Hoje temos muitos precedentes no Brasil de recuperação judicial de associações. O foco da jurisprudência é em avaliar se a associação atua como uma empresa, tendo receita através da exploração de mercado, com o oferecimento de produtos ou serviços. Emblemático o caso do Grupo Educação Metodista (AInt no pedido de tulela provisória 3.654 – RS – 2021/0330175-0): “(…) a LREF não seria aplicável às pessoas jurídicas que, apesar de não terem o fim lucrativo (espécie), teriam finalidade econômica (gênero)? (…) associações civis podem ter como desiderato a atividade econômica, ainda que não realizem a distribuição de lucros entre os associados. Realmente, muitas associações civis, apesar de não serem sociedade empresária propriamente dita, possuem imenso relevo econômico e social, seja em razão de seu objeto, seja pelo desempenho de atividades perfazendo direitos sociais e fundamentais em que muitas vezes o Estado é omisso e ineficiente, criando empregos, tributos, renda e benefícios econômicos e sociais.”

2 Isso é essencial em um projeto de reestruturação ou turnaround e recuperação de empresas, pois são muitas especialidades que precisam convergir na formação de uma estratégia eficaz. O escritório de advocacia empresarial especializado na área vai complementar esse trabalho, identificando riscos e analisando oportunidades no trajeto modelado.

3 O escritório de advocacia empresarial especializado vai ter profissionais acostumados a operar com equipes multidisciplinares, sempre com foco no impacto de sua atividade. Na vida profissional, aliás, produzimos mais valor desenvolvendo serviços compostos por atividades complexas, de difícil acesso para equipes com capacidades mais reduzidas.

4 O histórico é essencial em um projeto que envolva reestruturação ou turnaround e recuperação de empresas e nesse contexto está a origem do endividamento. Quais práticas que, alimentadas pela gestão do negócio, fomentaram os passivos existentes no presente e como podemos reverter essas tendências? O escritório de advocacia empresarial especializado em recuperação judicial e extrajudicial de empresas vai ter profissionais focados nessa leitura e formulação de cenário.

5 O advogado empresarial especializado em reestruturação ou turnaround e recuperação de empresas vai ter sempre um olhar diferenciado para a análise de riscos. Ele precisa saber antecipar os movimentos do mercado, que muitas vezes se corporificam em uma recuperação extrajudicial em uma operação de tomada hostil, por exemplo.

6 Um escritório de advocacia empresarial de excelência vai ter profissionais para abordar aspectos de produção de uma empresa, embora possa parecer contraintuitivo. O advogado ou a advogada da área desenham modelos de contratações entre partes que reduzem significativamente os ruídos e elevam eficiências. Sobre o tema, confira nosso material com vídeo “Contrato Empresarial Relacional Formal”.

7 O advogado empresarial especializado vai entrar em cena já pensando em uma estratégia a seguir, sempre atento para os riscos. Uma tabela Gantt (como já falei tantas vezes) pode ser bem útil para auxiliar na implementação de um projeto como esse de forma programática.

8 O trabalho de reestruturação ou turnaround e recuperação de empresas tem como fator fundamental o cronograma. Uma empresa em crise tem dois recursos escassos: capital e tempo. O escritório de advocacia empresarial especializado vai ser extremamente cuidadoso na condução de um projeto, envolvendo uma equipe multidisciplinar de excelência.

9 Temos um ótimo material com vídeo sobre o “Desenvolvimento do Plano de Recuperação Judicial”.

10 Sobre o tema e dentro do contexto da reestruturação ou turnaround e recuperação de empresas, confira nosso artigo com vídeo “Meios de Recuperação Judicial”.

11 Sobre o tema, confira nosso artigo com vídeo “Advogado Empresarial no Mercado Financeiro e de Capitais”.

12 Nos termos da NBC TG 27 (R4), ativo imobilizado é o “(…) item tangível que: (a) é mantido para uso na produção ou fornecimento de mercadorias ou serviços, para aluguel a outros, ou para fins administrativos; e (b) se espera utilizar por mais de um período.” Disponibilizado pelo Conselho Federal de Contabilidade em [ https://www1.cfc.org.br/sisweb/SRE/docs/NBCTG27(R4).pdf ].

13 Um dos movimentos de geração de valor com elevação de eficiências mais interessantes do setor de reestruturação ou turnaround e recuperação de empresas. Dentro do âmbito de atuação do escritório de advocacia de negócios, um mercado muito específico e de alta especialização.

14 Esse um dos grandes estímulos de advogados empresariais especializados em reestruturação ou turnaround e recuperação de empresas, em busca da viabilidade da empresa.

15 O mercado de fusões e aquisições está, inclusive, bem ativo nesse ano de 2023 (reportagem aqui). Isso ocorre em razão do país estar saindo de uma crise, em grande parte provocada pelo coronavírus, de forma que as empresas estão baratas. Há capacidade produtiva disponível e espaço para crescimento (com baixo custo), o que é favorável para a aquisição de empresas em crise ou não. O escritório de advocacia empresarial especializado no setor vai atuar na otimização desses negócios, pois uma engenharia de aquisição bem desenhada reduz os riscos da operação consideravelmente.

16 Comprar ou vender uma empresa sem uma engenharia legal e uma estruturação financeira bem organizada pode ser o sinônimo de um fracasso. Muitas operações de fusões e aquisições falham por terem sido realizadas por pessoas que não atuam propriamente na área. O advogado empresarial do setor vai comumente negociar o contrato com o jurídico da outra empresa, que por sua vez nunca realizou uma operação daquela antes. Para isso, o diálogo e a clareza devem existir, de forma a deixar todos confortáveis com o que está sendo desenvolvido e com as medidas de segurança implementadas.

17 O escritório de advocacia empresarial especializado vai estar sempre em contato com profissionais diferentes do setor, pois cada negócio terá uma equipe diferente e consultores distintos. Por isso, temos a oportunidade de estar em contato com as melhores práticas da área, sempre.

18 Muitas empresas e mesmo associações são desorganizadas em termos de informações, o que é normal. No dia-a-dia da atividade, tendemos a ficar focados no que está em jogo, no momento e deixamos de ver a perspectiva geral. Temos que ter uma constante revisão de prioridades para que estejamos sempre de olho no que é importante. O escritório de advocacia empresarial especializado em reestruturação ou turnaround e recuperação de empresas vai ter nisso uma raiz, sempre revendo os critérios que movem seus profissionais.

19 É aquela expressão: Ninguém acha que advogado é santo, mas todos esperam dele um milagre.

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27 dez

Posted at 13:13hin Advocacia Empresarial, advocacia online, advogado corporativo, advogado online, consultoria jurídica empresarial, CONTRATOS EMPRESARIAIS, direito empresarial, NEGOCIAÇÃO EMPRESARIAL, parceria empresarial, reestruturação empresarial by
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Olá, meu nome é Mauricio Hernandez e hoje falaremos sobre um serviço que todo advogado contratualista conhece bem, que é o desenvolvimento do contrato empresarial. [1]

A formatação de parcerias entre empresas ou joint ventures, por exemplo, nunca foi tão importante para que negócios ganhem proporção e competitividade como hoje em dia. Inovar no mercado, meus amigos e minhas amigas, é sempre mais fácil quando você tem um bom parceiro ao seu lado.

