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Sou Mauricio Hernandez e vou falar de um tema enfrentado pelo escritório de advocacia empresarial especializado, que é a recuperação judicial de empreiteira, construtora ou incorporadora. É um assunto que envolve estruturas de modelagem financeira, direito imobiliário, processual e contratual, além da já complexa recuperação judicial. Não é qualquer advogado empresarial que enfrenta um caso desses de forma eficiente. O escritório vai reunir uma equipe com todas as competências necessárias para atuar com boa técnica e velocidade em todos os desafios que transbordam do início ao fim.

Para tratar de um tema tão denso sem aprofundar demais, mas já aprofundando, vou falar um pouco sobre o mercado imobiliário, dentro da perspectiva da advocacia especializada na área. Afinal, o contexto desse setor tem suas particularidades, estruturas de garantias próprias e toda uma proteção legal do mercado de crédito relacionado.

Vamos tratar da recuperação judicial de empreiteira, construtora ou incorporadora em alguns tópicos:

MERCADO DE EMPREITEIRAS, CONSTRUTORAS OU INCORPORADORAS

Vou falar das peculiaridades do mercado de empreiteiras, construtoras ou incorporadoras para que possamos partir de um entendimento do contexto da recuperação judicial. O escritório de advocacia especializado no mercado imobiliário deve estar sempre atento às dinâmicas do setor, de modo que sua consultoria jurídica seja impecável. Aliás, para um advogado empresarial ser realmente eficiente em qualquer caso, é essencial que ele entenda muito bem os problemas que está buscando solucionar.

O mercado imobiliário gera muito impacto na economia e, portanto, na vida das pessoas, já que é um setor que contrata serviços e compra produtos de vários segmentos diferentes. Nesse contexto, quando temos uma recuperação judicial de empreiteira, construtora ou incorporadora, a tendência é a ocorrência de reflexos econômicos em todo o mercado.

Isso tudo torna ainda mais importante que a recuperação judicial tenha sucesso. Existe um efeito de propagação na crise de uma empresa, ainda mais quando ela é ligada a tantas outras pessoas, físicas e jurídicas. Então, estamos falando de risco para muitas empresas e trabalhadores que estão ansiosos para receber seus créditos.

É bom lembrar que uma falência faz com que o valor devido pela empresa praticamente não seja pago, retornando em média para o mercado apenas 6,1% [1] do valor devido. Isso, meus caros, após cerca de mais de 10 anos. E estamos falando da estatística de São Paulo, onde o tribunal fez um investimento na constituição de varas especializadas. Nesse contexto, é importante entender que os ativos envolvidos em uma empresa, em geral, vão gerar mais recursos em uma atividade produtiva do que fora dela.

CICLO LONGO NO MERCADO DAS EMPREITEIRAS, CONSTRUTORAS OU INCORPORADORAS

Um aspecto central, quando analisamos a recuperação judicial de empreiteira, construtora ou incorporadora é o chamado ciclo longo deste mercado. Essa característica tem sua base no extenso período de tempo necessário para o retorno sobre investimentos no setor. A produção e entrega de novos bens vai desde projeto, aplicação de recursos, obras, até a efetiva venda e apuração de resultados. Esse giro completo pode demorar, a depender do empreendimento, diversos anos. O advogado empresarial especializado em direito imobiliário vai estar sempre organizando a estrutura legal da operação para que tudo ocorra de forma suave e sem contratempos. Previsibilidade e redução de riscos, meus amigos e minhas amigas, são os valores proporcionados pelo escritório de advocacia do setor.

As empreiteiras, construtoras ou incorporadoras que realizam obras públicas acabam tendo um giro de caixa ainda mais lento, em razão dos prazos dos procedimentos licitatórios. Essas operações, quando de grande porte, são processos de contratação pública continuada, devendo ser estruturados com alto grau de eficiência, em relação à distribuição de recursos no tempo.

Além disso, existem leis e normas próprias para procedimentos a nível de autarquias, estados, municípios e governo federal, que são constantemente alteradas. As empresas precisam estar com o compliance bem afiado e o escritório de advocacia empresarial especializado em direito imobiliário entra em cena para avaliar tudo. [2]

No setor privado as normas públicas também são centrais, pois um grande empreendimento pode ser embargado por questões que, à primeira vista, pareçam banais para a gestão. Adequar o projeto e buscar a revisão com velocidade, para que prejuízos maiores não ocorram, é algo central para a sobrevivência da empresa do setor.

Estruturas de negócio com ciclo longo são caracterizadas por alguma concentração de atividades no estágio de preparação. Ela deve ser minuciosa, de forma a reduzir riscos e custos que podem tornar um projeto que tinha tudo para ser um grande sucesso em um tremendo prejuízo. [3]

DISTRATOS NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPREITEIRA, CONSTRUTORA OU INCORPORADORA

Outro aspecto importante, quanto ao risco, são os distratos na recuperação judicial de empreiteira, construtora ou incorporadora. [4]

Distrato é como chamam o que tecnicamente é a “rescisão” do contrato de promessa de compra e venda imobiliária. Em época de crise, o número de distratos sobe, causando preocupação em razão do impacto futuro não previsto no fluxo de caixa da empresa do setor imobiliário. Afinal, imóveis em estoque não pagam fornecedores, mão-de-obra e tributos. Isso o que faz é o dinheiro e qualquer alteração na previsibilidade dos recebimentos tem suas consequências. Sobre o papel do advogado empresarial em operações ligadas ao fluxo de caixa da empresa, acesse nosso material sobre o tema no blog da Hernandez Perez Advocacia Empresarial.

Então, quando um adquirente de imóvel decide realizar uma rescisão do contrato de promessa de compra e venda, isso gera um impacto considerável na saúde financeira da empresa. Investimentos provavelmente já foram realizados contando com os recursos provenientes da operação e tudo isso precisa ser reequacionado para evitar um prejuízo maior.

Portanto, é um setor com demanda intensa de capital de giro e controles que devem ser aplicados a cada projeto e na empresa como um todo. Tais negócios dependem de disponibilidade de caixa para o cumprimento das obrigações e uma excelente equipe para modelar essa engenharia financeira.

Para atenuar os efeitos dos distratos, o escritório de advocacia empresarial especializado em direito do mercado financeiro buscará estruturar a capitalização do empreendimento abordando esses riscos. Toda operação estruturada, quando falamos em construção civil, envolve investimentos em execução ao longo do tempo e distribuição de custos e riscos. Já vi algumas empresas quebrarem com um aporte mal organizado, pelas mais variadas razões. Por isso, é importante ter uma equipe proficiente para evitar prejuízos desnecessários e problemas muito maiores. Afinal, uma boa engenharia financeira, que trate dos desafios de forma programática, se traduz em custos mais baixos de capital e riscos reduzidos.

CAUSAS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPREITEIRA, CONSTRUTORA OU INCORPORADORA

Quais, afinal, costumam ser as causas da recuperação judicial de empreiteira, construtora ou incorporadora?

PERÍODOS DE RETRAÇÃO ECONÔMICA

Nós já tivemos períodos de retração econômica no setor proporcionadas por crise do estado, como em 2013 e 2014. Todos sabemos que o Estado é um grande cliente nesse mercado, realizando obras de infraestrutura e reformas de autarquias e outros órgãos públicos, por exemplo. Havia uma percepção no mercado de que a Caixa Econômica não repassava os valores adequadamente. O DNIT, por exemplo, passou a pagar em 90 a 180 dias. Essa mudança abrupta de modelo de pagamento – coisa que a administração pública faz –, gerou um impacto negativo em todo o mercado.

O poder público, para quem não sabe, rotineiramente realiza mudanças em políticas públicas de forma abrupta e quebra algumas empresas do mercado, de um dia para o outro. Nesse contexto, estabilidade regulatória e previsibilidade são muito importantes para os negócios. Com previsibilidade, você tem as regras do jogo, sabe que elas são funcionais e consegue programar com eficiência sua estrutura operacional, financeira e tributária. Assim, custos caem e toda a economia de um país, estado ou município se tornam mais dinâmicos, favorecendo seu desenvolvimento.

PROBLEMA DE EXECUÇÃO EM UM PROJETO

Uma causa da recuperação judicial de empreiteira, construtora ou incorporadora que já vi bastante é quando temos algum problema de execução em um projeto. Por exemplo, digamos que um empreendimento em Mogi das Cruzes, em SP, teve sua execução suspensa por medida cautelar, em razão do descumprimento de normas ambientais. Como decorrência, as vendas das unidades foram interrompidas, gerando risco para o cumprimento de obrigações de médio prazo da empresa. Por isso, ela passa a ter que injetar mais recursos no projeto. É bem comum que essa empresa inicie um novo projeto para proporcionar caixa dentro desse horizonte de tempo, geralmente um de maior liquidez e baixo risco. Por exemplo, um empreendimento de habitação popular, que tem alta saída no mercado ou uma prestação de serviços de obra. Ela faz isso para suprir a falta do giro do outro negócio que gerou risco em razão da medida cautelar.

CRISE FINANCEIRA PROVOCADA PELO CORONAVÍRUS

Um fator disruptivo que ocorreu recentemente foi a crise financeira provocada pelo coronavírus, que gerou um grande volume de distratos em operações de compra e venda. Isso afetou a previsibilidade de recebimentos de empreiteiras, construtoras e incorporadoras. Consequentemente, veremos muitas recuperações judiciais surgindo a partir de problemas de caixa originados na pandemia [5]. Eventos como esse geram instabilidade financeira e empresas de pequeno e médio porte, sem tanto caixa para esses momentos de risco, são as mais afetadas.

Quando esse tipo de necessidade ocorre, o empresário ou gestor já deve ligar a luz do alerta. Seu negócio está apresentando sinais de instabilidade e caso o cenário econômico traga mais problemas, uma crise irreversível pode eclodir.

Um escritório de advocacia empresarial especializado deve ser contratado para avaliar as oportunidades existentes no contexto específico. Ele analisará a possibilidade de uma recuperação extrajudicial ou judicial e de uma transação tributária para os passivos fiscais, de modo a reverter a situação de crise. A reestruturação de uma empresa é um projeto complexo que envolverá aspectos legais, administrativos e financeiros. Tudo precisa ser orquestrado com precisão e a reestruturação fiscal da empresa, como tem sido chamado esse reequacionamento do passivo tributário, é um elemento chave. Sobre dívida e transação tributária, não deixe de analisar nosso material com vídeo sobre o tema no blog da Hernandez Perez Advocacia Empresarial.

PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPREITEIRA, CONSTRUTORA OU INCORPORADORA

Vamos falar sobre o tema importantíssimo do patrimônio de afetação na recuperação judicial de empreiteira, construtora ou incorporadora. Nesse assunto cabe muita coisa, de modo que vou aqui dar apenas uma explicação por alto no que cabe para o direito falimentar. Quero só dar um panorama para que todo mundo possa entender mais ou menos os riscos e as circunstâncias envolvidas.

Quando uma empresa vai oferecer um imóvel futuro, ou seja, construir para venda, o empresário irá promover o que se conhece por incorporação imobiliária [6] [7] [8] . Essa incorporação, realizada, pode ou não ser submetida ao chamado regime de afetação. Através da afetação, o terreno, suas acessões objeto de incorporação imobiliária e demais bens e direitos a ela vinculados ficarão separados do patrimônio do incorporador. Constituirão, assim, o chamado patrimônio de afetação, destinado à realização da incorporação específica e à entrega das unidades aos respectivos adquirentes [9].

Esse patrimônio de afetação responderá por dívidas e obrigações vinculadas à incorporação respectiva, mas não se comunicará [10]:

  • com os demais bens, direitos e obrigações do patrimônio geral do incorporador e;
  • com outros patrimônios de afetação por ele constituídos.

O incorporador, nesse contexto, vai responder pelos prejuízos que forem causados ao patrimônio de afetação [11].

BENS E DIREITOS INTEGRANTES DO PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO PODERÃO SER OBJETO DE GARANTIA REAL

Agora, os bens e direitos integrantes do patrimônio de afetação [12] poderão ser objeto de garantia real em operação de crédito e isso é muito comum. O resultado desse processo de securitização terá que ser gasto exclusivamente na realização do empreendimento. Sobre o tema, não deixe de ver nosso artigo com vídeoO que é securitização de ativos ou venda de recebíveis”. Essas normas de compliance da atividade, em torno do patrimônio de afetação, servem para resguardar:

A incorporadora que opera com eficiência junto ao mercado financeiro é a que cresce de verdade. Ela sabe o nível de eficiência que precisa para ser competitiva e isso envolve o custo do capital a ser empregado no empreendimento.

Para entender melhor esse contexto, confira o nosso artigo com vídeo Projeto de Investimento e o Papel do Advogado Empresarial. O escritório de advocacia especializado no mercado imobiliário é essencial para o desenvolvimento de empresas modernas e eficientes. Elas preparam o alicerce não apenas da construção civil, mas da estrutura legal e financeira do projeto, tornando os riscos do negócio mais previsíveis.

COMPREI IMÓVEL DE EMPRESA QUE ENTROU EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL OU FALÊNCIA

Mas e se eu comprei um imóvel de empresa que entrou em recuperação judicial ou falência, os credores dessa empresa vão tomar o meu bem?

