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Documentação necessária na recuperação judicial | Hernandez Perez Advocacia Empresarial

15 set DOCUMENTAÇÃO NECESSÁRIA NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Posted at 18:01hin Advocacia Empresarial, advocacia online, Advogado do mercado financeiro, advogado do mercado financeiro e de capitais, capital de giro, contrato de compra e venda de imóveis, CONTRATOS EMPRESARIAIS, direito comercial, direito empresarial, direito financeiro, falência, FUSÕES E AQUISIÇÕES, NEGOCIAÇÃO EMPRESARIAL, OPERAÇÃO ESTRUTURADA, OPERAÇÕES FINANCEIRAS, recuperação extrajudicial, recuperação judicial, Transação Tributária by Mauricio Hernandez Perez

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Hoje vamos tratar de um tema de muita dificuldade em processos dessa natureza, que é a documentação necessária na recuperação judicial.

Digo que é um assunto complexo, pois organizar a casa no momento da busca pela superação da crise pode ser algo dantesco.

E gente, nossa explicação nesse vídeo não é exaustiva. Existem diversas variáveis possíveis nessa apresentação de documentos, entre inconsistências que precisam ser sanadas e detalhes que devem ser endereçados. Além disso, os muitos detalhes presentes na legislação de recuperação judicial e falências, que todo advogado empresarial deve conhecer de trás para frente.

Por isso, não posso ser mais enfático sobre o quanto é necessário o envolvimento de uma equipe especializada em recuperação judicial, sempre. Buscar reduzir gastos com isso é um risco incrivelmente alto, mas cada gestão vai ter uma leitura diferente das circunstâncias de sua organização ou empresa e de prioridades.

O papel do escritório de advocacia especializado em recuperação judicial é explicar as informações e, com o encaminhamento delas pela administração, buscar o deferimento do processamento.

O que ressalto, antes de começar a falar dos itens e da documentação, é que todo aspecto, apontado em cada item, é essencial para que os encaminhamentos sejam completos. Por exemplo, não encaminhar endereço eletrônico de credor, por mais simples que possa parecer, significa que as informações estarão incompletas. Isso cria o risco de indeferimento do processamento da recuperação judicial ou mesmo de uma determinação de emenda da petição.

DADOS FINANCEIROS

Nesse contexto, como advogado empresarial eu já vi de tudo um pouco na minha prática consultiva. Desde empresa com as finanças em papel de caderno a nenhum histórico de dados financeiros.

Um bom amigo me falou que nem toda organização que possui os dados financeiros desorganizados tem fraude, mas toda organização envolvida em fraudes possui os dados financeiros desorganizados. Por outro lado, se tudo estiver organizado demais, é possível que nesse mato tenha cachorro. Contudo, o objetivo do trabalho do escritório de advocacia não é realizar uma auditoria. O que queremos é apresentar tudo organizado, de modo a mostrar proatividade para o juízo e para o administrador judicial.

Portanto, meus amigos e minhas amigas, o advogado empresarial especializado em recuperação judicial chega nessas organizações com um prazo curto para entregar resultados. Ele vai recomendar a formação de uma equipe proficiente para reduzir gastos e gerar fontes de receita no mais curto espaço de tempo possível. Antes de mais nada, a chave para a retomada da organização em crise é conseguir, ao longo do processo, melhorar seu fluxo de caixa.

PETIÇÃO INICIAL DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

A petição inicial da recuperação judicial[1]vai entregar, nos autos, um corte da realidade da organização em crise. Dessa forma, o juízo e os credores poderão entender o que a levou ao procedimento.

O escritório de advocacia empresarial especializado em recuperação judicial terá muitas informações para organizar, compilando uma explicação clara e fundamentada.

ASSOCIAÇÕES SEM FINS LUCRATIVOS

Defendemos aqui a posição de que associações sem fins lucrativos são partes legítimas para propor recuperação judicial, respeitando, obviamente, as correntes divergentes. Esse entendimento tem se mostrado majoritário em nossa jurisprudência[2] [3], cumpridas determinadas condições. Estou explicando isso, pois existem pequenas variações nos documentos a serem encaminhados.

Existem associações sem fins lucrativos cujas fontes de recursos são, exclusivamente, doações. Nesse caso, a jurisprudência, acertadamente, é contrária à recuperação judicial. Seria estranho, afinal, analisar a viabilidade de uma associação se ela não depende de uma estratégia de mercado, que permita reverter, com alguma previsibilidade, as circunstâncias econômico-financeiras. Ou seja, a associação oferece produtos ou serviços no mercado e recebe, em retorno, contrapartida financeira.

Nesse contexto, muitas associações sem fins lucrativos desempenham atividades econômicas de altíssima complexidade[4], como hospitais, colégios, faculdades e academias. Com isso, criam empregos, recolhem tributos, geram riqueza na sociedade e fomentam intensamente o desenvolvimento do país.

A única diferença é que não distribuem lucros para os associados, algo que empresas com fins lucrativos fazem em relação aos sócios. Assim atuando como as empresas, concorrem no mercado buscando margens operacionais (lucro ou superavitoperacional em relação à atividade), sem as quais não sobreviveriam. Essas margens, na verdade, são reinvestidas na geração de valor social e busca dos objetivos da associação.

Outro ponto é que a Lei 11.101/05 (em seu art. 2º) não coloca as associações entre as organizações em relação às quais a recuperação judicial é vedada. A lei estabelece isso em relação a outros tipos de organizações, mas não menciona a associação sem fins lucrativos, daí a construção judisprudencial.

Lembro que, nos termos da Lei, a recuperação judicial “(…) tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.” Portanto, o objetivo da lei é preservar a função social da organização.

Por tudo isso, para mim, seria estranho vedar às associações a possibilidade de reorganização através da recuperação judicial pela simples diferença de não distribuírem lucros para os sócios.

Caso queira que apresentemos esse tema em mais detalhes, fale nos comentários.

INFORMAÇÕES DEVEM SER PRECISAS

É importante frisar que as informações devem ser precisas, uma vez que declarações falsas poderão submeter sócios controladores e administradores à pena de reclusão de 2 a 4 anos e multa. Estamos falando aqui do crime de indução a erro previsto na Lei 11.101/05, no art. 171 [5], mas a lei de recuperações judiciais e falências possui diversos outros crimes específicos que demandam atenção.

O escritório de advocacia empresarial especializado em recuperação judicial vai informar seus clientes desses riscos e buscar recomendar as condutas mais adequadas, em cada situação, sempre.

ORGANIZAR A DOCUMENTAÇÃO NECESSÁRIA NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Mas vamos ao primeiro passo, que é organizar a documentação necessária na recuperação judicial.

Para deixar o mais claro possível, vou começar falando da constatação prévia (artigo 51-A da Lei 11.101/05). Em seguida, abordarei todos os incisos do artigo 51 da Lei 11.101/05, que informa como deve ser instruída a petição inicial. É importante frisar que o descumprimento desses requisitos formais pode acarretar no indeferimento do processamento da recuperação judicial ou mesmo na determinação da emenda da inicial [6].

Além disso, não deixe de checar a plataforma da Hernandez Perez Advocacia Empresarial para ter acesso ao tema com detalhes, pois o vídeo não fala de tudo. Gente, eu sou advogado, o que quer dizer que tudo tem parênteses e notas de rodapé. Se eu falasse de cada norma e cada detalhe, o vídeo teria que ser muito mais longo e complexo e não é esse o propósito desses materiais. Aproveita também e se inscreve no canal, compartilha e clica no sininho para ter acesso a outros temas e colaborar com a produção de novos conteúdos.

CONSTATAÇÃO PRÉVIA NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Para que possamos falar dos requisitos, precisamos explicar sobre a constatação prévia na recuperação judicial (artigo 51-A da Lei 11.101/05).

A constatação prévia é a etapa procedimental que avalia:

as condições de funcionamento da empresa e;
a regularidade da documentação apresentada.

Nesse contexto, não teria sentido nenhum uma recuperação judicial de organização ou empresa que não gera empregos, não produz bens, serviços ou riquezas e não recolhe tributos. Digamos, por exemplo, que estamos falando de uma pessoa jurídica que, na verdade, é uma pirâmide financeira e que deu seu último suspiro de fraude. Ela não gera riquezas, mas apenas as consome.

Se for identificada a ausência de capacidade da requerente, a petição inicial da recuperação judicial deve ser indeferida, com extinção do processo sem resolução do mérito[7]. O deferimento do procedimento nessas condições acabaria por permitir o uso do instituto para fraudar direitos de credores, sem os benefícios sociais protegidos pela Lei 11.101/05.

Por outro lado, a constatação prévia não deve realizar[8]uma análise de viabilidade, sendo inviável, portanto, o indeferimento do processamento da recuperação judicial por inviabilidade econômica. Isso ocorre, pois tal decisão competirá exclusivamente aos credores da empresa ou associação recuperanda.

I – EXPOSIÇÃO DAS CAUSAS CONCRETAS DA SITUAÇÃO PATRIMONIAL DO DEVEDOR E DAS RAZÕES DA CRISE ECONÔMICO-FINANCEIRA

A exposição das causas concretas da situação patrimonial do devedor e das razões da crise econômico-financeira é a explicação das circunstâncias que levaram a empresa ao endividamento.

Antes de tudo, quando um escritório de advocacia empresarial vai auxiliar na reestruturação de passivos de uma organização, um dos primeiros passos é identificar as causas da crise. Afinal, como as dívidas se formaram? Uma organização, seja empresarial ou não [9], assume dívidas que não consegue pagar pelas mais variadas razões. Entender a raiz de um problema é o primeiro passo para projetar e também avaliar uma solução, por sua vez formalizada no plano de recuperação judicial.

Uma empresa ou associação pode ser economicamente sólida, tendo atuado por muitas décadas com bons resultados, mas se encontrar em dificuldades financeiras. Por exemplo, ela pode ter um vasto patrimônio, igual ou superior aos passivos existentes, mas se encontrar em uma situação de falta de liquidez.

Com base nas circunstâncias que forem apresentadas, os credores vão ler o plano e decidir se ele é ou não viável. Então, até que ponto o desconto estabelecido e o prazo de pagamento são aceitáveis, dentro das circunstâncias explicadas na petição inicial? Se entenderem que não acham viável o cumprimento, por exemplo, poderão rejeitar o plano e apresentar um plano alternativo de recuperação judicial (Lei 11.101/05, art. 6º, §4º).

II – DEMONSTRAÇÕES CONTÁBEIS DOS 3 ÚLTIMOS EXERCÍCIOS SOCIAIS LEVANTADAS ESPECIALMENTE PARA INSTRUIR O PEDIDO

Vou falar das demonstrações contábeis dos 3 últimos exercícios levantadas especialmente para instruir o pedido de recuperação judicial (Lei 11.101/05, art. 51, II). É importante frisar que, caso a organização ou empresa possua apenas dois anos de funcionamento, ela já pode propor recuperação judicial (Lei 11.101/05, art. 48 [10]). No entanto, obviamente não conseguirá apresentar 3 anos de demonstrações contábeis, o que não tem problema. Além disso, precisará apresentar algumas demonstrações produzidas especificamente para o procedimento.