Cada contrato possui uma complexidade e requer um grau de cuidado específico do advogado empresarial. Nesse contexto, nem toda relação que se forma terá um pré-contrato, por exemplo. Esse material que preparamos busca ser bem completo, de forma que ele envolve todos os passos para que a empresa ou seu gestor possam desenvolver um contrato empresarial. Com ele, buscamos auxiliar clientes, parceiros e, claro, o público em geral com informações claras sobre um serviço tão tradicional do escritório de advocacia especializado na área.

Para isso, vamos falar em alguns tópicos:

O QUE É CONTRATO EMPRESARIAL?

Mas afinal, o que é contrato empresarial? [2]

Contrato empresarial é aquele celebrado entre empresas. Ou seja, os contratantes buscam o lucro, sendo considerados agentes econômicos racionais que desenvolvem atividade profissionalmente. Essa realidade molda a existência do contrato e, ao mesmo tempo, lhe dá uma regulamentação específica. Por isso, um contrato empresarial será analisado e desenvolvido de forma muito diferente, por exemplo, de um contrato com o Estado, com consumidores ou funcionários.

A eficiência do contrato e sua rentabilidade, meus amigos e minhas amigas, é formada não apenas pelas empresas que o integram, mas pela solidez do elo que as ligam. Esse elo é estruturado e formalizado através do contrato empresarial. Ele que modela a relação, através de uma reflexão sobre as demandas existentes e as potencialidades à vista. Se essa estrutura for desenvolvida de maneira clara e inteligente, adotando as melhores práticas do mercado e inovando no que couber, as possibilidades são incríveis. Sobre inovação em contratos, acesse nosso material que trata do contrato relacional formal, através do qual Dell e Fedex aumentaram em muito a lucratividade de seus negócios.

SELEÇÃO DO PARCEIRO PARA O CONTRATO EMPRESARIAL

A seleção do parceiro para o contrato empresarial é a semente do negócio jurídico que se formalizará e o que faz essa semente realmente brotar é a confiança [3]. Ela não apenas está ligada à boa-fé das partes contratantes, mas também reduz os custos dos negócios entre empresas. Isso mesmo, a confiança no parceiro reduz o custo e o risco de um negócio.

Por exemplo, vamos imaginar uma construtora ou incorporadora de médio porte em São Paulo que cria um determinado projeto imobiliário, como um condomínio. Ela negocia uma parceria com o dono de um terreno para viabilizar a construção desse empreendimento, de forma que o risco da operação caia bastante. Os custos, desse modo, são diluídos e partilhados entre diferentes parceiros. Assistida por um advogado empresarial especializado na área imobiliária, a construtora negocia a formação de um pequeno fundo de investimento junto a uma gestora do mercado financeiro. Em dois anos, ela entrega a obra dentro do cronograma e orçamento, tendo alcançado grandes lucros com o sucesso das vendas.

Assim, todas as partes saem ganhando. Agora, a gestora de investimento já teve uma primeira experiência com a construtora e sabe que eles são afiados na entrega de sua parte no contrato. Por isso, vão dar preferência a projetos dessa empresa, por se sentirem mais seguros. [4]

A PERSPECTIVA ECONÔMICA DA REPUTAÇÃO NOS CONTRATOS

É nesse sentido que é importante conhecer a perspectiva econômica da reputação das partes nos contratos, por exemplo, quando aborda o custo de se identificar um parceiro adequado [5]. Confiança e reputação geram um valor facilmente identificável e isso é primordial quando falamos em contrato empresarial e seleção de parceiros.

Isso, meus amigos e minhas amigas, é em razão de existirem muitas pessoas e empresas desonestas no mercado. No Brasil e no mundo todo, ser desonesto e fraudador pode ser extremamente rentável. É bem comum que uma empresa decida simplesmente descumprir determinado contrato, só o fazendo anos depois e apenas mediante execução judicial. No meio do caminho, negócios que sempre atuaram com integridade quebram. Nesse contexto, contratos empresariais bem desenhados são preparados para facilitar a execução específica da relação jurídica formalizada no instrumento. E todo cuidado com compliance às vezes é pouco, uma vez que, mesmo com muito zelo, o prejuízo pode estar na esquina. Portanto, se você está contratando um aporte financeiro e não está sendo assessorado por um escritório de advocacia empresarial da área, pense com muito cuidado.

A PROTEÇÃO DA REPUTAÇÃO DAS EMPRESAS

Por toda essa preocupação com a confiabilidade e a percepção do mercado, o direito tem meios para a proteção da reputação das empresas. Um negócio que tenha boa reputação, afinal, proporciona custos menores para terceiros contratarem com ele.

Em razão disso, o direito ampara legalmente a reputação da empresa, por exemplo, com:

  • A proteção dos direitos da personalidade da pessoa jurídica [6];
  • A existência de crime de concorrência desleal por denegrir concorrente, divulgando informação falsa, a famosa fake news [7] e;
  • A boa-fé enquanto fundamento dos contratos, buscando trazer idoneidade para a relação de negócios que se forma [8].

Enfim, daria para escrever um artigo só sobre a escolha do parceiro. Se eu for falar de tudo que pude testemunhar, então, um belo de um livro. O advogado empresarial está sempre buscando proteger empresas de operações arriscadas e, com o tempo, nosso faro para parceiros ruins vai melhorando. Eu não saberia dizer quantos casos de empresas com acordos não cumpridos já apareceram no meu escritório.

Então, se você estiver fechando um novo contrato empresarial, não deixe de fazer o dever de casa e tomar todos os cuidados possíveis para escolher o parceiro ideal.

SELEÇÃO DO ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA PARA O CONTRATO EMPRESARIAL

A seleção do advogado ou escritório de advocacia para o desenvolvimento do contrato empresarial é uma etapa essencial para que tudo corra bem com o negócio.

A empresa poderá ter advogados no seu quadro de funcionários ou contratar a prestação de serviços de escritório ou advogado especializado em contratos empresariais.

A prestação de serviços terceirizados é muito comum, pois a advocacia empresarial é uma área muito ampla. Um negócio demandará serviços de diferentes áreas do direito empresarial em volumes variáveis ao longo do tempo. Como forma de organizar essa alocação de recursos adequadamente, a terceirização é muito eficiente. A empresa, geralmente, vai buscar se concentrar em seu core business ou seu foco de mercado e não ficar investindo em formação de equipe de advogados. Nesse contexto, o gestor poderá encontrar profissionais muito especializados na área em que sua empresa precisa, agora, em um escritório de advocacia empresarial, sob demanda.

‘Outro ponto positivo do escritório de advocacia empresarial terceirizado é a oxigenação. Um advogado ou uma advogada que presta serviços para empresas distintas vai ser exposto às mais diferentes práticas de mercado. Por isso, a tendência é que consiga trazer novas ideias e modelos de operações, o que o torna um agente de inovação.

Nesse contexto, a empresa poderá contratar desde:

Uma análise de custo benefício sempre será feita em relação ao investimento que a empresa realizará ao escolher um escritório de advocacia para lhe prestar consultoria. Se for muito barato, o trabalho possivelmente não será tão bem feito, com menor investimento de tempo por parte dos profissionais, talvez menos capacitados. Se for muito caro, poderá reduzir a lucratividade do negócio.