A lei é pontual ao proteger o patrimônio de afetação dos efeitos da decretação da falência ou insolvência civil. Com isso, o adquirente do imóvel “na planta”, que paga a prazo, estará mais seguro, desde que haja patrimônio de afetação na formatação legal do empreendimento. Por isso, é importante checar a estrutura legal do empreendimento antes de comprar um imóvel na planta. Em geral, a empresa cria uma sociedade de propósito específico (SPE), de forma a ter o empreendimento encapsulado em uma pessoa jurídica isolada dos demais negócios. Essa SPE fica contratualmente ligada aos grupos financiadores, investidores, empreiteiros, entre outros, com uma estrutura independente da incorporadora que coordena o projeto.

INCORPORADORA JOÃO FORTES E O BEM DE AFETAÇÃO NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

É importante falar do julgamento do recurso especial no caso da Incorporadora João Fortes e o bem de afetação na recuperação judicial.

A 3ª Turma do STJ firmou o entendimento de que a sociedade de propósito específico com patrimônio de afetação próprio para determinado empreendimento não se sujeita à recuperação judicia [13] . Isso foi a partir de entendimento, no caso do Grupo Esser [14] , de que o regime criado pela Lei de Incorporações seria incompatível com a recuperação judicial.

Agora, finalizada a incorporação e entregues as unidades para os adquirentes, o saldo eventualmente remanescente da operação será endereçado ao pagamento dos credores da recuperação judicial. Obviamente, apenas na medida do que couber à incorporadora. Ou seja, o patrimônio da SPE pode ser usado para a satisfação dos passivos da recuperação, mas apenas o remanescente, após cumprimento de obrigações e entrega das unidades.

E nem poderia acontecer de outra forma. Isso é feito para dar segurança à atividade de capitalização de empreendimentos imobiliários e aquisição de imóveis na planta. Por isso, o patrimônio de afetação é fundamental e está no dia-a-dia do escritório de advocacia empresarial especializado no mercado imobiliário.

FEZ DISTRATO E A EMPRESA ENTROU EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Gente, e se, desistindo da compra do imóvel, você fez distrato e a empresa entrou em recuperação judicial [15] ? Distrato é como ficou conhecida a rescisão da promessa de compra e venda e é quando o promitente comprador rescinde o contrato, querendo algum dinheiro de volta. A empresa, então, tem que pagar um valor, ficando com uma dívida com a pessoa que fez o distrato. Por isso, esse crédito, ainda não pago, seria sim submetido à recuperação judicial.

Isso pode gerar uma grande insegurança, pois os ativos que entram na recuperação judicial demoram a ser pagos e o são com algum haircut. Haircut é como chamam, nesse mercado, os descontos alcançados na recuperação judicial e uma das grandes razões para empresas buscarem advogados empresariais especializados para reorganizar a casa. Em razão dessas reduções, a pessoa que fez o distrato e teve seu crédito incluso na recuperação judicial tende a receber menos do que receberia de outra forma.

Se o imóvel referido na promessa estava em uma sociedade de propósito específico com patrimônio de afetação, possivelmente a opção de menor risco seria seguir com o negócio.

INEFICÁCIA DE DISTRATO ANTES DE PEDIDO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL

No entanto, temos também jurisprudência pela ineficácia de distrato antes de pedido de recuperação judicial. No caso, o pagamento seria feito em quatro parcelas e a construtora entrou em recuperação judicial em menos de trinta dias do distrato. Uma prova conclusiva foi que na data do distrato a contratante já tinha extraído as certidões necessárias para instruir o pedido de processamento da recuperação judicial. A omissão desse fato rompeu o equilíbrio contratual de forma a provocar a ineficácia do distrato [16].

Portanto, o aspecto central dessa jurisprudência foi a suposta violação da boa-fé, princípio fundamental do direito contratual. Quando a SAB Astúrias Empreendimentos Ltda assinou o distrato, em princípio saberia que estava entrando em recuperação judicial, pois teria até providenciado as certidões que instruíram o pedido. O voto é pontual ao afirmar que toda “(…) e qualquer circunstância de relevância para o conteúdo, para a validade e cumprimento regular deveria ser esclarecida ou informada para que a deliberação fosse tomada com segurança. A SAB omitiu que preparava a recuperação judicial prevista na Lei 11.101/2005 e isso representou a quebra da base objetiva do negócio (distrato).”

Ou seja, cada caso pode ter suas peculiaridades que precisam ser analisadas por um escritório de advocacia que seja especializado na área imobiliária e de recuperação judicial. Mas a princípio, o distrato realizado com alguma antecedência em relação à recuperação judicial de empreiteira, construtora ou incorporadora gera um direito de crédito. Esse ativo entra no processo recuperacional, enquanto crédito inscrito na classe de credores quirografários.

EMPREITEIRA, CONSTRUTORA OU INCORPORADORA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL PODEM PARTICIPAR DE LICITAÇÃO

Outra pergunta frequente é se empreiteira, construtora ou incorporadora em recuperação judicial podem participar de licitação. Gente, essa é uma preocupação do gestor de empresas do setor [17].  E é para ser mesmo, pois estar em recuperação judicial é um estigma. Fornecedores passam a não vender com prazo e as partes contratantes evitam a empresa recuperanda. Por isso, a licitação pública é sempre um mercado a recorrer para fazer um caixa com um bom projeto bem executado.

Em agosto de 2022, a Segunda Turma do STJ reafirmou entendimento de que uma empresa em recuperação judicial pode participar de procedimento licitatório. Segundo o colegiado, o fato de uma empresa se encontrar em recuperação judicial não impossibilita contratar com o Poder Público. [18]

O relator do recurso, ministro Francisco Falcão, observou que a exigência de apresentação de certidão negativa de recuperação judicial precisa ser relativizada a fim de possibilitar a retomada financeira. A empresa precisou demonstrar, no entanto, a sua viabilidade econômica, além de apresentar garantia exigida no edital. Sobre o tema da demonstração de viabilidade econômica na recuperação judicial, acesse nosso artigo com vídeo.

A lei de licitação [19] não exige a certidão negativa de recuperação judicial para a participação de empresas em procedimento licitatório. Além disso, a lei de recuperação judicial e falências também dispensa a apresentação de certidões negativas (Art. 52, I, Lei 11.101/05). Ou seja, exigir condição não prevista em legislação específica seria criar uma dificuldade extra para a empresa que busca sua reestruturação financeira.

TRANSAÇÃO TRIBUTÁRIA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPREITEIRA, CONSTRUTORA OU INCORPORADORA

Como em qualquer caso com passivos fiscais, temos que falar da questão da transação tributária em recuperação judicial de empreiteira, construtora ou incorporadora. [20]

Gente, a recuperação judicial tem seu sucesso dependente de um reequacionamento do passivo fiscal. Por isso, desde o momento em que ela está em andamento deve haver um trabalho intenso para alcançar uma estrutura de pagamento dos tributos em atraso. Nesse contexto, o escritório de advocacia e o setor financeiro da empresa precisam estar muito alinhados, de forma a modelar um trabalho junto às fazendas.

A transação tributária, recentemente regulamentada, tem chance de reduzir passivos em até 70%, com queda de multas e juros em até 100%.

A empresa em recuperação judicial proporciona o grau de irrecuperabilidade dos créditos pela fazenda. Isso se reflete em descontos consideráveis e pode ser essencial para que ela consiga se reorganizar com sucesso.

Nesse sentido, a advocacia tributária especializada deve atuar junto à recuperação judicial, de forma a organizar tudo de maneira planejada. Uma operação de financiamento DIP, com vistas ao pagamento à vista do passivo fiscal pode ser excelente para viabilizar os maiores descontos. A operação estruturada pode modelar a conversão do aporte em participação societária após a recuperação judicial. Para isso, um advogado empresarial especializado no mercado financeiro e de capitais pode ser essencial, gerando enormes economias.

Sobre o financiamento DIP e a advocacia no mercado financeiro e de capitais, veja os materiais com vídeo no blog da Hernandez Perez Advocacia Empresarial.

ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA ESPECIALIZADO NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPREITEIRA, CONSTRUTORA OU INCORPORADORA

Um projeto dessa complexidade requer um escritório de advocacia empresarial especializado em recuperação judicial de empreiteira, construtora ou incorporadora. Isso quer dizer que ele precisa de advogados especialistas, também, em direito imobiliário. Entender o ecossistema de negócios, seus aspectos financeiros, os players envolvidos e a percepção do setor são aspectos essenciais. [21]

Imóveis, geralmente penhorados por varas de diferentes competências em processos de execução, são justamente o produto de uma empresa neste mercado. Portanto, resolver essas penhoras em tempo e viabilizar a aprovação do plano de recuperação judicial com rapidez podem ser divisores de águas.

O fato é que muita gente pode ficar reticente em adquirir imóveis de grupo em recuperação judicial, por mais que expliquem que está tudo bem. Não é igual a comprar uma tv, que você pega na loja na hora e leva para casa. Então, quando a gente não entende alguma coisa, como uma recuperação judicial de empreiteira, incorporadora ou construtora, é melhor seguir com o que entendemos.

Além disso, os fornecedores tendem a entregar insumos apenas com pagamento à vista, pois estão preocupados com a possível falência. Isso tende a gerar mais riscos no caixa da empresa recuperanda.  

O diálogo aberto com fornecedores e parceiros sobre as condições reais e os riscos concretos são aspectos que não podem ser deixados de lado pela empresa. O advogado empresarial, nesse contexto, deve buscar mediar esse diálogo ativo, modelando estruturas contratuais que amenizem as preocupações do mercado. Com isso, a empresa recuperanda terá mais chances de realizar suas atividades da forma mais eficiente possível.

Ou seja, a atuação do escritório de advocacia empresarial não pode apenas ser técnica. Ela deve ter seu objetivo fixo nos efeitos práticos que se desenvolvem no decorrer do litígio. Não adianta a empresa ter seu plano de recuperação aprovado e homologado se ela não sobreviver ao turbilhão de acontecimentos gerados pelo processo.

Esse, meus amigos e minhas amigas, é o trabalho!


1 Informações do Observatório da Insolvência, que podem ser acessadas no site da Associação Brasileira de Jurimetria, disponível em [ https://abj.org.br/cases/3a-fase-observatorio-da-insolvencia/ ], acessado em 05/07/22.

2 Desde o caso da Americanas o tema de compliance está em voga.

3 Como advogados empresariais, vemos no escritório muito prejuízo já ocorrido. Já vi algumas empreiteiras e outras empresas falindo por terem assinado contrato mal elaborado com grupo investidor de má-fé. Já assisti gente querendo comprar um imóvel de valor considerável usando criptomoeda que essas pessoas mesmas criaram. Um caso comum é a proposta de compra de imóvel com um ativo creditório judicial sem trânsito em julgado. No mercado tem de tudo um pouco e muito mais. O desavisado perde tudo e fica sem entender o que aconteceu. Pode parecer brincadeira, mas às vezes a falência está nas vírgulas.

4 O escritório de advocacia empresarial especializado em direito imobiliário estará sempre administrando a ocorrência de distratos. A recorrência deles é algo do setor e é uma das grandes fontes de instabilidade desse mercado.

5 Esse tempo, inclusive, tem a ver com o ciclo longo desse mercado. Todo projeto imobiliário tem que ser detalhadamente desenhado do seu início ao fim e o escritório de advocacia empresarial é central nessa estruturação.

6 Com previsão no art. 28 da Lei 4.591/64.

7 O artigo 31-A é pontual ao explicar o tema do patrimônio de afetação na Lei 4.591/1964: “Art. 31-A. A critério do incorporador, a incorporação poderá ser submetida ao regime da afetação, pelo qual o terreno e as acessões objeto de incorporação imobiliária, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, manter-se-ão apartados do patrimônio do incorporador e constituirão patrimônio de afetação, destinado à consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes. § 1º – O patrimônio de afetação não se comunica com os demais bens, direitos e obrigações do patrimônio geral do incorporador ou de outros patrimônios de afetação por ele constituídos e só responde por dívidas e obrigações vinculadas à incorporação respectiva. § 2º – O incorporador responde pelos prejuízos que causar ao patrimônio de afetação. § 3º – Os bens e direitos integrantes do patrimônio de afetação somente poderão ser objeto de garantia real em operação de crédito cujo produto seja integralmente destinado à consecução da edificação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes. § 4º – No caso de cessão, plena ou fiduciária, de direitos creditórios oriundos da comercialização das unidades imobiliárias componentes da incorporação, o produto da cessão também passará a integrar o patrimônio de afetação, observado o disposto no § 6º. § 5º – As quotas de construção correspondentes a acessões vinculadas a frações ideais serão pagas pelo incorporador até que a responsabilidade pela sua construção tenha sido assumida por terceiros, nos termos da parte final do § 6º do art. 35. § 6º – Os recursos financeiros integrantes do patrimônio de afetação serão utilizados para pagamento ou reembolso das despesas inerentes à incorporação. § 7º – O reembolso do preço de aquisição do terreno somente poderá ser feito quando da alienação das unidades autônomas, na proporção das respectivas frações ideais, considerando-se tão-somente os valores efetivamente recebidos pela alienação. § 8º – Excluem-se do patrimônio de afetação: I – os recursos financeiros que excederem a importância necessária à conclusão da obra (art. 44), considerando-se os valores a receber até sua conclusão e, bem assim, os recursos necessários à quitação de financiamento para a construção, se houver; e II – o valor referente ao preço de alienação da fração ideal de terreno de cada unidade vendida, no caso de incorporação em que a construção seja contratada sob o regime por empreitada (art. 55) ou por administração (art. 58). § 9º – No caso de conjuntos de edificações de que trata o art. 8º , poderão ser constituídos patrimônios de afetação separados, tantos quantos forem os: I – subconjuntos de casas para as quais esteja prevista a mesma data de conclusão ( art. 8º , alínea “a”); e IIedifícios de dois ou mais pavimentos ( art. 8º , alínea “b”). § 10 – A constituição de patrimônios de afetação separados de que trata o §9º deverá estar declarada no memorial de incorporação. §11 – Nas incorporações objeto de financiamento, a comercialização das unidades deverá contar com a anuência da instituição financiadora ou deverá ser a ela cientificada, conforme vier a ser estabelecido no contrato de financiamento. §12 – A contratação de financiamento e constituição de garantias, inclusive mediante transmissão, para o credor, da propriedade fiduciária sobre as unidades imobiliárias integrantes da incorporação, bem como a cessão, plena ou fiduciária, de direitos creditórios decorrentes da comercialização dessas unidades, não implicam a transferência para o credor de nenhuma das obrigações ou responsabilidades do cedente, do incorporador ou do construtor, permanecendo estes como únicos responsáveis pelas obrigações e pelos deveres que lhes são imputáveis.””