Essas demonstrações representarão o mapa do histórico financeiro da organização empresarial e deverão ser confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas de alguns documentos específicos.

O escritório de advocacia empresarial especializado em recuperação judicial buscará orientar seus clientes a ser bem assessorados por profissionais do setor financeiro no desenvolvimento desses materiais.

BALANÇO PATRIMONIAL

O balanço patrimonial ou BP[11] é um relatório contábil que avalia a estrutura patrimonial e financeira de uma organização ao final de um período[12]. No caso, esse período será o do exercício social. Deverão ser apresentados os balanços patrimoniais dos três últimos exercícios sociais (caso a empresa ou associação exista por 3 anos).

DEMONSTRAÇÃO DE RESULTADOS ACUMULADOS

A demonstração de resultados acumulados[13]pode ser observada na DLPA, que é a Demonstração de Lucros ou Prejuízos Acumulados. Demonstrações dos 3 últimos exercícios deverão ser anexadas à petição inicial da recuperação judicial.

Esse relatório contábil apresenta as variações ocorridas no saldo da conta de Lucros ou Prejuízos Acumulados durante o exercício social da empresa.

Nela será possível compreender:

o lucro ou prejuízo líquido durante o período contábil;
distribuição de lucros, caso se trate de uma entidade com fins lucrativos;
reserva de lucros;
a política de retenção de lucros (caso exista) e;
os resultados acumulados.

DEMONSTRAÇÃO DO RESULTADO DESDE O ÚLTIMO EXERCÍCIO SOCIAL

A demonstração do resultado desde o último exercício social[14] vai basicamente apresentar uma parcial de demonstração de resultados de um exercício social ainda não encerrado. Nesse contexto, vai ser um relatório contábil de demonstração de resultado, refletindo o período a partir do último exercício social até a propositura da recuperação judicial.

RELATÓRIO GERENCIAL DE FLUXO DE CAIXA E DE SUA PROJEÇÃO

O relatório gerencial de fluxo de caixa e de sua projeção (Lei 11.101, art. 51, II, d) são elementos essenciais para a compreensão das dinâmicas financeiras da organização.

Nesse contexto, a demonstração de fluxo de caixa (DFC) é um relatório contábil que evidencia movimentações ocorridas no caixa, ou equivalentes de caixa da empresa. [15]

Por outro lado, a projeção de fluxo de caixa estará voltada para os cenários futuros da organização ou empresa, permitindo antever possíveis movimentos. Esses dados envolverão, por exemplo, parcelamentos existentes, tanto em termos de entrada, quanto de saída de caixa.

O escritório de advocacia empresarial especializado em recuperação judicial terá profissionais com excelente compreensão dos dados apresentados. As projeções financeiras, em geral, vão apresentar cenários conservadores de evolução do fluxo de caixa, de forma a fornecer segurança do pagamento dos credores.

DESCRIÇÃO DAS SOCIEDADES DE GRUPO SOCIETÁRIO

Outra informação essencial é a descrição das sociedades de eventual grupo societário, de fato ou de direito (Lei 11.101/05, art. 51, II, e).

A descrição pode ser sucinta, mas deverá conter dados suficientes para identificar formalmente a(s) pessoa(s) jurídica(s) envolvidas no grupo. Além disso, é necessário descrever o funcionamento dela(s), bem como a situação econômico/financeira atual[16].

III – RELAÇÃO NOMINAL COMPLETA DOS CREDORES

Certamente um dos elementos mais trabalhosos a preparar para a petição inicial da recuperação judicial é a relação nominal completa dos credores, inclusive aqueles por obrigação de fazer ou de dar.

Essa relação deverá incluir:

a indicação do endereço físico e eletrônico de cada credor;
a natureza do crédito;
sua classificação e;
o valor atualizado do crédito, discriminando sua origem, o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente.

Os credores da organização ou empresa devem ser plenamente apresentados, sujeitos (créditos concursais) ou não (créditos extraconcursais) aos efeitos da recuperação judicial. Isso ocorre, pois todos os credores podem apresentar uma objeção à relação apresentada, nos termos do art. 55 da Lei 11.101/05.[17]

É muito comum que a empresa ou associação já possua diferentes representações jurídicas de diferentes escritórios, cada qual especializado em uma área específica, como trabalhista e tributária. Contudo, para a recuperação judicial contratam um escritório de advocacia empresarial especializado na área. Então, se inicia uma força tarefa entre profissionais dos diferentes escritórios:

o escritório trabalhista prepara a relação de credores trabalhistas;
o escritório da área tributária apresenta os dados necessários de sua competência;
e assim por diante.

O objetivo é, sempre, salvar a empresa ou associação e todos costumam se unir em volta desse propósito.

CRÉDITOS CONCURSAIS

Os chamados créditos concursais são os que se submetem à recuperação judicial. Eles serão relacionados em tópico especial, sendo base para a publicação, após eventuais habilitações ou divergências, pelo administrador judicial, da segunda lista de credores [18]. Não havendo novas impugnações, teremos a tão aguardada homologação do quadro geral de credores (art. 14 da Lei 11.101/05).

CLASSIFICAÇÃO DOS CREDORES

Como disse, os créditos concursais são aqueles que se submetem aos efeitos da recuperação judicial e sua inclusão na petição inicial deve organizá-los segundo a classificação dos credores. [19]

Os credores da recuperação judicial são dispostos em quatro classes:

Classe I – titulares de créditos derivados da legislação do trabalho (art. 41, I, Lei 11.101/05). Temos aqui uma construção jurisprudencial que permite limitar em até 150 salários mínimos por credor, para inclusão nessa classe, com referendo da Assembleia Geral de Credores [20].

Classe II – titulares de créditos com garantia real, até o limite do bem gravado (art. 41, II, Lei 11.101/05), como no caso de empréstimos realizados com garantia imobiliária.

Classe III – titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral ou subordinados (art. 41, III, Lei 11.101/05), que basicamente são os credores que não se enquadram nas outras classes. Além disso, incluem-se aqui os que excederem 150 salários mínimos por credor da classe trabalhista (conforme explicado anteriormente).

Classe IV – titulares de créditos enquadrados como microempresa ou empresa de pequeno porte, de forma que seus credores são microempresas ou empresas de pequeno porte.[21]

CRÉDITOS EXTRACONCURSAIS

Existem alguns créditos que são chamados de extraconcursais. Isso quer dizer que não se submeterão aos efeitos da recuperação judicial, sendo pagos com preferência a quaisquer outros que se submetam a ela[22]. Esses créditos deverão ser enumerados em um documento e anexados à petição, muito embora não concorram com os demais (por isso são chamados extraconcursais).

Vou falar quais são os créditos extraconcursais, mas é importante entender que alguns não vão aparecer na petição inicial da recuperação judicial, pois são passivos que surgem após o início dela. Exemplo disso é a remuneração do administrador judicial, que só é devida a partir da recuperação judicial. Outros passivos são considerados apenas por ocasião de uma eventual falência.

Seja como for, coloca-los conjuntamente aqui para que todos possam entender que alguns pagamentos são privilegiados na recuperação, até mesmo para que ela possa funcionar. Sem o pagamento das despesas essenciais para o funcionamento da empresa ou associação, não tem como uma recuperação judicial funcionar, de forma que créditos como esses têm prioridade.[23]

Os créditos extraconcursais são:

créditos em dinheiro objeto de restituição (Lei 11.101/05, art. 84, I-C), sendo que essa deverá ser realizada:
- se a coisa não mais existir ao tempo do pedido de restituição, hipótese em que o requerente receberá o valor da avaliação do bem, ou, no caso de ter ocorrido sua venda, o respectivo preço, em ambos os casos no valor atualizado (Lei 11.101/05, art. 86, I);
- em relação à importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação (Lei nº 4.728, art. 75, §§ 3º e 4º [24]), desde que o prazo total da operação, inclusive eventuais prorrogações, não exceda o previsto nas normas específicas da autoridade competente (Lei 11.101/05, art. 86, II).
- dos valores entregues ao devedor pelo contratante de boa-fé na hipótese de revogação ou ineficácia do contrato, em ação revocatória (Lei 11.101/05, art. 86 III c/c art. 136) e;
- às Fazendas Públicas, relativamente a tributos passíveis de retenção na fonte, de descontos de terceiros ou de sub-rogação e a valores recebidos pelos agentes arrecadadores e não recolhidos aos cofres públicos (Lei 11.101/05, art. 86 IV).
créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 meses anteriores à decretação da falência, até o limite de 5 salários mínimos por trabalhador. Esses créditos deverão ser pagos tão logo haja disponibilidade em caixa (Lei 11.101/05, art. 84, I-A c/c 151);
despesas cujo pagamento antecipado seja indispensável à administração da falência[25], inclusive na hipótese de continuação provisória das atividades[26], sendo pagas pelo administrador judicial com os recursos disponíveis em caixa;
valor efetivamente entregue ao devedor em recuperação judicial (Lei 11.101, art. 84, I-B) pelo financiador (Seção IV-A do Capítulo III da Lei 11.101/05), se referindo aqui ao chamado financiamento DIP[27];
remunerações devidas ao administrador judicial e aos seus auxiliares, reembolsos devidos a membros do Comitê de Credores, e créditos derivados da legislação trabalhista ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a serviços prestados após a decretação da falência (Lei 11.101/05, art. 84, I-D);
obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial (art. 67 da Lei 11.101/05), ou após a decretação da falência (Lei 11.101/05, art. 84, I-E);
quantias fornecidas à massa falida pelos credores (Lei 11.101/05, art. 84, II);
despesas com arrecadação, administração, realização do ativo, distribuição do seu produto e custas do processo de falência (Lei 11.101/05, art. 84, III);
custas judiciais relativas às ações e às execuções em que a massa falida tenha sido vencida (Lei 11.101/05, art. 84, IV);
tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência (respeitada a ordem estabelecida no art. 83, conforme Lei 11.101/05, art. 84,V) e;

Então, como falei, nem todos esses créditos existem no momento da recuperação judicial, mas todos, em tese, não concorrem com os credores submetidos à Lei 11.101/05.

IV – RELAÇÃO INTEGRAL DOS EMPREGADOS, EM QUE CONSTEM AS RESPECTIVAS FUNÇÕES, SALÁRIOS, INDENIZAÇÕES E OUTRAS PARCELAS A QUE TÊM DIREITO COM O CORRESPONDENTE MÊS DE COMPETÊNCIA E A DISCRIMINAÇÃO DOS VALORES PENDENTES DE PAGAMENTO

A relação integral dos empregados, em que constem as respectivas funções, salários, indenizações e outras parcelas a que têm direito, com o correspondente mês de competência, e a discriminação dos valores pendentes de pagamento é outra informação que pode ser desafiadora.

Os pagamentos de funcionários serão conferidos e acompanhados pelo administrador judicial e pelos credores. Por isso, os dados devem ser encaminhados de forma organizada, viabilizando o desempenho dessa função adequadamente. Como sempre digo, a empresa ou associação em recuperação judicial deve buscar oferecer clareza, sempre, até para demonstrar boa-fé.