É importante dizer, ainda, que certos contratos empresariais demandam que os advogados estejam familiarizados com o mercado e o operacional da empresa. Só assim eles poderão entender melhor as necessidades e oportunidades operacionais existentes no contexto específico, realizando o design do negócio de forma eficiente. Por isso, é importante criar uma relação com um escritório para que possa haver esse envolvimento maior com a empresa e sua estrutura. Pode ser um pouco contraintuitivo para o gestor a necessidade de o advogado entender a fundo a sua empresa e operações. No entanto, isso é parte integrante do trabalho do advogado empresarial contratualista que modela e formaliza as relações da empresa com o mercado.

NEGOCIAÇÃO DO CONTRATO EMPRESARIAL

A negociação do contrato empresarial também é conhecida como fase pré-negocial, quando as partes se aproximam e iniciam debates sobre valores e posições [9]. As empresas, em princípio, iniciaram um debate sobre determinado negócio que pode beneficiar ambas, de forma que, com o contrato, elas se enxerguem em melhor posição no mercado.

Há uma boa dose de otimismo envolvendo as partes na fase de negociação e é esse otimismo, na verdade, que serve de combustível para alimentar a realização do contrato empresarial.

A princípio, elas precisam buscar entender os interesses envolvidos. Com esse critério, é possível desenhar um modelo de relação que seja tão eficiente quanto possível para criar um impacto positivo para as empresas contratantes. Quanto ao trabalho específico da negociação, nosso canal possui um excelente artigo com vídeo sobre estratégias de negociação integrativa, cujo link estará neste blog.

É importante dizer também que hoje temos os contratos relacionais formais entre empresas, que modelam uma estrutura em cima da qual toda uma relação empresarial se estabelece. A ideia é que elas trabalhem juntas para aumentar a eficiência na relação, elevando gradualmente a lucratividade e assegurando um diferencial sólido no mercado. Ou seja, o contrato formaliza um início de relação que segue no tempo se moldando em busca de uma elevação contínua de eficiências para ambas. O caso entre Dell e FedEx é emblemático no setor de logística, onde o contrato relacional formal reduziu em dois anos custos em 42% e perdas em 67%. Sobre o tema do contrato empresarial relacional formal, desenvolvido pelo ganhador do Nobel em economia Oliver Hart, não deixe de checar nosso artigo com vídeo.

DOCUMENTOS GERADOS NA NEGOCIAÇÃO

Vou explicar um pouco sobre os documentos que costumam ser gerados na negociação de um contrato empresarial. [10]

Um contrato complexo precisa ser desenhado com muito cuidado, pois um modelo de relação mal projetado pode gerar:

  • facilidade no descumprimento;
  • impontualidades;
  • prejuízos fiscais;
  • riscos de imagem para a empresa;
  • entre outros.

Por isso, enquanto esse modelo de relação empresarial é definido, as empresas querem já firmar algum tipo de comprometimento uma com a outra. Afinal, existe considerável trabalho sendo realizado para criar aquela relação e todos querem ter certeza de que esse investimento não é em vão. As empresas poderiam estar criando a mesma relação contratual com outro parceiro de negócios, o que representa, de alguma forma, um custo de oportunidade.

Por tudo isso, é comum a assinatura de pré-contratos (o Código Civil regula o pré-contrato nos artigos 462 a 466) ou algum tipo de memorando de entendimento. Esse documento também é conhecido como MOU, sigla em inglês para memorandum of understanding.

As empresas contratantes em uma operação complexa querem, com isso, colocar no papel pontos acerca dos quais se formou um acordo. Desse modo, elas podem deixar esses tópicos para trás e seguir em frente, lidando com outros aspectos da nova relação que se constrói. Esses documentos vão, aos poucos, formalizando a relação, criando cada vez mais comprometimento entre as partes.

A redação desses termos vai comumente buscar protege-las da obrigatoriedade de fechar o contrato definitivo (ver Código Civil, art. 463). Com um pré-contrato bem redigido, a jurisprudência majoritária é no sentido de frustrar tentativa de uma parte que queira impor à outra a formalização do contrato definitivo [11]. Nesse caso, o pré-contrato é desenvolvido justamente para que exista um procedimento programático que leve as empresas a um cenário de formalização definitiva. E gente, isso pode ser uma relação de extrema complexidade, que demande a fixação de diversos critérios que tragam previsibilidade e rentabilidade para ambas.

O papel do advogado empresarial contratualista vai ser prestar consultoria na formação do modelo, aplicando as melhores práticas do mercado. Uma relação empresarial que possua uma estrutura que incentive o desenvolvimento e a inovação pode ser um forte motor de crescimento para os contratantes. O advogado competente vai saber como desenhar e fomentar essa relação de forma eficiente, ligando duas ou mais empresas em um projeto sólido de trabalho.

Além disso, é muitas vezes na fase negocial que a confiança entre as empresas contratantes se solidifica. Por isso, a transparência é tão importante, pois uma solução de alta eficiência depende da nitidez e clareza das informações sobre as quais o modelo da relação se baseia.

O CASO GRUPO PÃO DE AÇÚCAR VS DISCO

Nesse contexto, é relevante lembrar o caso Grupo Pão de Açúcar vs Disco, quando foi debatido extensamente o caráter vinculatório do pré-contrato. Mesmo que o pré-contrato possa não ter caráter vinculatório, está presente nessa fase uma proteção à boa-fé contratual (fixada no artigo 422 do Código Civil).  Ficou consagrado o brilhante voto do Ministro Moreira Alves no processo, cujo link você tem aqui [12]. Ele entendeu que não caberia ao “(…) julgador consagrar o que está por acertar, o que expressamente depende do futuro entendimento e de valoração de dados ainda não colhidos. Se assim se fizer, estará o juiz contratando pelas partes, o que é grosseiro desvio de função e vício insanável do julgamento.” Ou seja, a operação de fusões e aquisições é um procedimento complexo e a formação de seu contrato ocorre em diversas etapas [13]. As partes vão definindo os critérios da contratação e seguindo em frente com o que já acordaram. No entanto, cabe a elas a concordância em relação à formalização do negócio definitivo, não possuindo o judiciário competência para definir critérios que elas mesmas não definiram.

RESPONSABILIDADE PELA RUPTURA DAS NEGOCIAÇÕES

Mas afinal, podemos falar em responsabilidade pela ruptura das negociações? Ou seja, se uma das empresas, após meses de negociação, simplesmente virar as costas e decidir não contratar, pode?

A jurisprudência do TJ de São Paulo informa que, para haver direito à indenização, será necessário comprovar inequívoca violação da boa-fé objetiva. Afinal, desistir de uma negociação é uma faculdade da empresa. Tornar vinculante a negociação seria criar riscos absurdos para a atividade negocial e é através dela que formalizamos negócios complexos.

O STJ, contudo, possui jurisprudência no sentido de responsabilização por ruptura de negociações em fase pré-contratual [14]. O caminho seguro é que as partes, assessoradas por advogados empresariais, deixem claras as suas intenções, para que os riscos de conflito sejam reduzidos. Portanto, a redação de eventuais termos iniciais deve ser extremamente cuidadosa.