8 O artigo 31-B explica a constituição do patrimônio de afetação e suas condições: “Art. 31-B – Considera-se constituído o patrimônio de afetação mediante averbação, a qualquer tempo, no Registro de Imóveis, de termo firmado pelo incorporador e, quando for o caso, também pelos titulares de direitos reais de aquisição sobre o terreno. Parágrafo único – A averbação não será obstada pela existência de ônus reais que tenham sido constituídos sobre o imóvel objeto da incorporação para garantia do pagamento do preço de sua aquisição ou do cumprimento de obrigação de construir o empreendimento.”

9 Ver art. 31-A da Lei 4.591/64.

10 Ver art. 31-A, §1º, da Lei 4.591/64.

11 Ver art. 31-A, §2º, da Lei 4.591/64.

12 Neste sentido, informa o artigo 31-D da Lei 4.591/1964 : “Incumbe ao incorporador: I – promover todos os atos necessários à boa administração e à preservação do patrimônio de afetação, inclusive mediante adoção de medidas judiciais; II – manter apartados os bens e direitos objeto de cada incorporação; III – diligenciar a captação dos recursos necessários à incorporação e aplicá-los na forma prevista nesta Lei, cuidando de preservar os recursos necessários à conclusão da obra; IV – entregar à Comissão de Representantes, no mínimo a cada três meses, demonstrativo do estado da obra e de sua correspondência com o prazo pactuado ou com os recursos financeiros que integrem o patrimônio de afetação recebidos no período, firmados por profissionais habilitados, ressalvadas eventuais modificações sugeridas pelo incorporador e aprovadas pela Comissão de Representantes; V – manter e movimentar os recursos financeiros do patrimônio de afetação em conta de depósito aberta especificamente para tal fim; VI – entregar à Comissão de Representantes balancetes coincidentes com o trimestre civil, relativos a cada patrimônio de afetação; VII – assegurar à pessoa nomeada nos termos do art. 31-C o livre acesso à obra, bem como aos livros, contratos, movimentação da conta de depósito exclusiva referida no inciso V deste artigo e quaisquer outros documentos relativos ao patrimônio de afetação; e VIII – manter escrituração contábil completa, ainda que esteja desobrigado pela legislação tributária.”

13 Foi uma decisão (REsp 1958062 (2021/0280895-6 de 29/11/2022) por unanimidade e pode ser consultada aqui: [ https://processo.stj.jus.br/processo/julgamento/eletronico/documento/mediado/?documento_tipo=integra&documento_sequencial=171463580&registro_numero=202102808956&peticao_numero=&publicacao_data=20221129&formato=PDF ].

14 REsp 1973180 – SP (2021/0358574-2).

15 Pode parecer um azar absurdo, mas é algo que o advogado empresarial especializado em direito imobiliário vai ver bastante.

16 Ver Apelação Cível nº1092136-97.2017.8.26.0100, da Comarca de São Paulo em [ https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/abrirDocumentoEdt.do?origemDocumento=M&nuProcesso=1092136-97.2017.8.26.0100&cdProcesso=RI004J22K0000&cdForo=990&tpOrigem=2&flOrigem=S&nmAlias=SG5TJ&instanciaProcesso=SG&cdServico=190201&ticket=MX0UHU9QI3xhDMraFDVa7jbDmGLf%2FMwTyeWqRiDkbRjeBxdKdyk%2FYfy%2FDhiHd%2BmJfa9xsO8L4fGmd90PBlW3p%2BOiCmnwD082Bhwt7VI69S2iUEcHmbHPc5dZDXQxN9dhSSa%2FaaSwdKVZgUo3VY5mVJXav8I0xIIxnkJKU8XBAhT1vZtkMsMoTCfZC2FQSIsd0raz0XiJ8ObWrkC7Di%2Bz4LWf0lgJ5KvdiRmS8I88YzUgGjXBWOcKra1PGlypZB9oTh9iQscDPddDS2TXZNz5czLm72Pep3dAK0DgAz9rGVLNHMpEZaJHRiQYETkAbmTR6CDVwtspJ%2FFaedoWNQ46OXGwWVTcldtlve4B5gKCXsyWmMcSlQLT1AebIpYyfJWu%2BHaN5nht2SyvHh4EMbHNN7fRLwZo4UH7DxGBi4evqvaOYeH86ZlslKHKzzluwtre ]. Segue o Acórdão, falando de outros aspectos: “Para piorar o contexto nocivo foi apurado ter a construtora dado em pagamento, um ano antes, aunidade adquirida pelo autor para a empresa que figura como credor investidor das obras e que se garantiu com hipoteca sobre o terreno todo e com os recebíveis em alienação fiduciária. Reconhecimento de rede contratual e ilegalidade de o credor ficar com o bem hipotecado (Súmula 308 do STJ). Fraude à execução do contrato que foi restabelecido com a ineficácia do distrato.”

17 As primeiras perguntas da equipe de reestruturação vão ser (1) como reduzir custos e (2) como aumentar receitas. Contratos públicos sempre possibilitam faturamento, ainda mais quando falamos em obras.

18 Com Relatoria do Ministro Francisco Falcão, o RECURSO ESPECIAL Nº 1.826.299 – CE (2019/0201966-6) –  pode ser acessado aqui e. Fruto de um mandado de segurança, possui a seguinte ementa: “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. POSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO DE EMPRESAS EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. 1. Segundo o disposto na redação original do art. 52, II, da Lei 11.101/2005, “Estando em termos a documentação exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato (…) determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público ou para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, observando o disposto no art. 69 desta Lei“. 2. A referida norma, ao exigir a apresentação de certidão negativa para fins de “contratação com o Poder Público“, já estabelecia a premissa de que as sociedades empresariais em Recuperação Judicial podem participar nos procedimentos licitatórios (sendo a apresentação de CND apenas uma condicionante a essa participação). Precedentes do STJ: AgInt no REsp 1.841.307/AM, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 9.12.2020; AREsp 978.453/RJ, Rel. Ministro Gurgel de Faria, DJe de 23.10.2020. 3. Destaco a densidade jurídica do Voto apresentado pelo Ministro Francisco Falcão, que põe em evidência a incontestável necessidade ética, política e jurídica de se atribuir maior valor ao princípio do interesse público no confronto com o princípio da preservação da empresa, sobretudo quando caracterizados sérios riscos para a coletividade e o Erário decorrentes da participação em procedimento licitatório de pessoas jurídicas em Recuperação Judicial. Cuida-se, no entanto, de opção expressamente albergada na legislação (art. 52, II, da Lei 11.101/2005), de modo que somente eventual alteração na disciplina legal do tema poderia ensejar reposicionamento no Poder Judiciário. 4. Voto-Vista para, pedindo vênia ao eminente Ministro Relator, ACOMPANHAR A DIVERGÊNCIA para negar provimento ao Recurso Especial.

19 Lei 8.666/93, art. 31: “A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a (…)”. Veja que é um rol exaustivo.

20 Uma das análises a ser realizada pela equipe de reestruturação da empresa será como reequacionar o passivo fiscal, sem o qual o plano de recuperação judicial não será homologado.

21 Cada setor tem seus problemas específicos e o mercado de empreiteiras, construtoras ou incorporadoras não é diferente. O escritório de advocacia especializado precisa atuar com sensibilidade para priorizá-los, dentro das necessidades que forem surgindo. O foco não é o processo de recuperação judicial, mas sim que o negócio saia da situação de crise de forma estável. Para isso, é preciso lidar com as questões de maneira programática. Isso vai desde o pedido de processamento até o plano de recuperação judicial, que deve ter uma equipe especializada no tema.

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Olá, meu nome é Mauricio Hernandez Perez e hoje vou falar sobre a demonstração de viabilidade econômica na recuperação judicial, um serviço especializado que, como advogado empresarial, conheço bem.

Para aprovar um plano de recuperação judicial, evitando a falência, um dos elementos essenciais é uma equipe especializada que produza a demonstração de viabilidade econômica da empresa. Os credores estão todos obviamente ansiosos para receber seus valores em atraso e eles precisam entender com clareza e segurança como se espera que isso aconteça.

Vou explicar o tema em 8 tópicos:

CONCEITO DE VIABILIDADE ECONÔMICA NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Vou dar um conceito simples de demonstração de viabilidade econômica na recuperação judicial [3] : É um estudo que estabelece que, com a realização de determinadas condições e cumprimento de certas medidas, é viável a empresa atingir as metas necessárias para, mantendo os pagamentos das despesas de funcionamento, honrar com as obrigações da recuperação judicial, dentro dos prazos estabelecidos, evitando falência.

A efetiva viabilidade financeira, ocorrida na prática, significa, para o credor, que seus valores, devidos pela empresa em recuperação judicial, serão pagos no prazo estabelecido no plano.

Para os funcionários e para o mercado, significa a manutenção da fonte de empregos, riqueza e recolhimento de tributos. Para o escritório de advocacia especializado em recuperação judicial, significa mais um trabalho bem feito [4].

EQUIPE ESPECIALIZADA NA DEMONSTRAÇÃO DE VIABILIDADE ECONÔMICA NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Para essa função importantíssima, a dedicação do gestor é essencial quando estiver escolhendo a equipe especializada na demonstração de viabilidade econômica na recuperação judicial [5].  Essa análise pode ser realizada junto do plano ou mesmo no curso do processo, para atualizar os dados financeiros, com uma apresentação mais fidedigna da realidade. Por essa razão, nem sempre a equipe que fez o plano realiza a demonstração de viabilidade efetivada depois, no curso do processo.

Como forma de identificar uma equipe proficiente, a gestão da empresa pode:

É importante dizer, ainda, que um estudo de viabilidade bem feito não apenas é essencial para a aprovação e homologação do plano de recuperação judicial. Ele auxilia na capitalização da empresa via financiamento DIP, por exemplo, pois o investidor precisa ter a clareza e segurança em sua aplicação. O escritório de advocacia empresarial atuante em estruturação de projetos de investimento pode ser pontual na constituição de uma estrutura sólida de capitalização. Sobre o tema específico da busca por capital de giro para a empresa recuperanda, não deixe de ver nosso material com vídeo sobre o tema, cujo título é DIP Financing na Recuperação Judicial.

Os estudos de viabilidade que desenvolvi foram também usados após a homologação, para ajudar a demonstrar que a gestão estava conseguindo alcançar as métricas previstas, cumprindo com o plano. Um trabalho bem feito fornece previsibilidade e dá uma percepção de segurança para aquele que aplica e que é essencial para o trabalho de retomada econômica da empresa. Com isso, investidores tendem a se interessar mais na aplicação de recursos e fornecedores se tranquilizam para trabalhar com a empresa recuperanda. [8]

PREMISSAS DA VIABILIDADE ECONÔMICA NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Um dos aspectos essenciais deste serviço são as condições ou premissas da viabilidade econômica da empresa na recuperação judicial.

A equipe especializada, ao desenvolver o estudo, precisa demonstrar quais condições, dentro do cenário empresarial e macroeconômico, precisam se realizar para mudar as dinâmicas financeiras [9]. Ou seja, o que precisa acontecer, dentro de uma perspectiva tão conservadora quanto possível, para superar a crise, cumprindo o previsto no plano de recuperação judicial? E tem que ser conservador, pois não adianta criar um cenário mágico, uma vez que credor nenhum vai acreditar em milagre.

Portanto, existem riscos e oportunidades a serem explorados nessa questão, aspectos esses que devem estar claros e evidenciados na análise.