Aspecto importante: todos os valores de créditos de natureza salarial vencidos nos últimos 3 meses anteriores ao pedido de recuperação, limitado ao valor correspondente a cinco salários mínimos, devem ser pagos em 30 dias a contar do ajuizamento do pedido [28]. Em razão disso, o devedor precisa apresentar uma lista descritiva, separada, especificamente desses créditos. Caso não a apresente já na petição inicial, o juiz deverá expedir determinação nesse sentido, sob pena de indeferimento da inicial (CPC, art 321, §único [29]).[30]Isso ocorre, pois nenhuma empresa ou associação sobrevive sem os seus funcionários e estes não sobrevivem sem sua remuneração.

Eu costumo dizer que toda organização só cresce com mais pessoas. Pessoas dedicadas produzindo produtos ou serviços de qualidade e pessoas que os consomem. Portanto, valorizar o capital humano é algo essencial para qualquer empresa ou associação.

Entretanto, o fato é que um dos maiores riscos da recuperação judicial é o passivo trabalhista. Os valores relativos a salários deverão ser pagos em até 1 ano, de acordo com a previsão no plano de recuperação judicial[31], o que pode ser difícil. No primeiro ano, muitas vezes, a associação ou empresa ainda está reorganizando a casa e é essencial ter criatividade para modelar operações que viabilizem a satisfação desses créditos. Esse prazo de um ano pode, cumpridas determinadas condições, ser estendido para dois anos[32].

V – CERTIDÃO DE REGULARIDADE DO DEVEDOR NO REGISTRO PÚBLICO DE EMPRESAS, O ATO CONSTITUTIVO ATUALIZADO E AS ATAS DE NOMEAÇÃO DOS ATUAIS ADMINISTRADORES

A certidão de regularidade do devedor no Registro Público de Empresas, o ato constitutivo atualizado e as atas de nomeação dos atuais administradores são outros elementos essenciais.

O registro servirá para demonstrar a existência e validade da pessoa jurídica. Além disso, cumprirá com o requisito relativo ao exercício regular por prazo superior a dois anos (Lei 11.101/05, art. 48 [33]). Caso não seja demonstrado o requisito de exercício há mais de dois anos, o juiz deverá indeferir a petição inicial[34]e, portanto, o processamento da recuperação judicial.

Uma empresa limitada, por exemplo, terá por ato constitutivo o contrato social, inscrito na Junta Comercial do Estado.

Caso estejamos falando em uma associação sem fins lucrativos, o ato constitutivo será o estatuto e a documentação deverá ser levantada no registro civil de pessoas jurídicas (RCPJ)[35] [36].

As nomeações dos gestores demonstrarão que seus representantes estão regularmente constituídos e que representam a pessoa jurídica de forma adequada.

Se for o caso de requerimento de recuperação judicial de produtor rural, a comprovação será feita por Escrituração Contábil Fiscal (ECF)[37]. A prova do tempo, no caso, será realizada pelo Livro Caixa Digital do Produtor Rural (LCDPR)[38], pela Declaração do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física (DIRPF) e balanço patrimonial.[39] [40]

VI – RELAÇÃO DOS BENS PARTICULARES DOS SÓCIOS CONTROLADORES E DOS ADMINISTRADORES DO DEVEDOR

A relação dos bens particulares dos sócios controladores e dos administradores do devedor é algo que costuma desagradar os gestores, que não querem perder seus bens.

No entanto, é importante entender que, ao longo da recuperação judicial, há sempre uma preocupação dos sócios controladores e administradores desviarem recursos para si. Então, a relação dos bens particulares é um meio de manter um controle dessa evolução no decorrer do processo, atentando para eventual aumento de seus patrimônios em proporção inversa ao empobrecimento da empresa.

Além disso, servirá para aplicar a indisponibilidade dos bens prevista no art. 82, §2º da Lei 11.101/05, que poderá ser decretada de ofício ou mediante requerimento.[41]

Nesse contexto, a informação prestada deverá ser precisa. Informações falsas poderão submeter sócios controladores e administradores à pena de reclusão de 2 a 4 anos e multa. Estamos falando aqui do crime de indução a erro, previsto na lei de recuperação judicial e falência (Lei 11.101/05, no art. 171).[42]

VII – EXTRATOS ATUALIZADOS DAS CONTAS BANCÁRIAS DO DEVEDOR E DE SUAS EVENTUAIS APLICAÇÕES FINANCEIRAS DE QUALQUER MODALIDADE, INCLUSIVE EM FUNDOS DE INVESTIMENTO OU EM BOLSAS DE VALORES EMITIDOS PELAS RESPECTIVAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS

Os extratos atualizados das contas bancárias do devedor e de suas eventuais aplicações financeiras de qualquer modalidade, inclusive em fundos de investimento ou em bolsas de valores, emitidos pelas respectivas instituições financeiras, têm a perspectiva de comprovar fluxos financeiros. Assim, o fluxo de caixa anexado à petição inicial deve ser relacionado, de alguma forma, com as contas da organização.

O administrador judicial poderá ter acesso regular a esses extratos bancários, com o objetivo de acompanhar a evolução da saúde financeira da empresa. O sigilo bancário do devedor que pede recuperação judicial está rompido. O sentido disso é a necessidade de fornecer informações precisas aos interessados no andamento do processo. Nesse contexto, transparência gera confiança não apenas em relação ao juízo e ao administrador judicial, mas também em relação aos credores.

VIII – CERTIDÕES DOS CARTÓRIOS DE PROTESTOS SITUADOS NA COMARCA DO DOMICÍLIO OU DA SEDE DO DEVEDOR E NAQUELAS ONDE POSSUI FILIAL

As certidões dos cartórios de protestos situados na comarca do domicílio ou sede do devedor e naquelas onde possui filial são utilizadas para identificar comprovadamente os protestos enfrentados. Obviamente que a norma não exige que a certidão de protesto seja negativa[43], pois é uma empresa ou associação requerendo recuperação judicial e ela possui passivos.

Nesse caso, o administrador judicial vai procurar relacionar todos os protestos aos credores identificados na petição inicial da recuperação judicial. Então, é essencial que tenhamos uma listagem bem organizada e fidedigna.

IX – RELAÇÃO SUBSCRITA PELO DEVEDOR DE TODAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ARBITRAIS EM QUE ESTE FIGURE COMO PARTE INCLUSIVE AS DE NATUREZA TRABALHISTA COM A ESTIMATIVA DOS RESPECTIVOS VALORES DEMANDADOS

A relação, subscrita pelo devedor, de todas as ações judiciais e procedimentos arbitrais em que este figure como parte, inclusive as de natureza trabalhista, com a estimativa dos respectivos valores demandados, é outro elemento a anexar.

Ou seja, esse é um documento subscrito pelo devedor, através de seu gestor, informando cada ação judicial em que a organização ou empresa figure como parte. É importante frisar que estamos falando de uma estimativa dos valores demandados. Eles serão alterados ao longo do processo de recuperação judicial, de forma a identifica-los com maior precisão.

A convenção de arbitragem, vale ressaltar, não pode ser recusada pelo administrador judicial (Lei 11.101/05, art. 6º, §9º [44]), de forma que ela terá sua eficácia respeitada.

X – RELATÓRIO DETALHADO DO PASSIVO FISCAL

O relatório detalhado do passivo fiscal também comporá o panorama de crise da organização ou empresa.

Muito embora os passivos fiscais não integrarão os modelos de pagamento de credores no plano de recuperação judicial, eles compõem o cenário de obrigações que deverão ser cumpridas.

Portanto, é importante que a análise de viabilidade da recuperação judicial preveja, dentro das projeções dos fluxos de caixa, um modelo de pagamento dos passivos fiscais. Por isso, devem ser informados na petição inicial, sob pena de não superarem com sucesso a constatação prévia, o que pode resultar no indeferimento do processamento.

Sobre a análise de viabilidade na recuperação judicial, confira o material com vídeo disponível em nossa plataforma.

TRANSAÇÃO TRIBUTÁRIA

Lembro aqui que agora temos o instituto da transação tributária, disciplinada pela Lei 13.988/2020 [45]. Caso queira saber mais sobre o instituto, disponibilizamos diversos materiais sobre o tema no nosso canal, além dos artigos com maiores detalhes.

Nesse contexto, dois aspectos importantes:

O art. 31, II, da Lei 13.988/2020, possibilita a propositura de transação tributária individual aos devedores em recuperação judicial ou extrajudicial.
O art. 25, III, b, da Portaria PGFN 6.757/2022 coloca como irrecuperáveis os créditos de devedores em recuperação judicial ou extrajudicial, o que possibilita os maiores descontos.

A jurisprudência [46]parece apontar para uma pacificação acerca da necessidade de um equacionamento dos passivos fiscais como condição para a homologação do plano de recuperação judicial.[47]

A transação tributária é um excelente caminho, por suas reduções expressivas de multas e juros de mora, viabilizando uma reestruturação completa dos passivos. O escritório de advocacia empresarial especializado em transação tributária será importantíssimo no equacionamento de uma estrutura bem projetada, que se mostre viável para a empresa ou associação.

XI – RELAÇÃO DE BENS E DIREITOS INTEGRANTES DO ATIVO NÃO CIRCULANTE INCLUÍDOS AQUELES NÃO SUJEITOS À RECUPERAÇÃO JUDICIAL ACOMPANHADA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS CELEBRADOS COM OS CREDORES

A relação de bens e direitos integrantes do ativo não circulante, incluídos aqueles não sujeitos à recuperação judicial, acompanhada dos negócios jurídicos celebrados com os credores de que trata o art. 49, § 3º, da Lei 11.101/05 é outra informação a apresentar.[48]

Vamos por partes, começando por diferenciar o que é ativo circulante e não circulante para que todos entendam do que estamos falando.

ATIVO CIRCULANTE

Ativo circulante são todos aqueles bens ou direitos que a empresa ou organização consegue converter em dinheiro em curto prazo, sendo geralmente considerado um ano fiscal.

Ou seja, é um ativo que consegue circular com facilidade, possuindo alta liquidez, sendo bens como matérias-primas, estoque e pagamentos a receber em curto prazo.

ATIVO NÃO CIRCULANTE

Ativo não circulante, por oposição, são bens ou direitos que só poderão ser transformados em dinheiro em um prazo mais longo. Ou seja, geralmente identificado como mais de um ano fiscal ou 12 meses. Nesse caso, seriam itens como maquinários, marcas, patentes ou imóveis.

Os bens que integram o ativo não circulante da empresa ou associação em recuperação judicial não poderão, a princípio, ser vendidos (Lei 11.101/05, art. 66 [49]), com exceção:

Dos previamente autorizados por plano de recuperação judicial;
Ou se houver autorização judicial, com manifestação prévia do Comitê de Credores.

O escritório de advocacia empresarial especializado em recuperação judicial vai conferir cada negócio jurídico e cada informação encaminhada pela empresa ou associação. É importante frisar que os administradores têm a obrigação de apresentar todas as informações com precisão e clareza, sob pena de eventual incursão nos crimes previstos na lei.