Obviamente é possível prever uma multa para a ruptura das negociações, mas as partes precisam tomar cuidado para não tornar a negociação uma atividade arriscada. Multas e formalizações que cerquem a outra parte, deixando-a sem muitos movimentos possíveis, podem não ser a melhor abordagem para um acordo que requer confiança mútua. No entanto, cada caso é um caso e negociar com uma empresa muitas vezes significa não negociar com outra.

Mas o ideal é aproveitarmos os benefícios da elasticidade do mercado, o que requer segurança na fase negocial. Por isso, a liberdade de ruptura me parece a melhor opção para um contrato preliminar, via de regra.

Digamos que duas empresas, uma em São Paulo e outra no Rio Grande do Sul, estão negociando uma parceria que possibilitará uma ampliação considerável do mercado de ambas. Uma negociação de um contrato dessa natureza requer um certo ambiente de confiança e segurança, para que as partes possam trocar informações. Só com confiança certas operações empresariais se concretizam e é importante que o direito e a estrutura da negociação atuem para fomentar a realização de negócios.

O DESIGN DO NEGÓCIO NO CONTRATO EMPRESARIAL

É importante falar sobre o design do negócio no desenvolvimento do contrato empresarial, pois isso tem muito a ver com inovação. Sim, pois um dos grandes espaços de oportunidade de inovação existentes no meio empresarial envolve o design de relações (jurídicas) eficientes entre empresas.

Já falei aqui no canal sobre contratos relacionais formais e como eles fomentam o aumento da lucratividade. Gestores ou administradores podem estranhar que um modelo de contrato gere eficiências, mas na verdade é o modelo por baixo do contrato. Ele parte de uma perspectiva que os contratantes devem ter para criar uma estrutura eficiente entre eles, um formato de trabalho que incentive a evolução dessa relação.

Por isso, o design do negócio no contrato empresarial é fundamental.  Ele deve ser acompanhado por profissionais de todas as áreas envolvidas na operação e não apenas pelo escritório de advocacia empresarial.

Agora, não há um certo ou errado no desenvolvimento do contrato e o advogado empresarial especializado sabe disso. Mas, em geral, o profissional vai querer ter clareza em:

  • quais obrigações devem ser estabelecidas;
  • quantos e quais documentos serão desenvolvidos;
  • seu formato de redação e;
  • quais contingências os contratos devem possuir.

CONTRATO MAL ELABORADO

É importante colocar que um contrato empresarial mal elaborado provavelmente vai:

Então, se, por um lado, como se diz no mercado, “o papel aceita tudo” [15], por outro, a prática não funciona exatamente assim. Cada elo que a empresa cria no mercado precisa ser sólido e, na verdade, ser constantemente revisitado, de forma a elevar eficiências.

Outro aspecto é que o nome do contrato e de seus capítulos não são essenciais, mas eles podem ser utilizados para a interpretação de suas cláusulas. Um nome mal elaborado pode, sim, gerar um debate arriscado se chegar no judiciário. O fato, meus amigos e minhas amigas, é que tem muito contrato cujas cláusulas são incompreensíveis. Ou seja, todo cuidado é pouco quando vamos projetar um documento, pois ele deverá ser o mais claro possível para qualquer leitor.

Para saber mais sobre esse assunto, não deixe de ver nosso artigo com vídeo, “Os problemas dos Contratos Empresariais Tradicionais” [16].

CONSULTORIA JURÍDICA EMPRESARIAL PROJETA O DESIGN DO NEGÓCIO

A consultoria jurídica empresarial projeta o design do negócio, organizando de forma programática a elaboração dos documentos que o conduz à realidade.

Certas operações de parcerias entre empresas ou de fusões e aquisições, por exemplo, demandarão uma atenção extrema do escritório de advocacia empresarial. Alguns negócios, como a aquisição de uma empresa em recuperação judicial (stalking horse), deverão ter o aval do Poder Judiciário. Além disso, novas pessoas jurídicas podem ter que ser criadas só para reduzir o risco da operação, tornando-a mais barata, indiretamente.

A clareza e a transparência devem sempre ser o perfil buscado pelo escritório de advocacia empresarial no seu mercado. Com o tempo, ele deixará uma marca através da formatação de grandes negócios e o mercado passará a ver sua participação como um redutor de risco.

Quando o advogado empresarial atua levantando capital no mercado financeiro para viabilizar determinado negócio empresarial, por exemplo. O fato dele ser conhecido pelo grupo financeiro dá uma percepção de redução de risco, pois já sabem como ele costuma trabalhar e seus critérios de conduta.

HIPÓTESES NÃO PREVISTAS NO CONTRATO EMPRESARIAL

Agora, sempre existirão hipóteses não previstas no contrato empresarial, pois não é possível antever todas as complicações que uma relação pode gerar. Por isso, dizemos que todos os contratos são incompletos e o advogado especializado não vai buscar fazer nada diferente disso. Um contrato que tente prever todas as possibilidades costuma assustar a outra parte, pois será muito extenso e, portanto, cheio de possíveis riscos. A verdade é que uma relação empresarial eficiente, embora deva ser regulada por contrato, precisa ter espaço para evoluir, para se desenvolver.

E, obviamente, na pressa de fechar o negócio, às vezes as partes não querem abordar todos os aspectos envolvidos e o escritório de advocacia empresarial parece mais atrapalhar do que ajudar. Essas omissões ocorrem, por vezes, pois alguns envolvidos pensam que depois se alinham os detalhes e que o importante é começar a relação. No entanto, isso tende a gerar riscos e eventuais problemas futuros. Se você está vinculando sua empresa a um projeto que, dependendo de certos fatores, pode ser um projeto ruim, esses fatores precisam ser colocados na fundação do negócio.

NEGÓCIOS COMPLEXOS E ANÁLISE DE RISCO

Vou falar, no contexto do desenvolvimento do contrato empresarial, sobre negócios complexos e análise de risco.

Não apenas a empresa que está contratando analisa os riscos de um contrato. Grupos interessados em investir nessa empresa, por exemplo, vão avaliar, geralmente, os maiores contratos em vigor, de modo a entender os riscos em que estão se envolvendo.

O escritório de advocacia empresarial especializado em direito contratual e dos negócios está sempre atento para a redução de riscos em operações de alta complexidade. Por isso, o advogado vai buscar prever acontecimentos futuros possíveis que tendem a gerar prejuízos. Dificilmente o empresário ou gestor terá muita atenção no contrato empresarial, pois seu foco primário são os aspectos econômicos e produtivos em pauta. E nada mais natural, pois ele foca no fluxo de caixa e o advogado empresarial foca na certeza e segurança do que vai acontecer após o contrato ser assinado.

Cada negócio terá suas particularidades e riscos específicos, mas o profissional competente já viu de muitas formas diferentes elementos que costumam desandar em uma relação empresarial. Ele, atento para as possíveis alterações de circunstâncias e desonestidades que encontramos por aí, vai buscar ancorar o negócio de forma sólida, resistente às incertezas.

Obviamente não é possível prever tudo e nem é essa a ideia. O profissional vai buscar, no exercício da análise de riscos, acomodar a operação de forma a criar alguma previsibilidade.

Certas situações futuras possíveis são até mesmo ignoradas, para não tornar o contrato extremamente complexo e até assustador para os eventuais parceiros de negócios.