AS PREMISSAS PRECISAM FAZER SENTIDO, OU O CREDOR NÃO VAI ACREDITAR NO CUMPRIMENTO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL

O que quero dizer é que as premissas precisam fazer sentido, ou o credor não vai acreditar no cumprimento do plano de recuperação judicial. Meus amigos e minhas amigas, o credor nem deve acreditar mesmo, se o trabalho não for bem feito. Quando eu preparo uma análise de viabilidade, seu alicerce vai ser em critérios que eu possa explicar, justificar. Como, afinal eu cheguei a essas conclusões ou estabeleci determinadas premissas como plausíveis?

Por exemplo, qual deve ser a taxa SELIC, que vai atualizar os valores devidos, ao longo dos próximos anos? O relatório FOCUS, do BACEN, dá um norte para essa perspectiva.

Como está a previsão de crescimento para aquele mercado? Existem pesquisas sobre setores, que podem mostrar o contexto no qual a empresa está inserida? Ou seja, se o setor está crescendo e a empresa simplesmente mantiver sua participação de mercado, qual será seu crescimento motivado por este contexto?

O que empresas daquele setor estão fazendo para melhorar o faturamento e onde podemos levantar estas informações? O credor, afinal, quer entender as razões das estratégias, para avaliar as premissas que se baseiam nelas. Quais são as últimas tendências do setor e quais os resultados alcançados por empresas que as implementaram? É possível aplicar novas estratégias na empresa recuperanda, que possam facilitar um crescimento no faturamento?

E como podemos reduzir custos [10]? A empresa pode mudar para uma nova localidade, proporcionando custos menores, sem redução de qualidade? É possível criar parcerias inteligentes que otimizem processos? Podemos estruturar, via financiamento DIP, uma geração própria de energia, por exemplo, reduzindo custos correlatos em 10% desde o início e em 95% em alguns anos.

Gente, tem tanta oportunidade, estratégia e estruturação legal de operação que daria para ficar um bom tempo falando só disso. E a gestão não consegue fazer tudo. Para isso, precisam de bons profissionais que atuam na consultoria em turnaround e na criação do projeto para recuperar a empresa.

Sobre o ponto específico da estratégia nesse trabalho de turnaround da empresa, veja nosso artigo com vídeo “Estratégia ou Plano de Recuperação Judicial”.

EQUIPE ESPECIALIZADA NO DESENVOLVIMENTO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL ENFRENTA OS PROBLEMAS

Agora, quando a equipe especializada no desenvolvimento do plano de recuperação judicial enfrenta os problemas de verdade, a empresa segue suas recomendações, seus critérios e acompanha suas premissas. Eu sou advogado empresarial e trabalho neste setor junto a administradores, contadores e outros profissionais, formulando uma equipe otimizada para cada empresa, para cada setor. Não é um documento apenas para o processo, mas um mapa a ser seguido pela gestão [11].

Portanto, a empresa recuperanda, no cumprimento do plano de recuperação, vai ter as metas definidas na análise de viabilidade. Por exemplo, qual é o crescimento de vendas neste setor que preciso alcançar no primeiro semestre desse ano? Passei disso, fiquei abaixo da estimativa? Qual é o impacto desse resultado no cumprimento do plano e como posso alcançar as metas definidas?

PREMISSAS SÃO CONSTANTEMENTE REVISITADAS NO CUMPRIMENTO DO PLANO

Tenha certeza que, no contexto da recuperação judicial, as premissas são constantemente revisitadas no cumprimento do plano. Como os indicadores chave da empresa estão se saindo na prática, quando comparados com as premissas da análise de viabilidade? Às vezes estão aquém em algum aspecto e indo muito bem em outro.

Para isso, a equipe especializada na análise de viabilidade prepara um modelo financeiro que precisa ser perseguido e acompanhado pela administração da empresa. Desta forma, o gestor poderá conduzir o negócio com precisão e eficiência, avaliando os impactos dos desvios naturais no decorrer do tempo. Nem todo mundo faz isso, mas é muito importante [12].

VIABILIDADE ECONÔMICA PREPARADA NO MEIO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Se a assembleia geral de credores não aprova o plano, existe a possibilidade de ter uma demonstração de viabilidade econômica preparada no meio da recuperação judicial. Nem sempre é a mesma equipe que preparou o plano de recuperação apresentado no início. Eu já entrei em alguns processos apenas para preparar a análise de viabilidade, sem ter feito o plano inicial [13].

Seja como for, a análise de viabilidade econômica preparada no meio da recuperação judicial trás oportunidades que nem sempre são valorizadas. Isso em razão de ter transcorrido algum tempo entre o deferimento do processamento da recuperação judicial e a apresentação do plano e essa nova viabilidade.

A GESTÃO PODE JÁ TER RESULTADOS A APRESENTAR

Portanto, é possível que, caso a empresa tenha sido diligente na implementação dos meios de recuperação judicial, a gestão possa já ter resultados a apresentar.

Quem sabe ela já passou a terceirizar determinada atividade, em busca de eficiência produtiva? Talvez ela possa mostrar uma queda nos custos fixos decorrentes e até mesmo nos custos variáveis de determinada linha de produtos.

Talvez a empresa tenha conseguido uma incorporadora parceira e aporte financeiro para buscar liquidez a partir de uma grande propriedade que possuem, iniciando a construção de um condomínio. Com essa implementação, surgirá a perspectiva de entrada de capital em 18 a 36 meses, garantindo uma parte considerável dos pagamentos e reduzindo os custos de capital.

Talvez a empresa já tenha ofertas de investimentos ou de aquisição parcial negociados neste período. Com um contrato dependente da homologação do plano de recuperação judicial, poderá garantir todos os pagamentos à vista, já no primeiro ano.

ADVOCACIA ESPECIALIZADA NO MERCADO FINANCEIRO E DE CAPITAIS É ESSENCIAL

Para modelar estruturas arrojadas de negócios (como o financiamento DIP) e tirar a empresa recuperanda da crise, a advocacia especializada no mercado financeiro e de capitais é essencial. Para entender mais sobre o assunto, não deixe de acessar nosso artigo com vídeo sobre a atuação do advogado empresarial no mercado financeiro e de capitais.

Outro ponto muito importante são melhores práticas contratuais, que podem gerar incríveis reduções de custos e perdas, como no caso prático entre Dell e FedEx. Para saber mais sobre o assunto, acesse nosso artigo com vídeo sobre o contrato empresarial relacional formal. Melhores práticas contratuais no contexto da advocacia especializada no mercado financeiro e de capitais significam estruturas de baixo custo que tragam segurança e previsibilidade para todos.

O fato é que sem resultados concretos a empresa não reverte a situação de crise e tudo começa com profissionais de excelência na consultoria em recuperação judicial. A advocacia especializada no mercado financeiro é vital nesse contexto, pois reduzir custo de capital é uma das chaves para a solução.

APRESENTAÇÃO EM VÍDEO DA DEMONSTRAÇÃO DE VIABILIDADE ECONÔMICA

Eu sempre busco fazer uma apresentação em vídeo da demonstração de viabilidade econômica e o mesmo deve ser feito para o plano de recuperação judicial [14]. A empresa está apresentando um projeto que, de uma forma ou de outra, torna o credor em investidor. Seu investimento é, bem ou mal, o crédito não recebido e ele não escolheu investir no projeto de retomada da empresa. Fazer o melhor trabalho possível é uma forma de respeitar o credor da recuperação judicial. É possível alcançar isso não apenas com um plano de recuperação sólido, mas com uma análise de viabilidade bem feita e apresentada.

Portanto, você quer preparar um material que facilite a compreensão e o entendimento das informações que estão sendo transmitidas. Nada se faz sem clareza e transparência e o credor merece todo o respeito da gestão da empresa recuperanda. Ele precisa sentir esse respeito nas atitudes e no projeto apresentado. Muitas vezes vai haver uma preocupação de existir uma gestão corrupta ou fraudulenta, o que acontece. Por isso é que a empresa tem que gerar uma excelente apresentação e o escritório de advocacia empresarial especializado em direito falimentar vai exigir isso.

Hoje em dia, gente, todo mundo gosta de vídeos. É uma linguagem muito difundida e é por isso que meu escritório prepara esses materiais. Nem todo credor da recuperação judicial tem boa expertise em finanças e gestão. Portanto, você quer usar meios visuais e gráficos para facilitar e tornar menos entediantes as informações que está veiculando.

O advogado ou a advogada empresarial que se destacam no mercado não se contentam apenas em fazer o trabalho contratado. Eles querem produzir um trabalho fantástico, que traga confiança para quem o analisa e para o próprio gestor, que geralmente é o mais nervoso de todos os envolvidos. Quem me conhece sabe que eu me sinto na obrigação de buscar ir sempre um pouco além do que se espera.

Afinal, é com um trabalho de excelência que se alcança a aprovação e homologação do plano de recuperação judicial, sempre.

ESCOPO DA VIABILIDADE ECONÔMICA DA EMPRESA NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Vou falar sobre o escopo da viabilidade econômica da empresa na recuperação judicial [15].

O escopo ou abrangência do trabalho envolve exclusivamente a demonstração de viabilidade econômica, com base nos dados financeiros encaminhados pela empresa em recuperação.

Quem prepara o estudo de viabilidade econômica não realiza, portanto, uma auditoria financeira da empresa, checando se as informações encaminhadas estão precisas ou se existe alguma inconsistência. Quando isso é feito, em casos de valor bem elevado, essa função de auditoria é geralmente desempenhada por outra empresa. A equipe especializada no desenvolvimento da viabilidade econômica na recuperação judicial vai, com base em análise de mercado e informações encaminhadas, avaliar a estratégia de reestruturação. [16]

O estudo buscará auxiliar, dentro do possível, no entendimento das condições necessárias para que a empresa suceda no cumprimento das medidas estabelecidas no plano de recuperação judicial. No entanto, o sucesso de uma empresa depende de várias condições externas e de adaptação da estratégia ao longo do tempo. As projeções apresentadas podem ter que ser revistas, em momento futuro, caso as circunstâncias mudem. Como se diz no mundo dos negócios, nenhum plano sobrevive ao seu primeiro encontro com o mercado. Portanto, a regra de gerir um negócio de sucesso é saber adaptar o projeto à realidade, em tempo hábil, no dia-a-dia.

A análise de viabilidade também não tem por objetivo restringir ou mitigar, em qualquer aspecto, o plano de recuperação judicial [17]. O escopo é a estruturação de uma apresentação atualizada das circunstâncias econômico-financeiras da empresa, indicando premissas possíveis de serem realizadas, com base no cenário e na estratégia empregada. Tudo funcionando nos termos apresentados, o cumprimento da recuperação judicial se mostrará viável.

Nesse contexto, os credores vão buscar avaliar se a estratégia e o cenário parecem plausíveis e, caso assim lhes pareça, aprovarão o plano. Digo isso, pois a aprovação ou não do plano não cabe ao juízo nem ao administrador judicial, mas aos credores. Eles que precisam decidir, conjuntamente, o futuro da empresa em recuperação judicial. E nada mais normal, pois são os créditos deles que estão em risco.

No entanto, se entenderem, pela apresentação da análise, que a viabilidade da empresa não é provável, poderão:

METODOLOGIA DA ANÁLISE DE VIABILIDADE ECONÔMICA NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Vou apresentar aqui uma metodologia comum da análise de viabilidade econômica na recuperação judicial. [20]

A equipe especializada vai ser bem clara e programática na estrutura do documento, de forma que aquele que o analisa possa progredir sabendo o que esperar a cada momento. Quando falamos demais, corremos o risco de perder a atenção de quem está buscando compreender as questões envolvidas na recuperação judicial. Se falarmos muito pouco, o problema é parecermos superficiais.

Cada caso é um caso, mas queria mostrar um modelo simplificado para que possam entender melhor como pode ser apresentada a estrutura de um documento como esse [21].

A estrutura de uma análise de viabilidade econômica da empresa na recuperação judicial pode ter o seguinte formato:

  1. Histórico da empresa, com análise de causas da crise, acontecimentos recentes e eventuais mudanças de gestão;
  2. Análise do valor oferecido, para entender qual valor ela entrega para seus consumidores, se sempre foi o mesmo e qual é a sua identidade no setor;
  3. A Análise do mercado em que a empresa está inserida, para compreender o contexto e as perspectivas do segmento de negócios;
  4. Análise dos meios de recuperação judicial propostos no plano apresentado, para estimar eventuais impactos que podem resultar de sua implementação e as razões desses impactos;
  5. Identificação das condições para o efetivo cumprimento do plano de recuperação judicial, onde são enumeradas premissas e metas de pagamentos, confrontadas com projeções financeiras de faturamento e;
  6. Enfim, a conclusão na demonstração da viabilidade do cumprimento do plano de recuperação judicial, a partir dos dados estudados e apresentados.

Tudo tem que ser coerente e compreensível, o quanto possível, para todos os tipos de credores. Nem todos serão proficientes em gestão, negócios ou finanças e é importante se dedicar para dar a eles condições de saber o que está acontecendo com a empresa. É uma forma, inclusive, de demonstrar respeito para com eles, que muitas vezes se sentem traídos pela gestão.

DIÁLOGO COM OS MAIORES CREDORES

Como líder de equipe especializada no desenvolvimento do plano ou mesmo da viabilidade econômica da empresa na recuperação judicial, vou procurar realizar um diálogo com os maiores credores. [22]´

O profissional do escritório de advocacia empresarial que entende profundamente as dinâmicas de um processo falimentar sabe que um dos maiores valores a serem restaurados é a confiança. É com ela que a empresa retoma seu lugar no mercado e resolve seus conflitos com seus credores.