[1]Nesse contexto, o profissional especializado na advocacia empresarial vai iniciar seu trabalho com o art. 319 do CPC, que determina o que deve conter na petição inicial: “Art. 319. A petição inicial indicará: I – o juízo a que é dirigida; II – os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu; III – o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; IV – o pedido com as suas especificações; V – o valor da causa; VI – as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; VII – a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação. § 1º Caso não disponha das informações previstas no inciso II, poderá o autor, na petição inicial, requerer ao juiz diligências necessárias a sua obtenção. § 2º A petição inicial não será indeferida se, a despeito da falta de informações a que se refere o inciso II, for possível a citação do réu. § 3º A petição inicial não será indeferida pelo não atendimento ao disposto no inciso II deste artigo se a obtenção de tais informações tornar impossível ou excessivamente oneroso o acesso à justiça.”

[2] Ao menos em nossa percepção. Ver AREsp 2231281, Rel. Min. Moura Ribeiro. DJe 16/05/2023: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL E RECURSO ESPECIAL MANEJADOS SOB A ÉGIDE DO NCPC. EMPRESARIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. ASSOCIAÇÃO CIVIL. (…) Respeitados tais lindes, sem razão o recorrente. A agravada está formalmente constituída como Associação Civil sem fins lucrativos, formato que assumiu desde a sua criação, há mais de 100 anos, por meio do registro do seu estatuto no Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas, sendo certo também que ao optar pela filantropia, em tese, se afastou do regime jurídico empresarial, em especial, no tocante à insolvência, consoante o artigo 1º, da Lei nº 11.101/2005. Todavia, não se pode negar que desempenha atividade empresária, gerando empregos e exercendo a sua função social, a teor do que dispõem os artigos 966 e 982, ambos do Código Civil: (a) “Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”. (b) “Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais”

[3]Ver AgInt no TP 3654 / RS, Rel. Min. Raul Araújo. DJe 08/04/2022: “AGRAVO INTERNO. TUTELA PROVISÓRIA NO RECURSO ESPECIAL. CONTRACAUTELA. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. ILEGITIMIDADE ATIVA DAS ASSOCIAÇÕES CIVIS SEM FINS LUCRATIVOS. FUMAÇA DO BOM DIREITO RECONHECIDA. PERICULUM IN MORA CARACTERIZADO. PROCESSAMENTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL AUTORIZADO. (…) 2. No âmbito de tutela provisória e, portanto, ainda em juízo precário, reconhece-se que há plausibilidade do direito alegado: legitimidade ativa para apresentar pedido de recuperação judicial das associações civis sem fins lucrativos que tenham finalidade e exerçam atividade econômica. 3. Na espécie, o risco de lesão grave e de difícil reparação também se encontra patente, conforme a descrição da situação emergencial efetivada pelo Administrador Judicial.

[4]Ver Enunciado Administrativo n.534/CJF/STJ, que dispõe: “As associações podem desenvolver atividade econômica, desde que não haja finalidade lucrativa.”

[5] “Art. 171. Sonegar ou omitir informações ou prestar informações falsas no processo de falência, de recuperação judicial ou de recuperação extrajudicial, com o fim de induzir a erro o juiz, o Ministério Público, os credores, a assembléia-geral de credores, o Comitê ou o administrador judicial: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.”

[6]Nos termos do art. 51-A, § 4º, da Lei 11.101/05: “O devedor será intimado do resultado da constatação prévia concomitantemente à sua intimação da decisão que deferir ou indeferir o processamento da recuperação judicial, ou que determinar a emenda da petição inicial, e poderá impugná-la mediante interposição do recurso cabível.”

[7] CPC 330, III.

[8] Nos termos do art. 51-A, § 5º, da Lei 11.101/05: “A constatação prévia consistirá, objetivamente, na verificação das reais condições de funcionamento da empresa e da regularidade documental, vedado o indeferimento do processamento da recuperação judicial baseado na análise de viabilidade econômica do devedor.”

[9] Hoje precedentes de recuperação judicial de associações sem fins lucrativos, desde que envolvidas em atividades econômicas.

[10] “Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente:”

[11] Lei 11.101/05, 51, II, a.

[12]Ver em [ https://www.suno.com.br/guias/balanco-patrimonial/].

[13] Lei 11.101/05, art. 51, II, b.

[14] Lei 11.101/05, art. 51, II, c.

[15]Ver [ https://analize.com.br/blog/dfc-demonstrativo-de-fluxo-de-caixa-o-que-e-e-qual-a-sua-importancia-.html#:~:text=O%20Demonstrativo%20de%20Fluxo%20de,investimento%20e%20atividades%20de%20financiamento. ]

[16]Ver BEZERRA FILHO, Manoel Justino, in Lei de Recuperação de Empresas e Falência: Lei 11.101/2005: comentada artigo por artigo / Manoel Justino Bezerra Filho, Adriano Ribeiro Lyra Bezerra, Eronides A. Rodrigues dos Santos, 16ª ed. Ver., atual. e ampl. – São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022, pág 267.

[17] “Art. 55. Qualquer credor poderá manifestar ao juiz sua objeção ao plano de recuperação judicial no prazo de 30 (trinta) dias contado da publicação da relação de credores de que trata o § 2º do art. 7º desta Lei.”

[18] Art. 7º, §2º, da Lei 11.101/05.

[19] Não vou aprofundar em muitos detalhes a classificação dos credores (que é definida pelo art. 41 da Lei 11.101/05): “Art. 41. A assembléia-geral será composta pelas seguintes classes de credores: I – titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho; II – titulares de créditos com garantia real; III – titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral ou subordinados; IV – titulares de créditos enquadrados como microempresa ou empresa de pequeno porte.”

[20]Ver AgInt no REsp 1829166(2019/0223649-2 de 03/09/2020).

[21] Art. 41, IV, Lei 11.101/05.

[22] Art. 84, Lei 11.101/05.

[23]Enquanto escritório de advocacia empresarial do setor de reestruturações e recuperações judiciais, estamos sempre explicando esses aspectos. Por isso, é bom já ter um material pronto sobre o assunto para clientes e parceiros.

[24] “Art. 75. O contrato de câmbio, desde que protestado por oficial competente para o protesto de títulos, constitui instrumento bastante para requerer a ação executiva. (…) § 3º No caso de falência ou concordata, o credor poderá pedir a restituição das importâncias adiantadas, a que se refere o parágrafo anterior. § 4º As importâncias adiantadas na forma do § 2o deste artigo serão destinadas na hipótese de falência, liquidação extrajudicial ou intervenção em instituição financeira, ao pagamento das linhas de crédito comercial que lhes deram origem, nos termos e condições estabelecidos pelo Banco Central do Brasil.”

[25] Lei 11.101/05, art. 84, I-A c/c 150.

[26] Art. 99, XI, Lei 11.101/05.

[27] Sobre o tema, confira o artigo com vídeo no canal do escritório, além de muitos outros temas da prática do da advocacia empresarial especializada em recuperação judicial.

[28]Ver Lei 11.101/05, art. 54, §1º, c/c art. 151: “art. 54, § 1º O plano não poderá, ainda, prever prazo superior a 30 (trinta) dias para o pagamento, até o limite de 5 (cinco) salários-mínimos por trabalhador, dos créditos de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores ao pedido de recuperação judicial.” “Art. 151. Os créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores à decretação da falência, até o limite de 5 (cinco) salários-mínimos por trabalhador, serão pagos tão logo haja disponibilidade em caixa.”

[29] “Art. 321. O juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos arts. 319 e 320 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado. Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial.”

[30] Ver BEZERRA FILHO, Manoel Justino, in Lei de Recuperação de Empresas e Falência: Lei 11.101/2005: comentada artigo por artigo / Manoel Justino Bezerra Filho, Adriano Ribeiro Lyra Bezerra, Eronides A. Rodrigues dos Santos, 16ª ed. Ver., atual. e ampl. – São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022, pág 269.

[31]Ver Lei 11.101/05, art. 54: “Art. 54. O plano de recuperação judicial não poderá prever prazo superior a 1 (um) ano para pagamento dos créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos até a data do pedido de recuperação judicial.”

[32]Ver Lei 11.101/05, art. 54, § 2º: “O prazo estabelecido no caput deste artigo poderá ser estendido em até 2 (dois) anos, se o plano de recuperação judicial atender aos seguintes requisitos, cumulativamente: I – apresentação de garantias julgadas suficientes pelo juiz; II – aprovação pelos credores titulares de créditos derivados da legislação trabalhista ou decorrentes de acidentes de trabalho, na forma do § 2º do art. 45 desta Lei; e III – garantia da integralidade do pagamento dos créditos trabalhistas.”

[33] “Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos (…)”

[34]Por falta de interesse processual, nos termos do CPC, art. 485.

[35] Nos termos do art. 114, I, da Lei 6015/73: “Art. 114. No Registro Civil de Pessoas Jurídicas serão inscritos: I – os contratos, os atos constitutivos, o estatuto ou compromissos das sociedades civis, religiosas, pias, morais, científicas ou literárias, bem como o das fundações e das associações de utilidade pública;”

[36]Ver também o conteúdo da ANOREG em [ https://www.anoregpr.org.br/minha-associacao-continua-irregular-sem-registro-onde-legalizo-sua-existencia-cartorio-ou-junta-comercial/].

[37]Ou por meio de obrigação legal de registros contábeis que venha a substituir a ECF, nos termos do art. 48, §2º da Lei 11.101/05.

[38]Ou por meio de obrigação legal de registros contábeis que venha a substituir o LCDPR

[39] Lei 11.101/05, art. 48, §3º.

[40]Importante salientar, ainda os parágrafos 4º e 5º do art. 48: “§ 4º Para efeito do disposto no § 3º deste artigo, no que diz respeito ao período em que não for exigível a entrega do LCDPR, admitir-se-á a entrega do livro-caixa utilizado para a elaboração da DIRPF. § 5º Para os fins de atendimento ao disposto nos §§ 2º e 3º deste artigo, as informações contábeis relativas a receitas, a bens, a despesas, a custos e a dívidas deverão estar organizadas de acordo com a legislação e com o padrão contábil da legislação correlata vigente, bem como guardar obediência ao regime de competência e de elaboração de balanço patrimonial por contador habilitado.”

[41] Lei 11.101/05, art. 82, §2º: “O juiz poderá, de ofício ou mediante requerimento das partes interessadas, ordenar a indisponibilidade de bens particulares dos réus, em quantidade compatível com o dano provocado, até o julgamento da ação de responsabilização.”

[42]“Art. 171. Sonegar ou omitir informações ou prestar informações falsas no processo de falência, de recuperação judicial ou de recuperação extrajudicial, com o fim de induzir a erro o juiz, o Ministério Público, os credores, a assembléia-geral de credores, o Comitê ou o administrador judicial: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.”

[43] A antiga lei de concordatas exigia.

[44] Lei 11.101/05, art. 6º, §9º – “O processamento da recuperação judicial ou a decretação da falência não autoriza o administrador judicial a recusar a eficácia da convenção de arbitragem, não impedindo ou suspendendo a instauração de procedimento arbitral.”