Nesse contexto, quando o contrato for omisso sobre determinada hipótese, duas são as alternativas:

  • havendo previsão legal sobre o caso específico, a solução será essa e;
  • não havendo previsão legal, o juízo ou árbitro deverá decidir.

De uma forma ou de outra, quanto mais espaço houver para dúvidas de como lidar com questões contratuais, mais risco existirá na relação empresarial. Não estabelecer uma multa para descumprimento de determinada cláusula central, por exemplo, é um grande problema.

ASSINATURA DO CONTRATO EMPRESARIAL

Depois de muito debate e alinhamento de intenções entre partes e advogados empresariais, em algum momento chega a hora mágica da assinatura do contrato empresarial.

E toca rubricar centenas de folhas e anexos, tanto pelas partes, como por testemunhas. Vinhos são abertos, mãos são apertadas e todo mundo está feliz.

Para os advogados, é o encerramento de um trabalho, mas para a empresa, muitas vezes, é o início de uma nova relação empresarial. A assinatura, no contexto do desenvolvimento do contrato, não é mais do que uma etapa na vida dessa relação.

Os contratos empresariais, que deram tanto trabalho e tomaram o tempo de tanta gente, são arquivados no setor jurídico de cada empresa e começam enfim a gerar seus efeitos. Os advogados, empresários e funcionários, então, torcem para que tudo funcione como previsto.

Porque, se não funcionar, é hora de chamar os advogados de novo.

MINI CLIPs DO ARTIGO:

  • Mas afinal, o que é contrato empresarial? [2] Contrato empresarial é aquele celebrado entre empresas. Ou seja, os contratantes buscam o lucro, sendo considerados agentes econômicos racionais que desenvolvem atividade profissionalmente. Essa realidade molda a existência do contrato e, ao mesmo tempo, lhe dá uma......

  • A seleção do parceiro para o contrato empresarial é a semente do negócio jurídico que se formalizará e o que faz essa semente realmente brotar é a confiança [3]. Ela não apenas está ligada à boa-fé das partes contratantes, mas também reduz os custos dos......

  • A seleção do advogado ou escritório de advocacia para o desenvolvimento do contrato empresarial é uma etapa essencial para que tudo corra bem com o negócio. assista na íntegra: desenvolvimento do contrato empresarial A empresa poderá ter advogados no seu quadro de funcionários ou contratar......

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  • Vou explicar um pouco sobre os documentos que costumam ser gerados na negociação de um contrato empresarial. [10] Um contrato complexo precisa ser desenhado com muito cuidado, pois um modelo de relação mal projetado pode gerar: facilidade no descumprimento; impontualidades; prejuízos fiscais; riscos de imagem para a empresa; entre outros.......

  • Mas afinal, podemos falar em responsabilidade pela ruptura das negociações? Ou seja, se uma das empresas, após meses de negociação, simplesmente virar as costas e decidir não contratar, pode? A jurisprudência do TJ de São Paulo informa que, para haver direito à indenização, será necessário......

  • É importante falar sobre o design do negócio no desenvolvimento do contrato empresarial, pois isso tem muito a ver com inovação. Sim, pois um dos grandes espaços de oportunidade de inovação existentes no meio empresarial envolve o design de relações (jurídicas) eficientes entre empresas. Já......

1 Aproveito para deixar aqui uma recomendação para um livro usado como referência neste artigo, que é o trabalho da professora Paula Forgioni, Contratos Empresariais – Teoria Geral e Aplicação, Revista dos Tribunais, São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021.

2 Não é possível falar sobre o desenvolvimento do contrato empresarial sem partir da premissa do que é o instituto.

3 A raiz do desenvolvimento do contrato empresarial depende da confiança, com base na qual a troca de informações é feita com maior desenvoltura. Sem um diálogo aberto, não se cria uma ponte sólida entre duas empresas.

4 Não dá para frisar o quanto vi de negócios mal elaborados entre fundos de investimento e empresas, onde um dos contratantes age de má fé. Por isso, seja no setor imobiliário, seja em qualquer outro, todo cuidado é pouco.

5 O escritório de advocacia que representa empresas em grandes negócios sempre ancora sua estratégia na perspectiva econômica da reputação quando realiza o desenvolvimento do contrato empresarial.

6 Ver Código Civil, art. 52, segundo o qual aplica-se “(…) às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade”, em [ http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm ]. Esse é um tema que, hoje em dia, todo profissional de escritório de advocacia empresarial deve ter em mente.

7 Conforme Lei 9.279/96, art. 195 – Comete crime de concorrência desleal quem: I – publica, por qualquer meio, falsa afirmação, em detrimento de concorrente, com o fim de obter vantagem; II – presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa informação, com o fim de obter vantagem;” Ver em [ https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9279.htm#art195 ].

8 Neste sentido, ver o Código Civil: “Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. § 1º  A interpretação do negócio jurídico deve lhe atribuir o sentido que: (…) III – corresponder à boa-fé;” Ver em [ http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm ].

9 Esse é o início do diálogo concreto entre as partes que pretendem contratar, gerando bilateralidade ou multilateralidade no desenvolvimento do contrato empresarial. Todo tato é pouco para o profissional do escritório de advocacia que busca resultados concretos para seus clientes.

10 O escritório de advocacia empresarial especializado em contratos de alta complexidade possuirá um procedimento padronizado para, de início, mapear a estrutura documental que vislumbra para cada negócio. Esse formato de trabalho constituirá o esqueleto, por assim dizer, do desenvolvimento do contrato empresarial. Quando um negócio complexo é desenvolvido em sede de recuperação judicial, por vezes envolvendo até um player do mercado financeiro, a equipe do escritório de advocacia deve ser excepcional.

11 Posto que, havendo todos os requisitos formalizadores do contrato definitivo no termo preliminar, o juízo pode aplicar o artigo 464 do Código Civil, suprindo a vontade da parte. Neste sentido, ver a jurisprudência do STJ (AgInt no AREsp 798424/RJ – AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL  2015/0263434-7), informando poder ser “(…) necessária a investigação acerca do comportamento das partes ao celebrarem-no, para atestar se o objetivo das negociantes era apenas a de expor meras intenções ou se tinham de fato o objetivo de concretizar o empreendimento relativo.” Disponível em [ https://processo.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=201502634347&dt_publicacao=12/05/2021 ], acessado em 04/11/22.