Por isso, é importante ir além do processo judicial, buscando ativamente um diálogo com as empresas e partes credoras. Eu descobri que a equipe especializada na demonstração de viabilidade econômica na recuperação judicial é essencial para isso. Ela foi responsável pela análise dos dados financeiros e pode explicar suas premissas com maior profundidade do que qualquer outro profissional. Além disso, ela não faz parte da gestão da empresa e está lançando um olhar externo sobre aquelas informações. Como são profissionais técnicos, vão responder perguntas e até mesmo falar dos riscos. Não existe estrutura de negócios sem risco e é importante falar deles.

O fato é que, se os credores não acreditarem nos dados e nas premissas da viabilidade, nada funcionará e o plano de recuperação provavelmente não será aprovado. Por isso, o diálogo é muito importante. É através dele que você entende melhor a perspectiva da outra parte e busca endereçar suas preocupações.

Sobre o tema de negociações, não deixe de conhecer nosso artigo com vídeo “O Advogado Empresarial e as estratégias de negociação integrativa”.


1 O escritório de advocacia empresarial que atua com foco em recuperação judicial busca, ao longo do tempo, constituir uma equipe de pessoas altamente qualificadas para enxergar a solução além dos problemas. Não é fácil, no clima de “apagar incêndios” de uma empresa em crise, lidar com as questões de forma eficiente, revertendo a situação. Seja no estado de SP, seja em MG, seja no RJ, recuperação judicial é uma arte de equilíbrio de bons profissionais e enfrentamento das questões difíceis.

2 Algo que o escritório de advocacia empresarial especializado em recuperação judicial e reestruturação empresarial deve entender plenamente. Muitos profissionais do direito vivem em volta do litígio e perdem grandes oportunidades de alcançar resultados fenomenais com a boa e velha conversa. Saber entender a outra parte e endereçar suas preocupações em uma negociação bem conduzida é essencial para a atuação de excelência do advogado empresarial.

3 Uma demonstração de viabilidade econômica é “(…) uma projeção das medidas, apontando os pontos positivos do plano, exibindo suas virtudes e, assim, provando que se pode, por aquela via, chegar à superação da crise econômico-financeira da empresa.” Ver GLADSTON, Mamede, in Falência e recuperação de empresas, 11ª ed. – São Paulo: Atlas, 2020, página 183.

4 E poucas coisas são tão satisfatórias para o advogado especialista em recuperação judicial do que salvar um negócio da crise, preservando empregos e a subsistência de tantas famílias. Nosso foco, seja representando o credor, seja representando o devedor, é que os pagamentos sejam viáveis, de uma forma ou de outra. E isso é ainda mais concreto na demonstração de viabilidade econômica da empresa na recuperação judicial.

5 A Hernandez Perez Advocacia Empresarial atua com profissionais de alto calibre para não apenas desenvolver uma demonstração de viabilidade, mas para criar um plano efetivo de retomada para a empresa.

6 Na Hernandez Perez Advocacia Empresarial buscamos sempre realizar uma videoconferência prévia, por ser um procedimento rápido e eficaz. Como atuamos em recuperação judicial em todo o país, estamos sempre buscando caminhos eficientes e rápidos de realização de nossas atividades e a videoconferência é um desses caminhos.

7 Pode solicitar para ver uma demonstração ou um estudo de viabilidade econômica desenvolvido pelo escritório de advocacia ou pela empresa especializada em recuperação judicial. Uma apresentação em vídeo é muito importante pois, além de facilitar o entendimento, demonstra o cuidado para com o credor.

8 E esse é o papel de um projeto de investimento, nos moldes da demonstração viabilidade econômica da empresa na recuperação judicial. Veja que o credor precisa analisar o estudo para avaliar se seu crédito está mais seguro naquele projeto ou se é melhor para ele receber seu ativo depois da liquidação dos bens, no processo de falência. Na falência, receberá, em média, 6,1% do seu valor, em geral depois de 10 anos. O difícil papel do escritório de advocacia empresarial especializado em recuperação judicial é otimizar o capital de todos e salvar a empresa.

9 Esse é um dos pontos mais importantes da demonstração de viabilidade econômica da empresa na recuperação judicial. O escritório de advocacia empresarial especializado em recuperação judicial atuará para que as premissas do projeto sejam sólidas. Claro que é difícil e até impossível prever o cenário econômico, digamos, de 20 anos no futuro. No entanto, a empresa também pode ir muito melhor do que o previsto e a advogado empresarial especializado em direito falimentar sabe disso. Mas os limites são confusos, uma vez que, se a recuperação parecer fácil, os credores podem exigir mais pagamento e a empresa pode quebrar. Se parecer improvável a recuperação, os credores podem não acreditar e nela e, por isso, não aprovar o plano, levando o negócio à falência.

10 Sim, escritório de advocacia empresarial especializado em recuperação judicial também se envolve em redução de custos. Muitas vezes, pela reestruturação de contratos, pois muitos elos empresariais são mal elaborados, não fomentando a eficiência entre os negócios. Sobre o tema, veja nosso material com vídeo sobre “Os problemas dos contratos empresariais tradicionais”. Além disso, sobre um modelo muito interessante de relação empresarial, veja nosso material com vídeo sobre “O contrato empresarial relacional formal”.

11 Meus amigos e minhas amigas, é nesse momento, em que os problemas são enfrentados de frente, que se revelam os bons profissionais. Isso é nítido na empresa que está buscando a recuperação judicial. Muitos profissionais serão contra medidas que são essenciais para a superação da crise, pois é mais confortável para eles. Vão começar, comumente, a buscar emprego em outros negócios e demonstrar insatisfação com qualquer alteração no dia-a-dia da empresa. O advogado empresarial especializado em recuperação judicial, embora goste de fazer amigos, está ali para salvar o negócio, preservando os empregos e a fonte pagadora de impostos. Ele fará isso em diálogo constante com a gestão da empresa e com os diretores de cada setor. Esse é o trabalho.

12 O gestor vai colocando seus resultados no modelo para avaliar os riscos e as realizações da sua gestão, de forma a conseguir entender a dinâmica financeira real em face do projeto de retomada. O escritório de advocacia empresarial muitas vezes segue atuando junto à empresa na reestruturação de suas operações, em busca de otimizar eficiências em todos os setores.

13 O projeto de retomada de uma empresa envolve muito diálogo e muitas vezes os prazos concedidos são extremamente curtos. O escritório de advocacia empresarial especializado em recuperação judicial vai, contudo, trabalhar para entregar o melhor resultado possível, dentro do horizonte de tempo disponível. Seria muito bom que as empresas em crise contratassem a consultoria no decorrer do projeto. No entanto, é comum que o façam apenas para cumprir o prazo da demonstração de viabilidade econômica na recuperação judicial.

14 É importante salientar que o plano de recuperação judicial, apresentado após o deferimento do processamento, já vem com uma demonstração de viabilidade econômica. Sobre o tema, confira nosso material com vídeo sobre o “Desenvolvimento do Plano de Recuperação Judicial”. A Hernandez Perez Advocacia Empresarial é especializada na estruturação de um projeto de retomada da empresa e na apresentação desse projeto.

15 Para o escritório de advocacia empresarial especializado em recuperação judicial ou não, o escopo de cada trabalho é essencial para entender onde empenhar esforços, de forma objetiva. Um escopo bem delimitado resulta em um trabalho mais preciso, mais cirúrgico.

16 E por isso não respondem pelos dados encaminhados pela empresa. A função será avaliar as informações, dentro do cenário, com vista a reproduzir o momento socioeconômico de forma mais precisa possível. Tudo isso, tendo em vista a viabilidade do projeto de recuperação judicial da empresa.

17 Não deixe de ver nosso material com vídeo sobre o “Desenvolvimento do Plano de Recuperação Judicial”. A Hernandez Perez Advocacia Empresarial é especializada na estruturação de um projeto de retomada da empresa e na apresentação desse projeto.

18 Ver em [ https://abjur.github.io/obsRJRJ/relatorio/ ].

19 Ver em [ https://abj.org.br/ ].

20 É possível criar diversos modelos diferentes para esse projeto, com um grau de complexidade muito superior. No entanto, esse é um modelo básico de apresentação de dados para os credores, principalmente para negócios de menor valor. O escritório de advocacia especializado em recuperação judicial e falência deve entregar um projeto viável, dentro do orçamento do cliente, no prazo estabelecido.

21 No contexto da estratégia e condução do procedimento em si, não deixe de assistir nosso material com vídeo sobre estratégia ou plano de recuperação judicial.

22 Nem sempre o escritório de advocacia empresarial envolvido no plano ou apenas na análise de viabilidade econômica na recuperação judicial vai realizar esse diálogo. No entanto, como advogado já acostumado com essa dinâmica, sei que precisamos resgatar a confiança dos credores e, para isso, os dados financeiros devem estar claros. Tudo é uma questão de modelar uma solução inteligente para o caso, fomentando o diálogo e a cooperação. Agora, quando é um caso de conflito entre partes, em busca da tomada do controle da empresa, o jogo muda completamente. O advogado especialista em recuperação judicial e falência, por outro lado, vai saber lidar com qualquer situação, da melhor forma possível.

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É importante falar sobre o design do negócio no desenvolvimento do contrato empresarial, pois isso tem muito a ver com inovação. Sim, pois um dos grandes espaços de oportunidade de inovação existentes no meio empresarial envolve o design de relações (jurídicas) eficientes entre empresas.

assista na íntegra: O Desenvolvimento do contrato empresarial

falei aqui no canal sobre contratos relacionais formais e como eles fomentam o aumento da lucratividade. Gestores ou administradores podem estranhar que um modelo de contrato gere eficiências, mas na verdade é o modelo por baixo do contrato. Ele parte de uma perspectiva que os contratantes devem ter para criar uma estrutura eficiente entre eles, um formato de trabalho que incentive a evolução dessa relação.

Por isso, o design do negócio no contrato empresarial é fundamental.  Ele deve ser acompanhado por profissionais de todas as áreas envolvidas na operação e não apenas pelo escritório de advocacia empresarial.

Agora, não há um certo ou errado no desenvolvimento do contrato e o advogado empresarial especializado sabe disso. Mas, em geral, o profissional vai querer ter clareza em:

  • quais obrigações devem ser estabelecidas;
  • quantos e quais documentos serão desenvolvidos;
  • seu formato de redação e;
  • quais contingências os contratos devem possuir.



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A negociação do contrato empresarial também é conhecida como fase pré-negocial, quando as partes se aproximam e iniciam debates sobre valores e posições [9]. As empresas, em princípio, iniciaram um debate sobre determinado negócio que pode beneficiar ambas, de forma que, com o contrato, elas se enxerguem em melhor posição no mercado.

assista na íntegra: desenvolvimento do contrato empresarial

Há uma boa dose de otimismo envolvendo as partes na fase de negociação e é esse otimismo, na verdade, que serve de combustível para alimentar a realização do contrato empresarial.

A princípio, elas precisam buscar entender os interesses envolvidos. Com esse critério, é possível desenhar um modelo de relação que seja tão eficiente quanto possível para criar um impacto positivo para as empresas contratantes. Quanto ao trabalho específico da negociação, nosso canal possui um excelente artigo com vídeo sobre estratégias de negociação integrativa, cujo link estará neste blog.

É importante dizer também que hoje temos os contratos relacionais formais entre empresas, que modelam uma estrutura em cima da qual toda uma relação empresarial se estabelece. A ideia é que elas trabalhem juntas para aumentar a eficiência na relação, elevando gradualmente a lucratividade e assegurando um diferencial sólido no mercado. Ou seja, o contrato formaliza um início de relação que segue no tempo se moldando em busca de uma elevação contínua de eficiências para ambas. O caso entre Dell e FedEx é emblemático no setor de logística, onde o contrato relacional formal reduziu em dois anos custos em 42% e perdas em 67%. Sobre o tema do contrato empresarial relacional formal, desenvolvido pelo ganhador do Nobel em economia Oliver Hart, não deixe de checar nosso artigo com vídeo.



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A seleção do advogado ou escritório de advocacia para o desenvolvimento do contrato empresarial é uma etapa essencial para que tudo corra bem com o negócio.

assista na íntegra: desenvolvimento do contrato empresarial

A empresa poderá ter advogados no seu quadro de funcionários ou contratar a prestação de serviços de escritório ou advogado especializado em contratos empresariais.

A prestação de serviços terceirizados é muito comum, pois a advocacia empresarial é uma área muito ampla. Um negócio demandará serviços de diferentes áreas do direito empresarial em volumes variáveis ao longo do tempo. Como forma de organizar essa alocação de recursos adequadamente, a terceirização é muito eficiente. A empresa, geralmente, vai buscar se concentrar em seu core business ou seu foco de mercado e não ficar investindo em formação de equipe de advogados. Nesse contexto, o gestor poderá encontrar profissionais muito especializados na área em que sua empresa precisa, agora, em um escritório de advocacia empresarial, sob demanda.