[45]Alterada pela Lei 14.375/2022, com regulações pela Portaria RFB 247/2022 e pela Portaria PGFN 6.757/2022.

[46]Ver no TJ-SP, AI 2.016.524-72.2022.8.26.0000 , em [ https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/abrirDocumentoEdt.do?origemDocumento=M&nuProcesso=2016524-72.2022.8.26.0000&cdProcesso=RI006R2HI0000&cdForo=990&tpOrigem=2&flOrigem=S&nmAlias=SG5TJ&instanciaProcesso=SG&cdServico=190201&ticket=qGMmVKZGIcOxLeEcjaB5R4rMHyeTp53dH3y5AiFyBRINrSXJvpk16dTa3WS64xI3bUp0NkweIQjvc96JGnNLWWeajKUpAor3L0cCehwjB2Hxj0vkLM5%2Fiwsr94sTKGet4HqdsJFbvF6c%2Fz840IKN1e2mpLXNRq85KXUmsaUMkcxC6zCIZBDRnR7B4yTISqAlmB%2B8yHprZ0PFyHyT1rONEuESMeMmcWIvvPqY9F8NOv4CAEkVcfFsiL2%2BDuAVmRk1jbKe8zdlq7jLyNrqKfsLq4GbLT3rlaqc8lNa5WhMy1JBvACmYkAQTuOjekbslOithU582D9Vr0oWlN9e5Vuc9KNk6bqx6iLwCF5dUe%2B%2BtXCxj3poMzY%2BRDVs4qWFMy56CGDXDlS1NkIt2azqkIC5t9SFQ4DVKCQu%2FgBRBgT%2BNLFz4quSotN2iVFXkL%2FOpjHs].

[47]Temos que refletir que o plano de recuperação judicial, com sua análise de viabilidade, estrutura um projeto de pagamentos futuros dos passivos existentes. É normal que boa parte dos passivos de uma empresa ou associação sejam tributários. Por isso, é importante entender que, para fornecer previsibilidade ao plano de recuperação judicial, é instrumental a definição das condições de satisfação desses passivos.

[48] “§ 3º Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4º do art. 6º desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.”

[49] “Art. 66. Após a distribuição do pedido de recuperação judicial, o devedor não poderá alienar ou onerar bens ou direitos de seu ativo não circulante, inclusive para os fins previstos no art. 67 desta Lei, salvo mediante autorização do juiz, depois de ouvido o Comitê de Credores, se houver, com exceção daqueles previamente autorizados no plano de recuperação judicial.”

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Franquia, Franchising ou Franchise | Hernandez Perez Advocacia Empresarial

01 set FRANQUIA FRANCHISING OU FRANCHISE

Posted at 15:16hin advocacia criativa, Advocacia Empresarial, advogado corporativo, consultoria jurídica empresarial, direito empresarial, direito financeiro, direito societário, NEGOCIAÇÃO EMPRESARIAL, OPERAÇÕES FINANCEIRAS, reestruturação empresarial by Mauricio Hernandez Perez

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https://youtu.be/qRZ-VTZ89YM

Hoje vamos falar sobre franquia, franchising ou franchise, que é um modelo fantástico de expansão da atividade empresarial. Sua formação demanda uma equipe séria de desenvolvimento para criar um sistema próspero que atenda os objetivos do franqueador e do franqueado.

O escritório de advocacia empresarial especializado em franquias vai tratar além dos aspectos legais, atuando na modelagem e estruturação das operações. No entanto, é essencial explicar o quanto esse é um complexo trabalho multidisciplinar, envolvendo direito, administração, finanças, design, marketing e contabilidade.

Seja como for, depois de muita dedicação, quando tudo é bem organizado e as peças encaixam nos locais certos, a franquia é um sistema que gera muita riqueza na sociedade.

Esse tema será abordado em alguns tópicos:

O que é franquia, franchising ou franchise?
Tipos de Franquias;
Mercado de Franquias no Brasil;
Equipe especializada em franquias;
Regulação brasileira;
Elementos básicos de franquias;
Criação de uma franquia de sucesso e;
Escolha de uma franquia de sucesso.

**O QUE É FRANQUIA, FRANCHISING OU FRANCHISE?**

Afinal, o que é franquia, franchising ou franchise?

Os termos franquia, franchising ou franchise se referem a um método de distribuição de produtos ou serviços envolvendo [1]:

O franqueador, que cria e mantém uma marca e uma sistemática de operações e;
O franqueado, que em geral vai pagar um royaltie e uma taxa inicial pelo direito de realizar negócios com aquela marca, viabilizando a ampliação de sua distribuição.

Teremos vários modelos diferentes de relação entre franqueador e franqueado, pois a franquia envolve um sistema harmônico de funções, obrigações e metas. Falo em metas, pois todo negócio é implementado pelo empresário com metas de faturamento e realizações. Alcançá-las significa o sucesso de um investimento bem realizado.

O termo franquia passou a ser mais popularmente usado para falar do estabelecimento do franqueado, mas originalmente se refere ao sistema em si.

CONCEITO LEGAL DE FRANQUIA, FRANCHISING OU FRANCHISE

O art. 1º da lei 13.966/19 dá o conceito legal de franquia, franchising ou franchise como sendo: “o sistema pelo qual um franqueador autoriza por meio de contrato um franqueado a usar marcas e outros objetos de propriedade intelectual, sempre associados ao direito de produção ou distribuição exclusiva ou não exclusiva de produtos ou serviços e também ao direito de uso de métodos e sistemas de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvido ou detido pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem caracterizar relação de consumo ou vínculo empregatício em relação ao franqueado ou a seus empregados, ainda que durante o período de treinamento.”

TIPOS DE FRANQUIAS

O mundo dos negócios está sempre evoluindo e hoje em dia já se falam em cinco tipos de franquias [2] [3] com base na estrutura da operação:

Franquia de marca de produto ou de distribuição;
Franquia de negócio formatado;
Franquia de emprego;
Franquia de conversão e;
Franquia de investimento.

Essa classificação não é fechada, mas é como os estudiosos do tema segmentam os diferentes modelos de estruturação de uma operação desse gênero. Seja como for, quando criamos uma franquia, vamos formatar um negócio que seja o mais adequado para suas características específicas. Quando advogados empresariais e gestores estão desenvolvendo um trabalho de qualidade, que vá criar uma rede que gere expansão efetiva, o foco está na melhor organização dos fatores.

Nesse contexto, a equipe especializada no desenvolvimento de franquias buscará apresentar um modelo de evolução de determinado negócio com cenário ou perspectiva de um retorno saudável sobre investimento.

FRANQUIA DE MARCA DE PRODUTO OU DE DISTRIBUIÇÃO

A franquia de marca de produto, também conhecida como de distribuição de produto, forma uma relação na qual o franqueador fabrica o bem e o franqueado o vende. É bem parecido com a relação de fornecedor e distribuidor, mas em geral a estrutura de franquia vai gerar uma obrigação de exclusividade ou quase exclusividade.

O modelo de franquia de marca de produto é uma forma de buscar uma adesão de pontos de distribuição dos produtos, com alguma preocupação com reserva de mercado. Por isso, tende a ser voltado para marcas com projetos de expansão mais agressivos.

Exemplos de franquias de marca de produto são Ford e Texaco.

FRANQUIA DE NEGÓCIO FORMATADO

A franquia de negócio formatado é bem o que o nome fala, de modo que o franqueador proporciona todo um modelo empresarial desenhado (estruturado nos contratos por advogados empresariais e equipe), entregando ao franqueado:

nome empresarial;
produto(s);
serviço(s) e;
todo um sistema previsível de operação da empresa.

A franquia de negócio formatado é o tipo mais conhecido.

O franqueado realiza, geralmente, um treinamento que preserve a marca e seus valores, padronizando o contato com o consumidor final. Desse modo, a operação se torna uma bandeira para a empresa, muito embora o franqueado gerencie de forma independente.

Exemplos de franquia de negócio formatado são Casa da Empada e Subway.

FRANQUIA DE EMPREGO

A franquia de emprego é um modelo para que uma única pessoa seja proprietária, sendo ela a responsável pela operação inteira com, quando muito, uma equipe muito pequena. Com a contratação da franquia, o franqueado cria renda e trabalho para si e por isso o nome “franquia de emprego”.

Esse tipo de franquia vai ter um custo de investimento inicial baixo e seu foco será criar renda para o franqueado de forma simples e eficiente. Poderá, a depender do setor, atuar com trabalho remoto ou realizado a partir de uma base móvel.

Exemplos de franquia de emprego seriam serviços de limpeza de automóveis, manutenção de jardins ou uma hamburgueria móvel.

A questão é atentar para uma expansão abusiva de mercado aqui, onde a empresa franqueadora pode estar maquiando a relação trabalhista, usando um modelo de franquia de emprego. Nesse caso, estando presentes os elementos que caracterizam a relação trabalhista, o franqueador pode ter problemas consideráveis na justiça.

FRANQUIA DE CONVERSÃO

A franquia de conversão ocorre quando o franqueado, já possuidor de uma empresa no mesmo setor da empresa franqueadora, adere a sua rede. A empresa do franqueado, então, se torna um braço da empresa franqueadora.

Esse modelo permite a expansão rápida da empresa. Para o franqueado, gera o benefício de fazer parte de uma marca relevante, ao mesmo tempo em que recebe os benefícios financeiros de maior escala, treinamento e apoio.

Franquia de conversão ocorre bastante no setor imobiliário, médico, odontológico e de salões de beleza.

FRANQUIA DE INVESTIMENTO

A franquia de investimento é o extremo oposto da franquia de emprego, requerendo investimento alto no contexto das franquias, sem exigir tanto envolvimento do franqueado. Contudo, para operar a franquia será necessária uma gestão profissional extremamente sólida no comando, que poderá ser acompanhada de perto por franqueado e franqueadora, em graus variáveis.

Como em qualquer situação em que há um elevado aporte de capital, a análise das projeções de faturamento e do modelo de negócio é considerável.

Nesse contexto, os investidores serão, muitas vezes, grupos corporativos de investimento, possuindo alta experiência profissional em negócios, inclusive no próprio setor da franquia.

Exemplos desse modelo são encontrados em redes de hotéis, grandes restaurantes e academias.

MERCADO DE FRANQUIAS NO BRASIL

O mercado de franquias no Brasil bateu o recorde de R$211 bilhões em faturamento em 2022, tendo alcançado três mil marcas. Seu crescimento anual de dois dígitos ao longo dos últimos dois anos tem previsão de manutenção em 2023 [4].

O setor teve impacto considerável na pandemia, de modo que parte desse crescimento foi também em razão de uma retomada do comércio e de atividades presenciais.

EMPRESAS DO SETOR DE FRANQUIAS

Explicando um pouco sobre as empresas do setor de franquias, fora franqueados e franqueadoras, temos empresas e escritórios de advocacia especializados no desenvolvimento e assessoramento de franquias.

Vamos ver empresas que fazem tudo, desde desenvolvimento, jurídico, marketing, administrativo e inclusive a busca por inovação. Terceirizar boa parte da gestão e do desenvolvimento da franquia é prático, mas pode não ser o ideal. Digo isso, pois empresa terceirizada e empresa franqueadora podem ter interesses diversos, quando projetam modelo e estrutura de custos.