12 Ver RE 88.716 em [ https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=182517 ], que não poderia faltar em um artigo sobre o desenvolvimento do contrato empresarial, no que se refere à fase pré-contratual. Ressalta o Exmo. Ministro, em verdadeira aula sobre o tema, no direito comparado:

“Como se vê, em síntese, a questão jurídica fundamental que se discute nestes autos é esta: se no curso de negociações, as partes acordam sobre os elementos essenciais do contrato, deixando, porém, para momento posterior (o da celebração do contrato definitivo), a solução de questões relativas a elementos acidentais, e reduzem tudo isso a escrito, esse documento caracteriza um contrato preliminar (e, portanto, obrigatório para ambas), ou não passa, mesmo no que diz respeito aos pontos principais já considerados irretratáveis, de mera minuta (punctuação), sem o caráter vinculante de contrato preliminar, e, conseqüentemente, insusceptível de adjudicação compulsória? Essa questão é largamente examinada na doutrina estrangeira, havendo, a propósito, três correntes de opinião: (a) aquela segundo a qual o contrato – preliminar ou definitivo – só se aperfeiçoa quando as partes estão de acordo com todos os pontos do contrato, sem distinção entre elementos essenciais e acidentais; (b) a pela qual o contrato – preliminar ou definitivo – se perfaz com a concordância, apenas, sobre os elementos essenciais dele, salvo se elas se reservarem, para ulteriores tratativas, sobre os elementos acidentais; e (c) aquela de acordo com a qual o contrato – preliminar ou definitivo – se reputa celebrado no momento em que as partes acordam sobre os pontos essenciais, ainda que se tenham reservado para discutir os pontos secundários, pois se não vierem a chegar a acordo sobre estes o juiz o suprirá levando em conta a natureza do negócio. (…) Se, no curso das negociações, concordam com relação a certos pontos e deixam em aberto outros, ainda que em documento escrito, estabeleçam a irretratabilidade quanto aos pontos já acertados e declaram que os demais serão objeto de acordo posterior, o contrato preliminar ou definitivo somente surgirá no momento em que houver a concordância sobre estes, completando-se, assim, o acordo sobre o conteúdo global do contrato. Enquanto esse acordo posterior não ocorrer, continua-se no terreno das tratativas, não sendo permitido, porém, a qualquer das partes, isoladamente, se quiser vir a celebrar o contrato, desrespeitar o acordo sobre os pontos já acertados, e sendo certo, por outro lado, que, no momento em que ocorrer a concordância sobre as cláusulas em discussão, o contrato, independentemente de ratificação do acordo parcial, se reputa aperfeiçoado, vinculando-se as partes ao seu adimplemento.”

13 Ainda nos termos do voto do Ministro Moreira Alves: “Aliás, da simples leitura do documento em causa (deixada de lado a impropriedade do nomen iuris que lhe foi atribuído: “contrato preliminar para compra e venda de ações), verifica-se que se trata, inequivocamente, de um projeto de contrato ou minuta (instrumento que “fixa condições possíveis de compra e venda das ações”), em que se estabelecem pontos já acertados, mas em que se expressam outros a ser determinados posteriormente, “se a compra e venda das referidas ações vier a ser aperfeiçoada”.

14 Ver REsp 1051065 / AM (RECURSO ESPECIAL 2008/0088645-2) em [ https://processo.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=200800886452&dt_publicacao=27/02/2013 ] .“RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA. DECLARATÓRIOS PROCRASTINATÓRIOS. MULTA. CABIMENTO. CONTRATO. FASE DE TRATATIVAS. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ. DANOS MATERIAIS. SÚMULA Nº 7/STJ.  1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte. 2. “No caso, não se pode afastar a aplicação da multa do art. 538 do CPC, pois, considerando-se que a pretensão de rediscussão da lide pela via dos embargos declaratórios, sem a demonstração de quaisquer dos vícios de sua norma de regência, é sabidamente inadequada, o que os torna protelatórios, a merecerem a multa prevista no artigo 538, parágrafo único, do CPC‘ (EDcl no AgRg no Ag 1.115.325/RS, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe 4/11/2011). 3. A responsabilidade pré-contratual não decorre do fato de a tratativa ter sido rompida e o contrato não ter sido concluído, mas do fato de uma das partes ter gerado à outra, além da expectativa legítima de que o contrato seria concluído, efetivo prejuízo material. 4. As instâncias de origem, soberanas na análise das circunstâncias fáticas da causa, reconheceram que houve o consentimento prévio mútuo, a afronta à boa-fé objetiva com o rompimento ilegítimo das tratativas, o prejuízo e a relação de causalidade entre a ruptura das tratativas e o dano sofrido. A desconstituição do acórdão, como pretendido pela recorrente, ensejaria incursão no acervo fático da causa, o que, como consabido, é vedado nesta instância especial (Súmula nº 7/STJ). 5. Recurso especial não provido.”

15 Todo mundo que atua em um escritório de advocacia empresarial junto a grandes empresas, sociedades anônimas, entre outras, já ouviu essa expressão.

16 Ver [ https://hernandezperez.com.br/advocacia-empresarial/os-problemas-dos-contratos-empresariais-tradicionais/ ].

 

 

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28 fev

Posted at 14:10hin advogado corporativo, advogado do mercado financeiro e de capitais, advogado online, Compra, compra e venda de imóveis, consultoria jurídica empresarial, contrato de compra e venda de imóveis, CONTRATOS EMPRESARIAIS, direito comercial, direito empresarial, direito financeiro, direito imobiliário, FUSÕES E AQUISIÇÕES, NEGOCIAÇÃO EMPRESARIAL, OPERAÇÃO ESTRUTURADA, OPERAÇÕES FINANCEIRAS, parceria empresarial, reestruturação empresarial, VENDA E INVESTIMENTOS EMPRESARIAIS by
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Olá, meu nome é Maurício Perez e hoje vou fazer uma rápida introdução em três tópicos ao contrato de compra e venda empresarial: conceito, características e elementos formadores.

Esse é o primeiro material de uma série sobre o tema relativo aos contratos de compra e venda empresarial.

Um dos contratos mais antigos da humanidade, a compra e venda é extensamente regulada, pois é através dela que a propriedade das coisas muda de titular. A humanidade vem constantemente desenvolvendo mecanismos legais para tornar este negócio jurídico cada vez mais seguro. Ainda mais em relação a operações empresariais, pois o Estado quer segurança operacional para que a economia possa se desenvolver com eficiência.

Mas o que pode ser diferente na compra e venda empresarial ou, como era conhecida antigamente, compra e venda mercantil?

CONCEITO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA EMPRESARIAL

Como falei, vou começar dando um conceito de contrato de compra e venda empresarial.

O código civil, que também informa o direito empresarial, dá o conceito de contrato de compra e venda em seu artigo 481. É o contrato mediante o qual “(…) um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro.”(1)

Mas por que falar em contrato de venda especificamente no âmbito empresarial? Em primeiro lugar, temos que entender que é um contrato efetivado através de uma relação empresarial, o que envolveria, minimamente, duas empresas. Não se trata de uma relação consumerista(2) – ou seja, entre fornecedor e consumidor – ou comum – que seria entre pessoas não empresárias ou fornecedoras de bens, produtos ou serviços.

Por esta distinção, existe a classificação específica do contrato de compra e venda empresarial.

CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA EMPRESARIAL

Como segundo tópico deste material, vou falar agora sobre as características do contrato de compra e venda empresarial.

Compra e venda é um contrato consensual, bilateral e oneroso:

  • Consensual, pois ele se realiza com o consentimento das partes;
  • Bilateral, pois acarreta em direitos e obrigações para ambas as partes e;
  • Oneroso, por possuir objeto e preço.

O contrato pode ser revestido de um aspecto mais formal, como a obrigatoriedade da escritura pública em contratos de compra e venda imobiliária.(3)

O contrato de compra e venda costuma ser comutativo, o que significa que seu objeto são coisas certas e determinadas. Mas isso não quer dizer que o advogado empresarial não pode criar um contrato aleatório(4), através do qual a parte se obriga a transferir coisa desconhecida e incerta.