‘Outro ponto positivo do escritório de advocacia empresarial terceirizado é a oxigenação. Um advogado ou uma advogada que presta serviços para empresas distintas vai ser exposto às mais diferentes práticas de mercado. Por isso, a tendência é que consiga trazer novas ideias e modelos de operações, o que o torna um agente de inovação.

Nesse contexto, a empresa poderá contratar desde:

Uma análise de custo benefício sempre será feita em relação ao investimento que a empresa realizará ao escolher um escritório de advocacia para lhe prestar consultoria. Se for muito barato, o trabalho possivelmente não será tão bem feito, com menor investimento de tempo por parte dos profissionais, talvez menos capacitados. Se for muito caro, poderá reduzir a lucratividade do negócio.

É importante dizer, ainda, que certos contratos empresariais demandam que os advogados estejam familiarizados com o mercado e o operacional da empresa. Só assim eles poderão entender melhor as necessidades e oportunidades operacionais existentes no contexto específico, realizando o design do negócio de forma eficiente. Por isso, é importante criar uma relação com um escritório para que possa haver esse envolvimento maior com a empresa e sua estrutura. Pode ser um pouco contraintuitivo para o gestor a necessidade de o advogado entender a fundo a sua empresa e operações. No entanto, isso é parte integrante do trabalho do advogado empresarial contratualista que modela e formaliza as relações da empresa com o mercado.



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A seleção do parceiro para o contrato empresarial é a semente do negócio jurídico que se formalizará e o que faz essa semente realmente brotar é a confiança [3]. Ela não apenas está ligada à boa-fé das partes contratantes, mas também reduz os custos dos negócios entre empresas. Isso mesmo, a confiança no parceiro reduz o custo e o risco de um negócio.

assista na íntegra: desenvolvimento do contrato empresarial

Por exemplo, vamos imaginar uma construtora ou incorporadora de médio porte em São Paulo que cria um determinado projeto imobiliário, como um condomínio. Ela negocia uma parceria com o dono de um terreno para viabilizar a construção desse empreendimento, de forma que o risco da operação caia bastante. Os custos, desse modo, são diluídos e partilhados entre diferentes parceiros. Assistida por um advogado empresarial especializado na área imobiliária, a construtora negocia a formação de um pequeno fundo de investimento junto a uma gestora do mercado financeiro. Em dois anos, ela entrega a obra dentro do cronograma e orçamento, tendo alcançado grandes lucros com o sucesso das vendas.

Assim, todas as partes saem ganhando. Agora, a gestora de investimento já teve uma primeira experiência com a construtora e sabe que eles são afiados na entrega de sua parte no contrato. Por isso, vão dar preferência a projetos dessa empresa, por se sentirem mais seguros. [4]

A PERSPECTIVA ECONÔMICA DA REPUTAÇÃO NOS CONTRATOS

É nesse sentido que é importante conhecer a perspectiva econômica da reputação das partes nos contratos, por exemplo, quando aborda o custo de se identificar um parceiro adequado [5]. Confiança e reputação geram um valor facilmente identificável e isso é primordial quando falamos em contrato empresarial e seleção de parceiros.

Isso, meus amigos e minhas amigas, é em razão de existirem muitas pessoas e empresas desonestas no mercado. No Brasil e no mundo todo, ser desonesto e fraudador pode ser extremamente rentável. É bem comum que uma empresa decida simplesmente descumprir determinado contrato, só o fazendo anos depois e apenas mediante execução judicial. No meio do caminho, negócios que sempre atuaram com integridade quebram. Nesse contexto, contratos empresariais bem desenhados são preparados para facilitar a execução específica da relação jurídica formalizada no instrumento. E todo cuidado com compliance às vezes é pouco, uma vez que, mesmo com muito zelo, o prejuízo pode estar na esquina. Portanto, se você está contratando um aporte financeiro e não está sendo assessorado por um escritório de advocacia empresarial da área, pense com muito cuidado.

A PROTEÇÃO DA REPUTAÇÃO DAS EMPRESAS

Por toda essa preocupação com a confiabilidade e a percepção do mercado, o direito tem meios para a proteção da reputação das empresas. Um negócio que tenha boa reputação, afinal, proporciona custos menores para terceiros contratarem com ele.

Em razão disso, o direito ampara legalmente a reputação da empresa, por exemplo, com:

  • A proteção dos direitos da personalidade da pessoa jurídica [6];
  • A existência de crime de concorrência desleal por denegrir concorrente, divulgando informação falsa, a famosa fake news [7] e;
  • A boa-fé enquanto fundamento dos contratos, buscando trazer idoneidade para a relação de negócios que se forma [8].

Enfim, daria para escrever um artigo só sobre a escolha do parceiro. Se eu for falar de tudo que pude testemunhar, então, um belo de um livro. O advogado empresarial está sempre buscando proteger empresas de operações arriscadas e, com o tempo, nosso faro para parceiros ruins vai melhorando. Eu não saberia dizer quantos casos de empresas com acordos não cumpridos já apareceram no meu escritório.

Então, se você estiver fechando um novo contrato empresarial, não deixe de fazer o dever de casa e tomar todos os cuidados possíveis para escolher o parceiro ideal.



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Mas afinal, o que é contrato empresarial? [2]

Contrato empresarial é aquele celebrado entre empresas. Ou seja, os contratantes buscam o lucro, sendo considerados agentes econômicos racionais que desenvolvem atividade profissionalmente. Essa realidade molda a existência do contrato e, ao mesmo tempo, lhe dá uma regulamentação específica. Por isso, um contrato empresarial será analisado e desenvolvido de forma muito diferente, por exemplo, de um contrato com o Estado, com consumidores ou funcionários.

assista na íntegra: desenvolvimento do contrato empresarial

A eficiência do contrato e sua rentabilidade, meus amigos e minhas amigas, é formada não apenas pelas empresas que o integram, mas pela solidez do elo que as ligam. Esse elo é estruturado e formalizado através do contrato empresarial. Ele que modela a relação, através de uma reflexão sobre as demandas existentes e as potencialidades à vista. Se essa estrutura for desenvolvida de maneira clara e inteligente, adotando as melhores práticas do mercado e inovando no que couber, as possibilidades são incríveis. Sobre inovação em contratos, acesse nosso material que trata do contrato relacional formal, através do qual Dell e Fedex aumentaram em muito a lucratividade de seus negócios


 

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Olá, meu nome é Mauricio Hernandez e hoje falaremos sobre um serviço que todo advogado contratualista conhece bem, que é o desenvolvimento do contrato empresarial. [1]

A formatação de parcerias entre empresas ou joint ventures, por exemplo, nunca foi tão importante para que negócios ganhem proporção e competitividade como hoje em dia. Inovar no mercado, meus amigos e minhas amigas, é sempre mais fácil quando você tem um bom parceiro ao seu lado.

Cada contrato possui uma complexidade e requer um grau de cuidado específico do advogado empresarial. Nesse contexto, nem toda relação que se forma terá um pré-contrato, por exemplo. Esse material que preparamos busca ser bem completo, de forma que ele envolve todos os passos para que a empresa ou seu gestor possam desenvolver um contrato empresarial. Com ele, buscamos auxiliar clientes, parceiros e, claro, o público em geral com informações claras sobre um serviço tão tradicional do escritório de advocacia especializado na área.

Para isso, vamos falar em alguns tópicos:

O QUE É CONTRATO EMPRESARIAL?

Mas afinal, o que é contrato empresarial? [2]

Contrato empresarial é aquele celebrado entre empresas. Ou seja, os contratantes buscam o lucro, sendo considerados agentes econômicos racionais que desenvolvem atividade profissionalmente. Essa realidade molda a existência do contrato e, ao mesmo tempo, lhe dá uma regulamentação específica. Por isso, um contrato empresarial será analisado e desenvolvido de forma muito diferente, por exemplo, de um contrato com o Estado, com consumidores ou funcionários.

A eficiência do contrato e sua rentabilidade, meus amigos e minhas amigas, é formada não apenas pelas empresas que o integram, mas pela solidez do elo que as ligam. Esse elo é estruturado e formalizado através do contrato empresarial. Ele que modela a relação, através de uma reflexão sobre as demandas existentes e as potencialidades à vista. Se essa estrutura for desenvolvida de maneira clara e inteligente, adotando as melhores práticas do mercado e inovando no que couber, as possibilidades são incríveis. Sobre inovação em contratos, acesse nosso material que trata do contrato relacional formal, através do qual Dell e Fedex aumentaram em muito a lucratividade de seus negócios.

SELEÇÃO DO PARCEIRO PARA O CONTRATO EMPRESARIAL

A seleção do parceiro para o contrato empresarial é a semente do negócio jurídico que se formalizará e o que faz essa semente realmente brotar é a confiança [3]. Ela não apenas está ligada à boa-fé das partes contratantes, mas também reduz os custos dos negócios entre empresas. Isso mesmo, a confiança no parceiro reduz o custo e o risco de um negócio.

Por exemplo, vamos imaginar uma construtora ou incorporadora de médio porte em São Paulo que cria um determinado projeto imobiliário, como um condomínio. Ela negocia uma parceria com o dono de um terreno para viabilizar a construção desse empreendimento, de forma que o risco da operação caia bastante. Os custos, desse modo, são diluídos e partilhados entre diferentes parceiros. Assistida por um advogado empresarial especializado na área imobiliária, a construtora negocia a formação de um pequeno fundo de investimento junto a uma gestora do mercado financeiro. Em dois anos, ela entrega a obra dentro do cronograma e orçamento, tendo alcançado grandes lucros com o sucesso das vendas.

Assim, todas as partes saem ganhando. Agora, a gestora de investimento já teve uma primeira experiência com a construtora e sabe que eles são afiados na entrega de sua parte no contrato. Por isso, vão dar preferência a projetos dessa empresa, por se sentirem mais seguros. [4]

A PERSPECTIVA ECONÔMICA DA REPUTAÇÃO NOS CONTRATOS

É nesse sentido que é importante conhecer a perspectiva econômica da reputação das partes nos contratos, por exemplo, quando aborda o custo de se identificar um parceiro adequado [5]. Confiança e reputação geram um valor facilmente identificável e isso é primordial quando falamos em contrato empresarial e seleção de parceiros.

Isso, meus amigos e minhas amigas, é em razão de existirem muitas pessoas e empresas desonestas no mercado. No Brasil e no mundo todo, ser desonesto e fraudador pode ser extremamente rentável. É bem comum que uma empresa decida simplesmente descumprir determinado contrato, só o fazendo anos depois e apenas mediante execução judicial. No meio do caminho, negócios que sempre atuaram com integridade quebram. Nesse contexto, contratos empresariais bem desenhados são preparados para facilitar a execução específica da relação jurídica formalizada no instrumento. E todo cuidado com compliance às vezes é pouco, uma vez que, mesmo com muito zelo, o prejuízo pode estar na esquina. Portanto, se você está contratando um aporte financeiro e não está sendo assessorado por um escritório de advocacia empresarial da área, pense com muito cuidado.

A PROTEÇÃO DA REPUTAÇÃO DAS EMPRESAS

Por toda essa preocupação com a confiabilidade e a percepção do mercado, o direito tem meios para a proteção da reputação das empresas. Um negócio que tenha boa reputação, afinal, proporciona custos menores para terceiros contratarem com ele.

Em razão disso, o direito ampara legalmente a reputação da empresa, por exemplo, com:

  • A proteção dos direitos da personalidade da pessoa jurídica [6];
  • A existência de crime de concorrência desleal por denegrir concorrente, divulgando informação falsa, a famosa fake news [7] e;
  • A boa-fé enquanto fundamento dos contratos, buscando trazer idoneidade para a relação de negócios que se forma [8].

Enfim, daria para escrever um artigo só sobre a escolha do parceiro. Se eu for falar de tudo que pude testemunhar, então, um belo de um livro. O advogado empresarial está sempre buscando proteger empresas de operações arriscadas e, com o tempo, nosso faro para parceiros ruins vai melhorando. Eu não saberia dizer quantos casos de empresas com acordos não cumpridos já apareceram no meu escritório.

Então, se você estiver fechando um novo contrato empresarial, não deixe de fazer o dever de casa e tomar todos os cuidados possíveis para escolher o parceiro ideal.

SELEÇÃO DO ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA PARA O CONTRATO EMPRESARIAL

A seleção do advogado ou escritório de advocacia para o desenvolvimento do contrato empresarial é uma etapa essencial para que tudo corra bem com o negócio.

A empresa poderá ter advogados no seu quadro de funcionários ou contratar a prestação de serviços de escritório ou advogado especializado em contratos empresariais.

A prestação de serviços terceirizados é muito comum, pois a advocacia empresarial é uma área muito ampla. Um negócio demandará serviços de diferentes áreas do direito empresarial em volumes variáveis ao longo do tempo. Como forma de organizar essa alocação de recursos adequadamente, a terceirização é muito eficiente. A empresa, geralmente, vai buscar se concentrar em seu core business ou seu foco de mercado e não ficar investindo em formação de equipe de advogados. Nesse contexto, o gestor poderá encontrar profissionais muito especializados na área em que sua empresa precisa, agora, em um escritório de advocacia empresarial, sob demanda.