Portanto, o empresário ou a empresária que buscam a franquia como modelo de expansão precisam estar muito envolvidos na estruturação da operação. Os critérios para sua implementação devem ser sólidos e proporcionar riqueza não apenas para a franqueadora, mas para os franqueados. Sem isso, o negócio não caminhará muito bem.

EQUIPE ESPECIALIZADA EM FRANQUIA, FRANCHISING OU FRANCHISE

Como todo setor de alta complexidade, é essencial uma equipe especializada em franquia, franchising ou franchise para o desenvolvimento e o assessoramento de uma operação de sucesso.

Vamos refletir um pouco sobre o contexto da função:

você está operando um negócio que quer se expandir com sucesso, oferecendo oportunidade para investidores e empreendedores que queiram gastar seus recursos para ter uma empresa rentável, ou;
você já tem a franquia em operação e está focado em aumentar faturamento e os benefícios que oferece para a rede franqueada, para que tenham mais sucesso sempre.

Como costumo falar, um negócio só cresce com mais gente: gente consumindo seus produtos e serviços e gente eficiente os desenvolvendo e produzindo.

Nesse contexto, a criação de uma operação de franquia requer um investimento considerável de tempo para modelar tudo com precisão, a partir de um sólido histórico do franqueador.

Ele vai apresentar um histórico financeiro de sucesso de sua atividade, que precisa possuir margens elevadas, pois devem acomodar franqueado e franqueador. O advogado empresarial atuará junto aos administradores e demais assessores para desenvolver o modelo de operação a partir do negócio. Eles criarão uma matriz para reprodução, de modo a gerar previsibilidade e segurança para franqueador e franqueados.

FRANQUIA MAL PROJETADA

Uma franquia mal projetada resulta em operações pouco equilibradas, onde o franqueado pode não ter retornos que compensem seu investimento inicial. Em alguns casos, chega ao ponto de quase pagar para trabalhar para a franqueadora. Esse tipo de negócio, que geralmente roda sem muito suporte da franqueadora, tem venda de pontos frequentes e franqueados tentam sair do prejuízo do jeito que der. Comumente, nada disso se torna público, em razão da capa de invisibilidade proporcionada pelas cláusulas de confidencialidade, presentes em praticamente todos os contratos de franquia [5].

Nesse contexto, vamos ver franquias que nascem, digamos, de estabelecimentos que geram 15% de margem operacional [6], mas cobram 10% de royalties e 4,5% de taxa de marketing. Aí o franqueador prepara uma projeção financeira fantasiosa e vende isso para terceiros, descolado do seu histórico ou da realidade que experimentou.

FRANQUIA BEM DESENVOLVIDA

A franquia bem desenvolvida tem um modelo eficiente, que proporciona boa distribuição de valor e responsabilidades entre os envolvidos no sistema.

O franqueador precisa ser muito pontual no diferencial oferecido para o franqueado para que ele tenha sucesso em seu empreendimento. Sem entregar valor, o franqueado não vai precisar dele para montar o negócio. No entanto, se esse valor entregue for excessivo, tendo um custo elevado, a franquia em si pode não ter boa rentabilidade e, assim, não alcançar boa replicabilidade.

O equilíbrio é alcançado com uma excelente compreensão do setor e eficiência da entrega de valor na cadeia produtiva que é a operação de franquia, franchising ou franchise.

A franquia bem desenvolvida por uma equipe especializada tende a expandir rapidamente e seus franqueados costumam assumir diversas operações ao mesmo tempo. Para que isso ocorra, as margens de lucro precisam ser saudáveis e o retorno sobre o investimento bem previsível.

REGULAÇÃO BRASILEIRA DE FRANQUIA, FRANCHISING OU FRANCHISE

A regulação brasileira de franquias é desempenhada, atualmente, pela Lei 13.966/19.

A nova legislação trouxe algumas mudanças para a Circular de Oferta de Franquia (COF), com o aumento de informações, de modo a gerar mais transparência do projeto.

Essa evolução da lei visa a tornar o negócio o mais claro possível para o franqueado. Afinal, ele pretende aplicar um volume considerável de seus recursos em um investimento que é divulgado ao público.

A nova legislação também esclareceu que a relação entre franqueador e franqueado não configura vínculo empregatício nem relação de consumo, ainda que em fase de treinamento.

A Lei 13.966/19 viabilizou ao franqueado buscar a nulidade do contrato em razão de inobservância da entrega da Circular de Oferta de Franquia dez dias antes [7]. Além disso, as informações veiculadas precisam estar completas e refletir a verdade.

Para o franqueador, não apenas sua imagem entra em jogo, mas ele pode ser responsabilizado legalmente pela conduta do franqueado. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu recentemente que o franqueador é responsável apenas pelos danos causados pelo franqueado em relação aos serviços prestados em razão da franquia [8]. Isso significa que o franqueador não pode ser responsabilizado por obrigações estranhas ao objeto da franquia [9].

ELEMENTOS BÁSICOS DA FRANQUIA

Podemos identificar alguns elementos básicos da franquia, que vou explicar bem por alto. Se quiser que aprofundemos o tema em outro material, fale nos comentários.

MANUAIS DA FRANQUIA

Os Manuais da Franquia [10] são onde o franqueado vai encontrar, preferencialmente em detalhes, as informações sobre o funcionamento da rede. Os manuais têm o papel de fundamentar o treinamento dos profissionais, padronizando os processos a serem desempenhados e a experiência do consumidor. Neles, o know-how e os padrões da marca franqueadora estarão delineados para produzir de forma segura e eficiente os produtos e serviços propostos.

CIRCULAR DE OFERTA DE FRANQUIA (COF)

A Circular de Oferta de Franquia (COF) é o projeto de investimento para o franqueado, distribuído a público, para que empreendedores possam avaliar a oportunidade em detalhes. A COF, como é conhecida na área, é uma forma do franqueado ter um primeiro vislumbre da operação e lá tem meios de checar se o negócio é tão bom como estão falando. Ela deve ser entregue ao empreendedor que tem interesse em ser franqueado ao menos 10 dias antes da assinatura do contrato de franquia.

CONTRATO DE FRANQUIA

O Contrato de Franquia tem por objetivo estabelecer as regras entre o dono de uma marca (franqueador) e aqueles que desejam abrir uma unidade dessa marca (futuros franqueados, caso assinem o contrato). Ele deve ser analisado com todo cuidado pelo interessado antes de realizar qualquer investimento. Sua interpretação deve ser feita à luz da boa-fé objetiva, o que implica um dever de lealdade entre as partes.

TREINAMENTOS PARA OS FRANQUEADOS

Os treinamentos para os franqueados são de suma importância e não dá para frisar isso o suficiente. Eles são contínuos, pois a marca quer manter a qualidade e ela também muda ao longo do tempo, ela evolui. Do mesmo modo, o treinamento muda e evolui junto, de forma a assegurar um padrão uniforme. O treinamento pode ocorrer pessoalmente ou de forma virtual.

SUPORTE E ACOMPANHAMENTO DAS FRANQUIAS

Nesse contexto, o suporte e o acompanhamento das franquias devem ser contínuos, também evoluindo com o tempo. Eles envolverão ferramentas de gestão financeira, sistemas de manutenção de estoque e consultores que estejam envolvidos em aumentar o faturamento dos franqueados.

TECNOLOGIA DA FRANQUEADORA

A implementação de tecnologia da franqueadora deve ser igual em toda a rede, garantindo que o serviço ou produto também o sejam, dentro do possível.

TAXAS DA FRANQUIA

As taxas da franquia devem ser proporcionais, cobrindo os custos do suporte e fornecendo os meios para que o franqueado e a franqueadora possam prosperar. Essas taxas podem assumir o modelo de royaltie, com percentual cobrado sobre faturamento bruto ou sobre valor de compras da franquia, caso a franqueadora seja fabricante, por exemplo. Temos também a taxa de publicidade ou marketing, usada para subsidiar um programa de divulgação da marca, seus produtos ou serviços. Pode também haver uma cobrança sobre o uso de determinada ferramenta proprietária da marca.

PLANO DE MARKETING E BRANDING

Um plano de marketing e branding bem delineado é essencial. Ele definirá o que a franqueadora pretende fazer, inclusive a título de divulgação local, para alavancar as oportunidades de sucesso de seus franqueados. Além disso, definirá a comunicação visual e as experiências e sensações que a marca buscará despertar no seu mercado-alvo.

CRIAÇÃO DE UMA FRANQUIA DE SUCESSO

A criação de uma franquia de sucesso não é um trabalho trivial e a prática de um escritório de advocacia empresarial que assessora essa atividade é muito especializada[11].

O que se cria é a possibilidade de uma pessoa comprar seu envolvimento no trabalho desempenhado por uma marca de sucesso.

A Associação Internacional de Franchise informa que existem três constantes que baseiam a decisão de expandir uma marca via franquia [12]:

o desejo de expandir;
as limitações de capital humano e financeiro e;
a necessidade de crescimento territorial (em termos de grandes distâncias).

CRIAÇÃO DE UMA FRANQUIA DE SUCESSO NA PRÁTICA

A criação de uma franquia de sucesso na prática acontece das mais variadas formas.

A empresa pode decidir expandir seus negócios dessa maneira, aplicando recursos próprios nessa expansão.

Ela pode, por outro lado, trazer como novo sócio um grupo investidor ou uma empresa especializada na operacionalização de uma franquia. Assim, reduzirá seu investimento inicial nesse projeto, podendo reservar mais capital para marketing, de modo a catapultar sua marca no mercado.

Tudo, na vida e nos negócios, tem um modelo ou estrutura por baixo. Esse modelo precisa distribuir entre os atores envolvidos os fatores de risco e investimento, com todas as suas especificações, como tempo, obrigações, expectativas e acompanhamento.

As pessoas envolvidas no desenvolvimento desse projeto estarão determinadas a encontrar um formato de investimento de tempo e dedicação com o qual se sintam confortáveis.

DESENVOLVIMENTO DE UM SISTEMA DE FRANQUIA DE SUCESSO

O papel do escritório de advocacia empresarial e equipe especializada no desenvolvimento de um sistema de franquia de sucesso é a formatação da sistematização do negócio.

Um sistema bem codificado, algo que advogados empresariais sabem criar, permite que a empresa franqueadora consiga manter controle sobre os franqueados, padronizando a experiência e imagem da marca.

Por isso, é essencial concentrar um bom volume de tempo em padronizar tantos elementos da operação quanto possível, agregando valor para a marca e seus fraqueados.

A CONSISTÊNCIA DE UMA FRANQUIA DE SUCESSO

Nesse contexto, um elemento chave que vemos bastante é a consistência de uma franquia de sucesso. A consistência gera uma reputação sólida de marca, fator essencial para qualquer empresa, por ser algo que empregados, franqueados e clientes exigem.

Ou seja, definindo bem quais são os procedimentos padronizados que os franqueados desempenharão, consumidores vão consequentemente receber uma experiência muito parecida em qualquer estabelecimento. Isso constrói confiança e lealdade no mercado consumidor da marca. Por outro lado, quando um estabelecimento de uma marca fornece uma experiência destoante dos outros, com qualidade muito aquém, isso prejudica sua percepção no mercado.