Um exemplo comum de contrato aleatório é a compra e venda de safra futura, com sua estruturação de risco no contrato. Digamos que uma empresa do setor do agronegócio em Sorriso, no Mato Grosso, precise capitalizar sua operação. Para isso, decide usar uma lavoura cuja colheita ocorrerá em seis meses. Assim, embora o bem vendido não exista, atualmente, pois a lavoura ainda não está madura, o contrato de venda é realizado com entrega futura. O uso comum desse modelo contratual decorre da necessidade de capitalizar a produção agrícola do país. Uma das partes assume o risco da produtividade da lavoura, que pode ser afetada por condições climáticas ou por pragas. A colheita, portanto, pode ficar prejudicada e o objeto do contrato pode não vir a existir.

ELEMENTOS FORMADORES DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA EMPRESARIAL

Vou abordar agora o terceiro tópico desse vídeo, que fala sobre os elementos formadores do contrato de compra e venda empresarial.

São dois os elementos formadores do contrato de compra e venda, assumindo que o consentimento é comum a todos os contratos:

  • Coisa e;
  • Preço.(5)

COISA

A Coisa é o primeiro elemento do contrato de compra e venda empresarial. Coisa é todo bem móvel, semovente ou imóvel utilizado pelo empresário ou sociedade empresária no exercício de sua atividade. Como parênteses, para quem não lembra, bens semoventes são objetos móveis que possuem mobilidade própria, como animais selvagens, domésticos ou domesticados. O objetivo da coisa dentro da atividade empresarial é servir diretamente à revenda ou, indiretamente, compondo os atos empresariais.(6)

A coisa compreende três requisitos: existência, individualidade e disponibilidade no comércio. Agora vou explicar rapidamente cada um deles.

Existência

A coisa depende de uma existência corpórea ou incorpórea. Esta existência pode ser apenas potencial ao momento da celebração, mas não na fase de entrega, a menos que se contrate de forma diferente. Essa existência envolve bens corpóreos, como móveis, imóveis e semoventes, assim como incorpóreos, como marcas, patentes e valores mobiliários. É possível que o objeto do contrato tenha sua existência dependente de circunstância desconhecida e incerta, a chamada álea. No contrato aleatório o que se vende é a esperança daquele resultado futuro e incerto.

Individualidade

A coisa compreende individualidade, de modo que o objeto do contrato precisa ser determinado ou determinável.

Disponibilidade no comércio

A coisa precisa possuir disponibilidade no comércio, o que quer dizer que deve ser legalmente possível a sua aquisição. Isso não acontece, por exemplo, com os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial(7), assim como bens gravados com cláusula de inalienabilidade.

PREÇO

O segundo elemento do contrato de compra e venda empresarial é o preço, que deverá ser em dinheiro. O consenso é essencial na definição do preço, sendo nulo o contrato que deixar sua determinação para apenas uma das partes.(8)

Os valores deverão ser estabelecidos em moeda nacional, sendo admitido preço em moeda estrangeira nos seguintes casos(9) :

  • Contratos e títulos referentes à importação ou exportação de mercadorias e a empréstimos;
  • Contratos de financiamento ou de prestação de garantias relativos às operações de exportação de bens de produção nacional, vendidos a crédito para o exterior;
  • Contratos de compra e venda de câmbio em geral;
  • Empréstimos e quaisquer outras obrigações, cujo credor ou devedor seja pessoa residente e domiciliada no exterior, excetuados os contratos de locação de imóveis situados no território nacional;
  • Contratos que tenham por objeto a cessão, transferência, delegação, assunção ou modificação das obrigações anteriores, ainda que as partes contratantes sejam pessoas residentes ou domiciliadas no Brasil.

É importante frisar que o pagamento será sempre efetuado em moeda nacional, embora após conversão do valor identificado em moeda estrangeira.

O preço pode ser determinável, no momento do pagamento, por fatores objetivos determinados em cláusula contratual. É muito comum, por exemplo, o uso de índices públicos para reajuste do valor ou sua fixação por taxa de bolsa, determinando o preço no momento do efetivo pagamento.(10)

Se o preço não for convencionado e não for determinável pelo contrato, presume-se que as partes se sujeitaram ao preço corrente das vendas habituais do vendedor.(11)

É possível ainda a fixação de preço por critério arbitral, determinando uma pessoa ou empresa que seja de confiança das partes, por exemplo, para estabelecer um valor adequado(12). Nesse caso, imagine a compra de uma empresa de logística em Ribeirão Preto, São Paulo. Neste cenário, é viável a inclusão de cláusula que fixe uma empresa de renome para avaliar a empresa a ser adquirida, estabelecendo um preço dentro de determinados limites.

CONCLUSÃO

Agora, vou dar uma conclusão sobre o importantíssimo tema da compra e venda empresarial na prática de escritórios de advocacia.

Todo advogado empresarial que atua com consultoria vai se envolver com diversos contratos de compra e venda ao longo de sua carreira. Alguns outros, com alto foco na advocacia de negócios, por exemplo, alcançarão a casa dos milhares de contratos. Entender os fundamentos do contrato de compra e venda empresarial é essencial para a formação do bom profissional da área.

O valor de mercado do especialista em contratos empresariais vai se revelar ao encontrar os caminhos mais adequados, enxutos e seguros para cada caso. Como encaminhar um processo de aquisição de ativo ou formatar uma relação contratual de compra quotidiana de insumos? Quais são os custos e benefícios de cada alternativa viável para determinada circunstância? Como encontrar, nos diferentes interesses envolvidos em um caso, novas opções de negociação que possam agregar valor e, dessa forma, alcançar maior eficiência na relação contratual?

É claro que o fundamento do bom advogado empresarial de contratos está no entendimento da lei e jurisprudência(13). No entanto, é no dia-a-dia e no estudo das melhores práticas que ele vai criando a experiência necessária para formatar excelentes negócios para as empresas clientes. Por isso, muitas vezes a diretoria da empresa vai contratar um advogado empresarial que atue como consultor externo. Além dos contatos que possui, ele está exposto a práticas de muitas empresas, o que acaba lhe dando uma boa bagagem sobre diferentes modelos de operações.

 1 Ver o artigo em 481 em [ http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm ], informando que “pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro.

2 Ver o Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 3º, em [ http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078compilado.htm ], acessado em 12/02/2021.

3 Ver artigo 108 do Código Civil, em [ https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm ], acessado em 17/02/2021.

4 Ver artigo 458 do Código Civil, em [ https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm ], acessado em 17/02/2021.

5 Ver artigo 482 do Código Civil, que informa: “Art. 482. A compra e venda, quando pura, considerar-se-á obrigatória e perfeita, desde que as partes acordarem no objeto e no preço.”  Link em [ https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm ], acessado em 17/02/2021.

6 Ver NEGRÃO, Ricardo, em Comercial e de empresa: Títulos de crédito e contratos empresariais – Coleção Curso de Direito, vol. 2, 9ª edição – São Paulo: Saraiva Educação, 2020, página 264.

7 Ver artigo 100 do Código Civil, em [ https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm ], acessado em 17/02/2021.

8 Ver artigo 489 do Código Civil, em [ https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm ], acessado em 17/02/2021.

9 Ver art. 2º do Decreto-lei 857/1969 em [ http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del0857.htm ] e art. 1º da Lei 10.192/01, em [ http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LEIS_2001/L10192.htm ], acessados em 17/02/21.