‘Outro ponto positivo do escritório de advocacia empresarial terceirizado é a oxigenação. Um advogado ou uma advogada que presta serviços para empresas distintas vai ser exposto às mais diferentes práticas de mercado. Por isso, a tendência é que consiga trazer novas ideias e modelos de operações, o que o torna um agente de inovação.

Nesse contexto, a empresa poderá contratar desde:

Uma análise de custo benefício sempre será feita em relação ao investimento que a empresa realizará ao escolher um escritório de advocacia para lhe prestar consultoria. Se for muito barato, o trabalho possivelmente não será tão bem feito, com menor investimento de tempo por parte dos profissionais, talvez menos capacitados. Se for muito caro, poderá reduzir a lucratividade do negócio.

É importante dizer, ainda, que certos contratos empresariais demandam que os advogados estejam familiarizados com o mercado e o operacional da empresa. Só assim eles poderão entender melhor as necessidades e oportunidades operacionais existentes no contexto específico, realizando o design do negócio de forma eficiente. Por isso, é importante criar uma relação com um escritório para que possa haver esse envolvimento maior com a empresa e sua estrutura. Pode ser um pouco contraintuitivo para o gestor a necessidade de o advogado entender a fundo a sua empresa e operações. No entanto, isso é parte integrante do trabalho do advogado empresarial contratualista que modela e formaliza as relações da empresa com o mercado.

NEGOCIAÇÃO DO CONTRATO EMPRESARIAL

A negociação do contrato empresarial também é conhecida como fase pré-negocial, quando as partes se aproximam e iniciam debates sobre valores e posições [9]. As empresas, em princípio, iniciaram um debate sobre determinado negócio que pode beneficiar ambas, de forma que, com o contrato, elas se enxerguem em melhor posição no mercado.

Há uma boa dose de otimismo envolvendo as partes na fase de negociação e é esse otimismo, na verdade, que serve de combustível para alimentar a realização do contrato empresarial.

A princípio, elas precisam buscar entender os interesses envolvidos. Com esse critério, é possível desenhar um modelo de relação que seja tão eficiente quanto possível para criar um impacto positivo para as empresas contratantes. Quanto ao trabalho específico da negociação, nosso canal possui um excelente artigo com vídeo sobre estratégias de negociação integrativa, cujo link estará neste blog.

É importante dizer também que hoje temos os contratos relacionais formais entre empresas, que modelam uma estrutura em cima da qual toda uma relação empresarial se estabelece. A ideia é que elas trabalhem juntas para aumentar a eficiência na relação, elevando gradualmente a lucratividade e assegurando um diferencial sólido no mercado. Ou seja, o contrato formaliza um início de relação que segue no tempo se moldando em busca de uma elevação contínua de eficiências para ambas. O caso entre Dell e FedEx é emblemático no setor de logística, onde o contrato relacional formal reduziu em dois anos custos em 42% e perdas em 67%. Sobre o tema do contrato empresarial relacional formal, desenvolvido pelo ganhador do Nobel em economia Oliver Hart, não deixe de checar nosso artigo com vídeo.

DOCUMENTOS GERADOS NA NEGOCIAÇÃO

Vou explicar um pouco sobre os documentos que costumam ser gerados na negociação de um contrato empresarial. [10]

Um contrato complexo precisa ser desenhado com muito cuidado, pois um modelo de relação mal projetado pode gerar:

  • facilidade no descumprimento;
  • impontualidades;
  • prejuízos fiscais;
  • riscos de imagem para a empresa;
  • entre outros.

Por isso, enquanto esse modelo de relação empresarial é definido, as empresas querem já firmar algum tipo de comprometimento uma com a outra. Afinal, existe considerável trabalho sendo realizado para criar aquela relação e todos querem ter certeza de que esse investimento não é em vão. As empresas poderiam estar criando a mesma relação contratual com outro parceiro de negócios, o que representa, de alguma forma, um custo de oportunidade.

Por tudo isso, é comum a assinatura de pré-contratos (o Código Civil regula o pré-contrato nos artigos 462 a 466) ou algum tipo de memorando de entendimento. Esse documento também é conhecido como MOU, sigla em inglês para memorandum of understanding.

As empresas contratantes em uma operação complexa querem, com isso, colocar no papel pontos acerca dos quais se formou um acordo. Desse modo, elas podem deixar esses tópicos para trás e seguir em frente, lidando com outros aspectos da nova relação que se constrói. Esses documentos vão, aos poucos, formalizando a relação, criando cada vez mais comprometimento entre as partes.

A redação desses termos vai comumente buscar protege-las da obrigatoriedade de fechar o contrato definitivo (ver Código Civil, art. 463). Com um pré-contrato bem redigido, a jurisprudência majoritária é no sentido de frustrar tentativa de uma parte que queira impor à outra a formalização do contrato definitivo [11]. Nesse caso, o pré-contrato é desenvolvido justamente para que exista um procedimento programático que leve as empresas a um cenário de formalização definitiva. E gente, isso pode ser uma relação de extrema complexidade, que demande a fixação de diversos critérios que tragam previsibilidade e rentabilidade para ambas.

O papel do advogado empresarial contratualista vai ser prestar consultoria na formação do modelo, aplicando as melhores práticas do mercado. Uma relação empresarial que possua uma estrutura que incentive o desenvolvimento e a inovação pode ser um forte motor de crescimento para os contratantes. O advogado competente vai saber como desenhar e fomentar essa relação de forma eficiente, ligando duas ou mais empresas em um projeto sólido de trabalho.

Além disso, é muitas vezes na fase negocial que a confiança entre as empresas contratantes se solidifica. Por isso, a transparência é tão importante, pois uma solução de alta eficiência depende da nitidez e clareza das informações sobre as quais o modelo da relação se baseia.

O CASO GRUPO PÃO DE AÇÚCAR VS DISCO

Nesse contexto, é relevante lembrar o caso Grupo Pão de Açúcar vs Disco, quando foi debatido extensamente o caráter vinculatório do pré-contrato. Mesmo que o pré-contrato possa não ter caráter vinculatório, está presente nessa fase uma proteção à boa-fé contratual (fixada no artigo 422 do Código Civil).  Ficou consagrado o brilhante voto do Ministro Moreira Alves no processo, cujo link você tem aqui [12]. Ele entendeu que não caberia ao “(…) julgador consagrar o que está por acertar, o que expressamente depende do futuro entendimento e de valoração de dados ainda não colhidos. Se assim se fizer, estará o juiz contratando pelas partes, o que é grosseiro desvio de função e vício insanável do julgamento.” Ou seja, a operação de fusões e aquisições é um procedimento complexo e a formação de seu contrato ocorre em diversas etapas [13]. As partes vão definindo os critérios da contratação e seguindo em frente com o que já acordaram. No entanto, cabe a elas a concordância em relação à formalização do negócio definitivo, não possuindo o judiciário competência para definir critérios que elas mesmas não definiram.

RESPONSABILIDADE PELA RUPTURA DAS NEGOCIAÇÕES

Mas afinal, podemos falar em responsabilidade pela ruptura das negociações? Ou seja, se uma das empresas, após meses de negociação, simplesmente virar as costas e decidir não contratar, pode?

A jurisprudência do TJ de São Paulo informa que, para haver direito à indenização, será necessário comprovar inequívoca violação da boa-fé objetiva. Afinal, desistir de uma negociação é uma faculdade da empresa. Tornar vinculante a negociação seria criar riscos absurdos para a atividade negocial e é através dela que formalizamos negócios complexos.

O STJ, contudo, possui jurisprudência no sentido de responsabilização por ruptura de negociações em fase pré-contratual [14]. O caminho seguro é que as partes, assessoradas por advogados empresariais, deixem claras as suas intenções, para que os riscos de conflito sejam reduzidos. Portanto, a redação de eventuais termos iniciais deve ser extremamente cuidadosa.

Obviamente é possível prever uma multa para a ruptura das negociações, mas as partes precisam tomar cuidado para não tornar a negociação uma atividade arriscada. Multas e formalizações que cerquem a outra parte, deixando-a sem muitos movimentos possíveis, podem não ser a melhor abordagem para um acordo que requer confiança mútua. No entanto, cada caso é um caso e negociar com uma empresa muitas vezes significa não negociar com outra.

Mas o ideal é aproveitarmos os benefícios da elasticidade do mercado, o que requer segurança na fase negocial. Por isso, a liberdade de ruptura me parece a melhor opção para um contrato preliminar, via de regra.

Digamos que duas empresas, uma em São Paulo e outra no Rio Grande do Sul, estão negociando uma parceria que possibilitará uma ampliação considerável do mercado de ambas. Uma negociação de um contrato dessa natureza requer um certo ambiente de confiança e segurança, para que as partes possam trocar informações. Só com confiança certas operações empresariais se concretizam e é importante que o direito e a estrutura da negociação atuem para fomentar a realização de negócios.

O DESIGN DO NEGÓCIO NO CONTRATO EMPRESARIAL

É importante falar sobre o design do negócio no desenvolvimento do contrato empresarial, pois isso tem muito a ver com inovação. Sim, pois um dos grandes espaços de oportunidade de inovação existentes no meio empresarial envolve o design de relações (jurídicas) eficientes entre empresas.

falei aqui no canal sobre contratos relacionais formais e como eles fomentam o aumento da lucratividade. Gestores ou administradores podem estranhar que um modelo de contrato gere eficiências, mas na verdade é o modelo por baixo do contrato. Ele parte de uma perspectiva que os contratantes devem ter para criar uma estrutura eficiente entre eles, um formato de trabalho que incentive a evolução dessa relação.

Por isso, o design do negócio no contrato empresarial é fundamental.  Ele deve ser acompanhado por profissionais de todas as áreas envolvidas na operação e não apenas pelo escritório de advocacia empresarial.

Agora, não há um certo ou errado no desenvolvimento do contrato e o advogado empresarial especializado sabe disso. Mas, em geral, o profissional vai querer ter clareza em:

  • quais obrigações devem ser estabelecidas;
  • quantos e quais documentos serão desenvolvidos;
  • seu formato de redação e;
  • quais contingências os contratos devem possuir.

CONTRATO MAL ELABORADO

É importante colocar que um contrato empresarial mal elaborado provavelmente vai:

Então, se, por um lado, como se diz no mercado, “o papel aceita tudo” [15], por outro, a prática não funciona exatamente assim. Cada elo que a empresa cria no mercado precisa ser sólido e, na verdade, ser constantemente revisitado, de forma a elevar eficiências.

Outro aspecto é que o nome do contrato e de seus capítulos não são essenciais, mas eles podem ser utilizados para a interpretação de suas cláusulas. Um nome mal elaborado pode, sim, gerar um debate arriscado se chegar no judiciário. O fato, meus amigos e minhas amigas, é que tem muito contrato cujas cláusulas são incompreensíveis. Ou seja, todo cuidado é pouco quando vamos projetar um documento, pois ele deverá ser o mais claro possível para qualquer leitor.

Para saber mais sobre esse assunto, não deixe de ver nosso artigo com vídeo, “Os problemas dos Contratos Empresariais Tradicionais” [16].

CONSULTORIA JURÍDICA EMPRESARIAL PROJETA O DESIGN DO NEGÓCIO

A consultoria jurídica empresarial projeta o design do negócio, organizando de forma programática a elaboração dos documentos que o conduz à realidade.

Certas operações de parcerias entre empresas ou de fusões e aquisições, por exemplo, demandarão uma atenção extrema do escritório de advocacia empresarial. Alguns negócios, como a aquisição de uma empresa em recuperação judicial (stalking horse), deverão ter o aval do Poder Judiciário. Além disso, novas pessoas jurídicas podem ter que ser criadas só para reduzir o risco da operação, tornando-a mais barata, indiretamente.

A clareza e a transparência devem sempre ser o perfil buscado pelo escritório de advocacia empresarial no seu mercado. Com o tempo, ele deixará uma marca através da formatação de grandes negócios e o mercado passará a ver sua participação como um redutor de risco.

Quando o advogado empresarial atua levantando capital no mercado financeiro para viabilizar determinado negócio empresarial, por exemplo. O fato dele ser conhecido pelo grupo financeiro dá uma percepção de redução de risco, pois já sabem como ele costuma trabalhar e seus critérios de conduta.

HIPÓTESES NÃO PREVISTAS NO CONTRATO EMPRESARIAL

Agora, sempre existirão hipóteses não previstas no contrato empresarial, pois não é possível antever todas as complicações que uma relação pode gerar. Por isso, dizemos que todos os contratos são incompletos e o advogado especializado não vai buscar fazer nada diferente disso. Um contrato que tente prever todas as possibilidades costuma assustar a outra parte, pois será muito extenso e, portanto, cheio de possíveis riscos. A verdade é que uma relação empresarial eficiente, embora deva ser regulada por contrato, precisa ter espaço para evoluir, para se desenvolver.

E, obviamente, na pressa de fechar o negócio, às vezes as partes não querem abordar todos os aspectos envolvidos e o escritório de advocacia empresarial parece mais atrapalhar do que ajudar. Essas omissões ocorrem, por vezes, pois alguns envolvidos pensam que depois se alinham os detalhes e que o importante é começar a relação. No entanto, isso tende a gerar riscos e eventuais problemas futuros. Se você está vinculando sua empresa a um projeto que, dependendo de certos fatores, pode ser um projeto ruim, esses fatores precisam ser colocados na fundação do negócio.