Procedimentos consistentes e padronizados também tornam a operação da franquia mais segura e fácil de operar, com menos chances de erros e ineficiências. São procedimentos já testados e aprovados ao longo do tempo, com menor risco regulatório, de fiscalização, entre outros.

ESCOLHA DE UMA FRANQUIA DE SUCESSO

A escolha de uma franquia de sucesso como investimento pode ser uma excelente opção para empreendedores que buscam um modelo de negócio já estabelecido e comprovado. Por isso, vou falar por alto sobre alguns pontos para que os interessados nesse setor fiquem atentos.

Alguns aspectos são muito importantes ao avaliar uma franquia, entre eles:

reputação da marca;
qualidade dos produtos ou serviços;
suporte oferecido pelo franqueador;
taxas cobradas;
território de atuação e vendas fora dele[13];
prazo de validade;
obrigações e limitações contratuais e;
obrigações tributárias e trabalhistas decorrentes.

É importante destacar que a escolha da franquia deve levar em conta as características do mercado local. Ou seja, o empreendedor deve avaliar se a marca tem potencial para crescer na região escolhida e se há demanda suficiente para os produtos ou serviços oferecidos.

A Circular de Oferta de Franquia vai apresentar aquele cenário de retornos fantásticos, que nem sempre se comprovam na prática. Claro, uma franquia, estatisticamente, tem melhores chances de perdurar no mercado do que a criação de um negócio do zero. No entanto, a sobrevivência de um negócio não quer dizer que ele opera com margens que compensem o investimento inicial e o trabalho em sua administração.

Além disso, não posso frisar o suficiente o quanto é importante conversar com franqueados. A Circular de Oferta de Franquia legalmente precisa disponibilizar o telefone deles, que podem falar sobre como a franqueadora é na prática e se estão satisfeitos com o negócio [14].

Por fim, o empreendedor precisa desenvolver um plano de negócios bem estruturado para sua franquia e saber que terá que lidar com os desafios inerentes ao setor escolhido. Por isso, estuda-lo com cuidado, de antemão, é muito importante, até para entender se é isso mesmo que está buscando.

A escolha de uma franquia de sucesso pode ser uma excelente oportunidade para quem deseja empreender, mas é preciso estar atento às particularidades do negócio e suas obrigações contratuais.

MINI CLIPs DO VÍDEO

[1] Nesse sentido, uma de nossas referências na elaboração desse conceito: [ https://www.franchise.org/faqs/basics/what-is-a-franchise ].

[2] No sentido de uma classificação falando sobre dois tipos básicos (franquia de negócio formatado e de marca de produto), vale ver a apresentação da International Franchise Association (IFA – Associação Internacional de Franchise) em [ https://www.franchise.org/faqs/basics/what-is-a-franchise ].

[3] Bem legal a reportagem da Forbes sobre a classificação adotada nesse artigo: [ https://www.forbes.com/sites/fionasimpson1/2022/10/17/the-five-different-types-of-franchise/?sh=1236a5321d6d ].

[4] Ver dados da Associação Brasileira de Franchising em [ https://www.abf.com.br/mercado-de-franquias-brasileiro-supera-os-211-bi-e-cresce-143-em-2022/ ].

[5] Ao menos os que li, enquanto advogado empresarial atuante no setor de franquias.

[6] Margem operacional é um indicador financeiro que mede o percentual de lucro que uma empresa alcança a partir de sua receita líquida.

[7] Lei 13.966/19, at. 2º, § 1º.

[8] AgInt no AREsp 1456249 / SP, com acesso em [ https://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=201900477632&dt_publicacao=20/06/2022 ].

[9] Ver REsp 1426578 / SP , disponível em [ https://processo.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=201200530990&dt_publicacao=22/09/2015 ].

[10] Lei 13966/19, art. 2º, XIII, ‘f’.

[11] Bem legal o artigo do Mohammad Farraj (um dos fundadores do Talkin’ Tacos) no canal Entrepreneur, em [ https://www.entrepreneur.com/franchises/want-to-build-a-successful-franchise-follow-these-5-steps/447845 ] , uma das nossas referências para o desenvolvimento desse artigo.

[12] Em [ https://www.franchise.org/blog/the-history-of-modern-franchising ] .

[13] O art. 2°, XI, Lei 13.966/2019 determina: “Art. 2º Para a implantação da franquia, o franqueador deverá fornecer ao interessado Circular de Oferta de Franquia, escrita em língua portuguesa, de forma objetiva e acessível, contendo obrigatoriamente: (…) XI – informações relativas à política de atuação territorial, devendo ser especificado: a) se é garantida ao franqueado a exclusividade ou a preferência sobre determinado território de atuação e, neste caso, sob que condições; b) se há possibilidade de o franqueado realizar vendas ou prestar serviços fora de seu território ou realizar exportações; c) se há e quais são as regras de concorrência territorial entre unidades próprias e franqueadas;” Esse tipo de tema deve ser completamente compreendido e o escritório de advocacia empresarial especializado em franquias precisa auxiliar os empresários na explicação de cada aspecto.

[14] Art. 2º, X, Lei 13.966/2019: “Art. 2º Para a implantação da franquia, o franqueador deverá fornecer ao interessado Circular de Oferta de Franquia, escrita em língua portuguesa, de forma objetiva e acessível, contendo obrigatoriamente: (…) X – relação completa de todos os franqueados, subfranqueados ou subfranqueadores da rede e, também, dos que se desligaram nos últimos 24 (vinte quatro) meses, com os respectivos nomes, endereços e telefones;” Como advogado empresarial atuante no setor de franquias, já vi, por diversas vezes, franqueados se recusando a falar em razão de cláusulas de confidencialidade, que impedem a publicidade da conduta da franqueadora. Isso torna o mercado de franquias mais opaco e sujeito a riscos para quem deseja entrar em uma operação saudável. Além disso, viola o objetivo da Lei 13.966/2019 ao estipular essa disponibilidade de informações, em nossa visão.

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Reestruturação ou turnaround e recuperação de empresas | Hernandez Perez Advocacia Empresarial

14 jul REESTRUTURAÇÃO OU TURNAROUND E RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS

Posted at 14:36hin Advocacia Empresarial, Advocacia Tributária, advogado corporativo, Advogado do mercado financeiro, advogado do mercado financeiro e de capitais, capital de giro, contrato de compra e venda de imóveis, CONTRATOS EMPRESARIAIS, direito comercial, direito empresarial, direito financeiro, falência, FUSÕES E AQUISIÇÕES, NEGOCIAÇÃO EMPRESARIAL, OPERAÇÃO ESTRUTURADA, OPERAÇÕES FINANCEIRAS, recuperação extrajudicial, recuperação judicial, reestruturação empresarial, VENDA E INVESTIMENTOS EMPRESARIAIS by Mauricio Hernandez Perez

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Hoje vou falar sobre reestruturação ou turnaround e recuperação de empresas, abordando um pouco o papel do escritório de advocacia empresarial especializado. Obviamente não são só advogados envolvidos em projetos como esses. Estamos falando de contadores, administradores, financistas, entre outros que compõe uma equipe direcionada para o enfrentamento da crise de empresas ou associações [1] . Essas equipes, embora possam ser compostas por profissionais de diferentes empresas, devem sempre atuar de forma integrada. Dessa maneira, a sinergia dos esforços dessas muitas especialidades resultará em uma abordagem eficiente das dificuldades enfrentadas. [2]

Vou apresentar esse tema em alguns tópicos:

O que é reestruturação de empresas ou turnaround;
O que é recuperação de empresas;
O mercado da reestruturação ou turnaround e recuperação de empresas e;
Equipe especializada em reestruturação ou turnaround e recuperação de empresas.

O QUE É REESTRUTURAÇÃO DE EMPRESAS OU TURNAROUND

Mas afinal, o que é reestruturação de empresas ou turnaround? Ocorre quando uma pessoa física ou jurídica que passou por um período de baixa performance financeira passa a seguir em uma tendência de recuperação. Para isso, a prática do mercado especializado envolve a implementação de um trabalho de mudanças significativas na gestão, estrutura ou nas operações de uma empresa [3], com foco:

Em eficiência, envolvendo aspectos como produtividade, tecnologia ou levantamento de redundâncias;
Nos custos, como os operacionais e de capital, ou;
Em proporcionar um melhor produto ou serviço, em razão, por exemplo, de mudanças de mercado, ou mera racionalização de portfolio.

ANÁLISE FINANCEIRA

Para começar o trabalho, é essencial o desenvolvimento de uma análise financeira sobre a estrutura de capital da empresa, principalmente no que diz respeito ao endividamento e suas origens [4] . Os custos de capital pressionam o fluxo de caixa e devem ser cuidadosamente equacionados para fundamentar um trabalho de turnaround que gere resultados claros.

Projeções de curto, médio e longo prazo sobre o fluxo de caixa serão preparadas, com variações que possam prever cenários que proporcionem diferentes graus de risco [5] . Para isso, o histórico financeiro e tendências do setor auxiliam na estrutura dessa avaliação.

ANÁLISE OPERACIONAL

A análise operacional vai ter sempre sua base na perspectiva de ajustar o plano tático e estratégico da empresa. Onde suas potencialidades podem ser melhor empregadas, favorecendo a geração de caixa? Uma estratégia precisa ser bem desenhada e bem comunicada à equipe [6].

Esse trabalho pode ser realmente estressante, pois envolve a redefinição de papéis e de toda uma estrutura que se solidificou ao longo do tempo. No entanto, é essencial para que a empresa em crise se mantenha competitiva, alcançando seus objetivos com sucesso.

ANÁLISE DE OPORTUNIDADES

É vital que a equipe especializada realize uma análise de oportunidades [7]. O foco dessa avaliação é, dentro do contexto da análise financeira e operacional, identificar as maiores oportunidades que tenham baixo custo ou prazo para implementação e impacto significativo.

Como falei, o cronograma [8] existe e, em geral, teremos um cenário de fluxo de caixa negativo que precisa ser mudado a qualquer preço. Um mapeamento de oportunidades será traçado para avaliar quais alternativas se mostram mais favoráveis e, por isso, possam ser privilegiadas na estratégia de reestruturação ou turnaround.

O QUE É RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS

O que é recuperação de empresas? Recuperação de empresas é uma expressão geral que envolve a recuperação judicial e extrajudicial de empresas. Para mais informações sobre o tema, não deixe de conferir nosso artigo com vídeo “Entenda a Recuperação Judicial de Empresas”, além de outros materiais em nosso blog.

A recuperação judicial ou extrajudicial pode estar na raiz de um plano de reestruturação [9], sendo um meio estratégico para reorganizar um negócio em crise. A recuperação empresarial [10] possibilita um respiro para a situação financeira do negócio que, bem aproveitado pela assessoria de uma equipe eficiente, pode se mostrar a oportunidade necessária.