10 Ver artigos 486 e 487 do Código Civil, em [ https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm ], acessado em 17/02/2021.

11 Ver artigo 488 do Código Civil, em [ https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm ], acessado em 17/02/2021.

12 Ver artigo 485 do Código Civil, em [ https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm ], acessado em 17/02/2021.

13 E por isso decidimos abordar o tema CONTRATO DE COMPRA E VENDA EMPRESARIAL: CONCEITO, CARACTERÍSTICAS E ELEMENTOS, já que tantos estudantes utilizam nossa plataforma para aprender mais.

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Desde que a humanidade existe, descobrimos que a comunhão de esforços favorece o desenvolvimento de atividades complexas. O direito, então, regula este acordo. Por isso, falaremos rapidamente sobre os elementos dos contratos de sociedade. 

As partes contratantes, muitas vezes com pressa de executar o objeto do contrato, estruturam acordos mal formulados ou simplesmente baixados da internet, quando criam algum contrato. Isso gera a potencialidade de enormes problemas futuros. Quantas empresas deixariam de fechar as portas prematuramente, se sua constituição fosse cuidadosa?

Empresários, sem entender os riscos do contrato mal feito, muitas vezes iniciam seu negócio ou realizam uma parceria empresarial sem tomar o devido cuidado com este passo. Entender um pouco do que está sendo assinado é sempre extremamente importante e por isso vamos enfrentar este tema neste e em outros vídeos.

Meu nome é Maurício Perez e hoje vamos falar sobre os elementos dos contratos de sociedade.

CONCEITOS

Primeiro, não vamos confundir contrato , que é o acordo entre as partes, com o instrumento de contrato, que é o documento criado para estabelecer este acordo. Embora um contrato possa ser um acordo tácito – nos casos em que a lei não exija instrumento(1) – é sempre mais seguro ter um documento que comprove esse acordo.

Vamos ao conceito?

“Contrato é a relação jurídica subjetiva, nucleada na solidariedade constitucional, destinada à produção de efeitos jurídicos existenciais e patrimoniais, não só entre os titulares subjetivos da relação, como também perante terceiros.” (Paulo Nalin)(2)

O contrato de sociedade vai criar uma pessoa jurídica e essa pessoa será sujeita de direitos e deveres. A existência ideal da pessoa jurídica cria uma separação entre os direitos e deveres dos empreendedores ou sócios, em relação aos da empresa. Para que esta existência ideal tenha plena eficácia, o contrato da sociedade deve estar regularmente constituído. Com isso, o empresário consegue proteger seus bens pessoais em uma eventual recuperação judicial, extrajudicial, ou mesmo uma falência.

Vamos falar rapidamente dos elementos contratuais(3) que constituem o contrato de sociedade(4), que são:

  • Ajuste de vontade;
  • Pluralidade de partes;
  • Definição de obrigações recíprocas;
  • Finalidade econômica e;
  • Partilha dos resultados.

 

AJUSTE DE VONTADES

O ajuste de vontades é fundamento dos contratos, mas no caso de contratos de sociedade, esta vontade deve ser direcionada para uma finalidade comum. Claro, ela deve respeitar  , as leis, normas e princípios jurídicos em vigor no país. A partir do desenvolvimento do contrato social, a vontade das partes será, também, limitada por ele.

É importante frisar que esse ajuste de vontades pode focar um evento específico, como um espetáculo circense a ser realizado no Rio de Janeiro (RJ). O contrato de sociedade pode também fixar que ela irá durar até uma data específica. O que acontece muito, por outro lado, é a formação de sociedades com prazo indeterminado. Por exemplo, um grupo de amigos montando uma fintech em São Paulo, voltada para antecipar recebíveis de empresas através de FIDCs.

PLURALIDADE DAS PARTES

Um contrato de sociedade envolve uma pluralidade de partes, o que significa duas ou mais partes, sejam elas pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou privado. A sociedade Limitada Unipessoal, obviamente, é uma mitigação desse elemento contratual.

OBRIGAÇÕES RECÍPROCAS

No contrato de sociedade, diferente do contrato de associação, existe a necessidade de reciprocidade das obrigações. Os sócios devem contribuir com o que ficou combinado e, como consequência, podem exigir este cumprimento judicial ou extrajudicialmente. Estas obrigações não precisam ser idênticas ou sequer de mesma proporção, mas precisam decorrer da liberdade de escolha e ser recíprocas.

FINALIDADE ECONÔMICA

A busca de toda sociedade é econômica, ou seja, recurso que possa ser expresso em capital, muito embora o recurso em si não precise ser especificamente dinheiro. Uma organização que produza bens, mas não tenha interesse de obter recursos para as partes pode ser formalizada por uma associação, mas não por uma sociedade. Esse é o caso, por exemplo, de um grupo de amigos que fornece quentinhas para moradores de rua em Belo Horizonte (MG).

É importante entender que atividade econômica e lucro são coisas distintas. Lucro é o sobrevalor eventualmente conseguido a partir do investimento realizado, através da sociedade, pelos seus sócios. Uma cooperativa, por exemplo, remunera o trabalho de cada um dos seus associados e não o investimento feito. Eles não são sócios, mas sim associados.

PARTILHA DE RESULTADOS

Como os objetivos de uma sociedade são econômicos, os resultados que vão ser divididos pelos sócios também o serão. A partilha dos resultados provém dos recursos que sobram após o pagamento de todos os custos para o funcionamento da empresa e a realização dos investimentos necessários para o futuro. Claro, para isso a sociedade terá que conseguir alcançar estes benefícios econômicos primeiro.

CONCLUSÃO

Não dá para deixar de falar da importância do contrato de sociedade e do papel do advogado empresarial. O contrato é o documento formal de estruturação da empresa e deve ser desenvolvido com cuidado, levando em conta cada aspecto do negócio. O advogado corporativo especializado em direito societário será muito importante para o bom andamento da empresa. Já conhecedor das dinâmicas empresariais, ele vai preparar a empresa para o futuro e as muitas possibilidades que podem aparecer. Por exemplo, uma eventual dissolução total ou parcial da sociedade, como já falamos neste canal.

É importante saber que estes elementos – com exceção da pluralidade das partes – estarão sempre presentes em um contrato de sociedade. Caso algo seja diferente, a pessoa jurídica deverá ser formada através de outra estrutura legal.

Por isso, se você for empreendedor ou gestor, quando estiver para desenvolver ou modificar seu contrato societário, não deixe de procurar ajuda especializada. Ter um profissional de outra área cuidando disso é depender bastante da sorte e empresa nenhuma chega a lugar algum com esse tipo de atitude.

Um escritório de advocacia empresarial especializado em direito societário pode fazer muito pela segurança e pelo trajeto de sua empresa. Um negócio é um compromisso sério e você não quer que as regras do jogo estejam mal definidas ou possam deixar os sócios confusos quanto aos seus papéis.

 

 1 Ver Código Civil, artigos 104, III, 107 e 108.

2 NALIN, Paulo, in Do Contrato: conceito pós-moderno. 1ª Edição, 5ª tir. Curitiba: Juruá, 2005.

3 MAMEDE, Gladston, in Direito Societário: sociedades simples e empresárias – 10ª ed. – São Paulo: Atlas, 2018, pág. 23.

4 “Código Civil, art. 981 – Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a construir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.”

 

 

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