NEGÓCIOS COMPLEXOS E ANÁLISE DE RISCO

Vou falar, no contexto do desenvolvimento do contrato empresarial, sobre negócios complexos e análise de risco.

Não apenas a empresa que está contratando analisa os riscos de um contrato. Grupos interessados em investir nessa empresa, por exemplo, vão avaliar, geralmente, os maiores contratos em vigor, de modo a entender os riscos em que estão se envolvendo.

O escritório de advocacia empresarial especializado em direito contratual e dos negócios está sempre atento para a redução de riscos em operações de alta complexidade. Por isso, o advogado vai buscar prever acontecimentos futuros possíveis que tendem a gerar prejuízos. Dificilmente o empresário ou gestor terá muita atenção no contrato empresarial, pois seu foco primário são os aspectos econômicos e produtivos em pauta. E nada mais natural, pois ele foca no fluxo de caixa e o advogado empresarial foca na certeza e segurança do que vai acontecer após o contrato ser assinado.

Cada negócio terá suas particularidades e riscos específicos, mas o profissional competente já viu de muitas formas diferentes elementos que costumam desandar em uma relação empresarial. Ele, atento para as possíveis alterações de circunstâncias e desonestidades que encontramos por aí, vai buscar ancorar o negócio de forma sólida, resistente às incertezas.

Obviamente não é possível prever tudo e nem é essa a ideia. O profissional vai buscar, no exercício da análise de riscos, acomodar a operação de forma a criar alguma previsibilidade.

Certas situações futuras possíveis são até mesmo ignoradas, para não tornar o contrato extremamente complexo e até assustador para os eventuais parceiros de negócios.

Nesse contexto, quando o contrato for omisso sobre determinada hipótese, duas são as alternativas:

  • havendo previsão legal sobre o caso específico, a solução será essa e;
  • não havendo previsão legal, o juízo ou árbitro deverá decidir.

De uma forma ou de outra, quanto mais espaço houver para dúvidas de como lidar com questões contratuais, mais risco existirá na relação empresarial. Não estabelecer uma multa para descumprimento de determinada cláusula central, por exemplo, é um grande problema.

ASSINATURA DO CONTRATO EMPRESARIAL

Depois de muito debate e alinhamento de intenções entre partes e advogados empresariais, em algum momento chega a hora mágica da assinatura do contrato empresarial.

E toca rubricar centenas de folhas e anexos, tanto pelas partes, como por testemunhas. Vinhos são abertos, mãos são apertadas e todo mundo está feliz.

Para os advogados, é o encerramento de um trabalho, mas para a empresa, muitas vezes, é o início de uma nova relação empresarial. A assinatura, no contexto do desenvolvimento do contrato, não é mais do que uma etapa na vida dessa relação.

Os contratos empresariais, que deram tanto trabalho e tomaram o tempo de tanta gente, são arquivados no setor jurídico de cada empresa e começam enfim a gerar seus efeitos. Os advogados, empresários e funcionários, então, torcem para que tudo funcione como previsto.

Porque, se não funcionar, é hora de chamar os advogados de novo.

MINI CLIPs DO ARTIGO:

  •   Mas afinal, o que é contrato empresarial? [2] Contrato empresarial é aquele celebrado entre empresas. Ou seja, os contratantes buscam o lucro, sendo considerados agentes econômicos racionais que desenvolvem atividade profissionalmente. Essa realidade molda a existência do contrato e, ao mesmo tempo, lhe dá......

  • A seleção do parceiro para o contrato empresarial é a semente do negócio jurídico que se formalizará e o que faz essa semente realmente brotar é a confiança [3]. Ela não apenas está ligada à boa-fé das partes contratantes, mas também reduz os custos dos......

  • A seleção do advogado ou escritório de advocacia para o desenvolvimento do contrato empresarial é uma etapa essencial para que tudo corra bem com o negócio. assista na íntegra: desenvolvimento do contrato empresarial A empresa poderá ter advogados no seu quadro de funcionários ou contratar......

  • A negociação do contrato empresarial também é conhecida como fase pré-negocial, quando as partes se aproximam e iniciam debates sobre valores e posições [9]. As empresas, em princípio, iniciaram um debate sobre determinado negócio que pode beneficiar ambas, de forma que, com o contrato, elas......

  • Vou explicar um pouco sobre os documentos que costumam ser gerados na negociação de um contrato empresarial. [10] Um contrato complexo precisa ser desenhado com muito cuidado, pois um modelo de relação mal projetado pode gerar: facilidade no descumprimento; impontualidades; prejuízos fiscais; riscos de imagem para a empresa; entre outros.......

  • Mas afinal, podemos falar em responsabilidade pela ruptura das negociações? Ou seja, se uma das empresas, após meses de negociação, simplesmente virar as costas e decidir não contratar, pode? A jurisprudência do TJ de São Paulo informa que, para haver direito à indenização, será necessário......

  • É importante falar sobre o design do negócio no desenvolvimento do contrato empresarial, pois isso tem muito a ver com inovação. Sim, pois um dos grandes espaços de oportunidade de inovação existentes no meio empresarial envolve o design de relações (jurídicas) eficientes entre empresas. Já......


1 Aproveito para deixar aqui uma recomendação para um livro usado como referência neste artigo, que é o trabalho da professora Paula Forgioni, Contratos Empresariais – Teoria Geral e Aplicação, Revista dos Tribunais, São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021.

2 Não é possível falar sobre o desenvolvimento do contrato empresarial sem partir da premissa do que é o instituto.

3 A raiz do desenvolvimento do contrato empresarial depende da confiança, com base na qual a troca de informações é feita com maior desenvoltura. Sem um diálogo aberto, não se cria uma ponte sólida entre duas empresas.

4 Não dá para frisar o quanto vi de negócios mal elaborados entre fundos de investimento e empresas, onde um dos contratantes age de má fé. Por isso, seja no setor imobiliário, seja em qualquer outro, todo cuidado é pouco.

5 O escritório de advocacia que representa empresas em grandes negócios sempre ancora sua estratégia na perspectiva econômica da reputação quando realiza o desenvolvimento do contrato empresarial.

6 Ver Código Civil, art. 52, segundo o qual aplica-se “(…) às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade”, em [ http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm ]. Esse é um tema que, hoje em dia, todo profissional de escritório de advocacia empresarial deve ter em mente.

7 Conforme Lei 9.279/96, art. 195 – Comete crime de concorrência desleal quem: I – publica, por qualquer meio, falsa afirmação, em detrimento de concorrente, com o fim de obter vantagem; II – presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa informação, com o fim de obter vantagem;” Ver em [ https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9279.htm#art195 ].

8 Neste sentido, ver o Código Civil: “Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. § 1º  A interpretação do negócio jurídico deve lhe atribuir o sentido que: (…) III – corresponder à boa-fé;” Ver em [ http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm ].

9 Esse é o início do diálogo concreto entre as partes que pretendem contratar, gerando bilateralidade ou multilateralidade no desenvolvimento do contrato empresarial. Todo tato é pouco para o profissional do escritório de advocacia que busca resultados concretos para seus clientes.

10 O escritório de advocacia empresarial especializado em contratos de alta complexidade possuirá um procedimento padronizado para, de início, mapear a estrutura documental que vislumbra para cada negócio. Esse formato de trabalho constituirá o esqueleto, por assim dizer, do desenvolvimento do contrato empresarial. Quando um negócio complexo é desenvolvido em sede de recuperação judicial, por vezes envolvendo até um player do mercado financeiro, a equipe do escritório de advocacia deve ser excepcional.

11 Posto que, havendo todos os requisitos formalizadores do contrato definitivo no termo preliminar, o juízo pode aplicar o artigo 464 do Código Civil, suprindo a vontade da parte. Neste sentido, ver a jurisprudência do STJ (AgInt no AREsp 798424/RJ – AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL  2015/0263434-7), informando poder ser “(…) necessária a investigação acerca do comportamento das partes ao celebrarem-no, para atestar se o objetivo das negociantes era apenas a de expor meras intenções ou se tinham de fato o objetivo de concretizar o empreendimento relativo.” Disponível em [ https://processo.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=201502634347&dt_publicacao=12/05/2021 ], acessado em 04/11/22.

12 Ver RE 88.716 em [ https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=182517 ], que não poderia faltar em um artigo sobre o desenvolvimento do contrato empresarial, no que se refere à fase pré-contratual. Ressalta o Exmo. Ministro, em verdadeira aula sobre o tema, no direito comparado:

“Como se vê, em síntese, a questão jurídica fundamental que se discute nestes autos é esta: se no curso de negociações, as partes acordam sobre os elementos essenciais do contrato, deixando, porém, para momento posterior (o da celebração do contrato definitivo), a solução de questões relativas a elementos acidentais, e reduzem tudo isso a escrito, esse documento caracteriza um contrato preliminar (e, portanto, obrigatório para ambas), ou não passa, mesmo no que diz respeito aos pontos principais já considerados irretratáveis, de mera minuta (punctuação), sem o caráter vinculante de contrato preliminar, e, conseqüentemente, insusceptível de adjudicação compulsória? Essa questão é largamente examinada na doutrina estrangeira, havendo, a propósito, três correntes de opinião: (a) aquela segundo a qual o contrato preliminar ou definitivosó se aperfeiçoa quando as partes estão de acordo com todos os pontos do contrato, sem distinção entre elementos essenciais e acidentais; (b) a pela qual o contrato preliminar ou definitivose perfaz com a concordância, apenas, sobre os elementos essenciais dele, salvo se elas se reservarem, para ulteriores tratativas, sobre os elementos acidentais; e (c) aquela de acordo com a qual o contrato preliminar ou definitivo – se reputa celebrado no momento em que as partes acordam sobre os pontos essenciais, ainda que se tenham reservado para discutir os pontos secundários, pois se não vierem a chegar a acordo sobre estes o juiz o suprirá levando em conta a natureza do negócio. (…) Se, no curso das negociações, concordam com relação a certos pontos e deixam em aberto outros, ainda que em documento escrito, estabeleçam a irretratabilidade quanto aos pontos já acertados e declaram que os demais serão objeto de acordo posterior, o contrato preliminar ou definitivo somente surgirá no momento em que houver a concordância sobre estes, completando-se, assim, o acordo sobre o conteúdo global do contrato. Enquanto esse acordo posterior não ocorrer, continua-se no terreno das tratativas, não sendo permitido, porém, a qualquer das partes, isoladamente, se quiser vir a celebrar o contrato, desrespeitar o acordo sobre os pontos já acertados, e sendo certo, por outro lado, que, no momento em que ocorrer a concordância sobre as cláusulas em discussão, o contrato, independentemente de ratificação do acordo parcial, se reputa aperfeiçoado, vinculando-se as partes ao seu adimplemento.”

13 Ainda nos termos do voto do Ministro Moreira Alves: “Aliás, da simples leitura do documento em causa (deixada de lado a impropriedade do nomen iuris que lhe foi atribuído: “contrato preliminar para compra e venda de ações), verifica-se que se trata, inequivocamente, de um projeto de contrato ou minuta (instrumento que “fixa condições possíveis de compra e venda das ações”), em que se estabelecem pontos já acertados, mas em que se expressam outros a ser determinados posteriormente, “se a compra e venda das referidas ações vier a ser aperfeiçoada”.

14 Ver REsp 1051065 / AM (RECURSO ESPECIAL 2008/0088645-2) em [ https://processo.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=200800886452&dt_publicacao=27/02/2013 ] .“RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA. DECLARATÓRIOS PROCRASTINATÓRIOS. MULTA. CABIMENTO. CONTRATO. FASE DE TRATATIVAS. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ. DANOS MATERIAIS. SÚMULA Nº 7/STJ.  1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte. 2. “No caso, não se pode afastar a aplicação da multa do art. 538 do CPC, pois, considerando-se que a pretensão de rediscussão da lide pela via dos embargos declaratórios, sem a demonstração de quaisquer dos vícios de sua norma de regência, é sabidamente inadequada, o que os torna protelatórios, a merecerem a multa prevista no artigo 538, parágrafo único, do CPC‘ (EDcl no AgRg no Ag 1.115.325/RS, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe 4/11/2011). 3. A responsabilidade pré-contratual não decorre do fato de a tratativa ter sido rompida e o contrato não ter sido concluído, mas do fato de uma das partes ter gerado à outra, além da expectativa legítima de que o contrato seria concluído, efetivo prejuízo material. 4. As instâncias de origem, soberanas na análise das circunstâncias fáticas da causa, reconheceram que houve o consentimento prévio mútuo, a afronta à boa-fé objetiva com o rompimento ilegítimo das tratativas, o prejuízo e a relação de causalidade entre a ruptura das tratativas e o dano sofrido. A desconstituição do acórdão, como pretendido pela recorrente, ensejaria incursão no acervo fático da causa, o que, como consabido, é vedado nesta instância especial (Súmula nº 7/STJ). 5. Recurso especial não provido.”

15 Todo mundo que atua em um escritório de advocacia empresarial junto a grandes empresas, sociedades anônimas, entre outras, já ouviu essa expressão.

16 Ver [ https://hernandezperez.com.br/advocacia-empresarial/os-problemas-dos-contratos-empresariais-tradicionais/ ].

 


 

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