A recuperação judicial, por exemplo:

suspende as ações de execução em andamento contra a empresa (art. 6, II, Lei 11.10105), de forma que ela possa preparar um plano de recuperação judicial;
permite o deságio nas dívidas, o que se traduz em descontos;
possibilita o pagamento dos passivos em prazos longos, de modo a adequar uma projeção conservadora de fluxo de caixa às parcelas previstas e;
traz a oportunidade do financiamento DIP, garantindo a injeção de recursos no negócio [11].

**O MERCADO DA REESTRUTURAÇÃO OU TURNAROUND E RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS**

O mercado da reestruturação ou turnaround e recuperação de empresas é uma grande oportunidade para o smart money ou capital inteligente brasileiro ou internacional. Grandes grupos investidores já sabem que eficiências podem ser implementadas com um investimento relativamente baixo em empresas que tenham maus hábitos gerenciais. Com o aumento de eficiências pontuais e aproveitamento de ativos imobilizados [12], é possível em pouco tempo tornar uma empresa deficitária em superavitária.

Mais do que isso, é viável otimizar um patrimônio que está em risco, reorganizando uma situação aparentemente caótica, gerando muito valor nessa dinâmica. Nesse contexto, existe todo um mercado borbulhando de investimentos entre grupos nacionais e internacionais.

Muitas empresas possuem patrimônios consideráveis que podem ser completamente dilapidados se os problemas não forem enfrentados e, por isso, uma reestruturação de sucesso tem alto potencial de lucratividade.

Vou falar rapidamente de algumas dinâmicas bem comuns desse setor.

COMPRA DE EMPRESAS EM CRISE PARA VENDA POSTERIOR

O mercado da reestruturação ou turnaround e recuperação de empresas tem muitos operadores realizando a compra de negócios em crise para venda posterior [13]. Uma gestão com foco em valor, quando bem desenvolvida, permite uma venda em 5 a 10 anos, com resultados fantásticos.

Essas aquisições são muito comumente desenvolvidas por:

fundos de investimento em participações (FIPs);
bancos de investimento;
empresas sombra, que, atuando em nome de terceiros, como bancos de investimento, adquirem empresas para reorganizar, pois investidores não querem problemas associados a dívidas em seus relatórios financeiros;
empresários arrojados e;
outras empresas com foco em mercados específicos que buscam oportunidades em um ou alguns poucos setores bem delimitados.

É um mercado extremamente especializado e são atores essenciais na manutenção da capacidade produtiva que entra em risco em razão da crise [14]. Uma falência desmobiliza os fatores de produção que estão organizados em uma empresa e a produção, de produtos ou serviços, é essencial para o desenvolvimento da sociedade.

COMPRA DE EMPRESA DO MESMO SETOR

Um exemplo clássico desse mercado é a aquisição de empresa do mesmo setor, com expansão horizontal via compra de fatia de mercado. [15]

Por exemplo: uma empresa do setor de transportes, atuante no eixo São Paulo x Paraná, quer adquirir outra, atuante em Santa Catarina e Rio Grande do Sul. O grande valor dessa aquisição será a carteira de clientes e a oportunidade de expansão geográfica, já que a adquirente ganhará mais dois estados em abrangência.

Contudo, vamos supor que essa empresa possua R$8 milhões em passivos tributários, R$4 milhões em dívidas trabalhistas e R$10 milhões em passivos com fornecedores. Em razão do passivo total de R$22 milhões, a empresa pode apresentar um valor de mercado baixo, a depender dos seus relatórios financeiros.

É possível desenvolver um projeto para que uma recuperação judicial reduza os passivos não fiscais, que totalizam R$14 milhões, para R$7 milhões. Com a recuperação judicial, a empresa alcança o grau máximo de irrecuperabilidade de crédito, para efeitos da transação tributária. Com isso, será possível alcançar uma redução do passivo tributário total em, digamos, 50%, reduzindo a dívida em R$4 milhões.

E assim, com um plano bem definido para adquirir a empresa, que hoje tem R$22 milhões em dívidas, o adquirente, querendo reduzir o passivo para R$11 milhões, pode, por exemplo:

comprar a empresa para fazer a recuperação judicial, já colocando as mãos no volante do negócio ou;
modelar a aquisição dela com ingresso de recursos, em meio à recuperação judicial, feita pela empresa, via financiamento DIP. Com isso, poderá converter aporte financeiro em participação, realizado apenas em caso de homologação do plano de recuperação judicial, adquirindo de forma mais segura o negócio. [16]

Com a aquisição, será operacionalizado o turnaround completo, integrando a administração das duas operações empresariais e reduzindo o custo médio pelo aumento de escala.

Claro que você pode expandir as atividades de uma empresa sem adquirir outra em risco, mas sim uma financeiramente saudável. No entanto, com a equipe certa, é possível formatar um negócio extremamente lucrativo e que seja bom para todos os envolvidos.

**EQUIPE ESPECIALIZADA EM REESTRUTURAÇÃO OU TURNAROUND E RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS**

Para um trabalho de sucesso, é essencial uma equipe especializada em reestruturação ou turnaround e recuperação de empresas [17]. Ela entra em cena ciente do quanto o tempo é um fator essencial, já focada em mapear tudo o que envolve o projeto em pauta. Digo isso, pois as contratações desses trabalhos muitas vezes ocorrem com prazos extremamente curtos, quando a empresa já está em vias de falir em alguns meses.

Uma equipe é formada para o projeto de reestruturação, de acordo com o setor da empresa e de suas necessidades e a partir daí uma estratégia é desenhada. Essa estratégia vai ser revisitada diversas vezes com o tempo, à medida que o cenário se torne mais claro. Sobre o tema, veja nosso material com vídeo “Estratégia ou Plano de Recuperação Judicial”.

Um elemento essencial para a equipe especializada em reestruturação ou turnaround e recuperação de empresas é a organização das informações [18]. Elas permitem que a equipe possa mapear as circunstâncias com clareza e, com isso, iniciar um trabalho profissional e programático.

Quantas vezes tive poucos meses para reorganizar um passivo, realizando diversos acordos e ao mesmo tempo criar um plano para mudar as tendências de faturamento de um negócio? Uma recuperação judicial pode ser essencial para ganhar algum prazo e buscar descontos, inclusive fiscais, em razão do grau de irrecuperabilidade do crédito. Seja como for, criar receitas e reduzir despesas são os dois pontos primários e o mantra do pessoal que se empenha em mudar as tendências do fluxo de caixa. E gente, o fluxo de caixa é quem manda nesse trabalho e os profissionais especializados na área vão buscar sintonizar a empresa em uma nova tendência mais harmoniosa.

Já tive a oportunidade de atuar junto a diversos grupos distintos, tanto nacionais quanto internacionais, em projetos de turnaround. Posso dizer que tem muito profissional competente nessa área, com foco no resultado e centenas de reestruturações de sucesso na carreira. O mais difícil é quando a administração da empresa quer se reorganizar sem mudar realmente muita coisa, mantendo as mesmas práticas. Aí não tem profissional ou mágica que ajude [19], pois a mudança de hábitos pode ser inviável para muita gestão, já que vícios são complicados de reverter.

MINI CLIPs DO VÍDEO:

1 Hoje temos muitos precedentes no Brasil de recuperação judicial de associações. O foco da jurisprudência é em avaliar se a associação atua como uma empresa, tendo receita através da exploração de mercado, com o oferecimento de produtos ou serviços. Emblemático o caso do Grupo Educação Metodista (AInt no pedido de tulela provisória 3.654 – RS – 2021/0330175-0): “(…) a LREF não seria aplicável às pessoas jurídicas que, apesar de não terem o fim lucrativo (espécie), teriam finalidade econômica (gênero)? (…) associações civis podem ter como desiderato a atividade econômica, ainda que não realizem a distribuição de lucros entre os associados. Realmente, muitas associações civis, apesar de não serem sociedade empresária propriamente dita, possuem imenso relevo econômico e social, seja em razão de seu objeto, seja pelo desempenho de atividades perfazendo direitos sociais e fundamentais em que muitas vezes o Estado é omisso e ineficiente, criando empregos, tributos, renda e benefícios econômicos e sociais.”

2 Isso é essencial em um projeto de reestruturação ou turnaround e recuperação de empresas, pois são muitas especialidades que precisam convergir na formação de uma estratégia eficaz. O escritório de advocacia empresarial especializado na área vai complementar esse trabalho, identificando riscos e analisando oportunidades no trajeto modelado.

3 O escritório de advocacia empresarial especializado vai ter profissionais acostumados a operar com equipes multidisciplinares, sempre com foco no impacto de sua atividade. Na vida profissional, aliás, produzimos mais valor desenvolvendo serviços compostos por atividades complexas, de difícil acesso para equipes com capacidades mais reduzidas.

4 O histórico é essencial em um projeto que envolva reestruturação ou turnaround e recuperação de empresas e nesse contexto está a origem do endividamento. Quais práticas que, alimentadas pela gestão do negócio, fomentaram os passivos existentes no presente e como podemos reverter essas tendências? O escritório de advocacia empresarial especializado em recuperação judicial e extrajudicial de empresas vai ter profissionais focados nessa leitura e formulação de cenário.

5 O advogado empresarial especializado em reestruturação ou turnaround e recuperação de empresas vai ter sempre um olhar diferenciado para a análise de riscos. Ele precisa saber antecipar os movimentos do mercado, que muitas vezes se corporificam em uma recuperação extrajudicial em uma operação de tomada hostil, por exemplo.

6 Um escritório de advocacia empresarial de excelência vai ter profissionais para abordar aspectos de produção de uma empresa, embora possa parecer contraintuitivo. O advogado ou a advogada da área desenham modelos de contratações entre partes que reduzem significativamente os ruídos e elevam eficiências. Sobre o tema, confira nosso material com vídeo “Contrato Empresarial Relacional Formal”.

7 O advogado empresarial especializado vai entrar em cena já pensando em uma estratégia a seguir, sempre atento para os riscos. Uma tabela Gantt (como já falei tantas vezes) pode ser bem útil para auxiliar na implementação de um projeto como esse de forma programática.

8 O trabalho de reestruturação ou turnaround e recuperação de empresas tem como fator fundamental o cronograma. Uma empresa em crise tem dois recursos escassos: capital e tempo. O escritório de advocacia empresarial especializado vai ser extremamente cuidadoso na condução de um projeto, envolvendo uma equipe multidisciplinar de excelência.

9 Temos um ótimo material com vídeo sobre o “Desenvolvimento do Plano de Recuperação Judicial”.

10 Sobre o tema e dentro do contexto da reestruturação ou turnaround e recuperação de empresas, confira nosso artigo com vídeo “Meios de Recuperação Judicial”.

11 Sobre o tema, confira nosso artigo com vídeo “Advogado Empresarial no Mercado Financeiro e de Capitais”.

12 Nos termos da NBC TG 27 (R4), ativo imobilizado é o “(…) item tangível que: (a) é mantido para uso na produção ou fornecimento de mercadorias ou serviços, para aluguel a outros, ou para fins administrativos; e (b) se espera utilizar por mais de um período.” Disponibilizado pelo Conselho Federal de Contabilidade em [ https://www1.cfc.org.br/sisweb/SRE/docs/NBCTG27(R4).pdf ].

13 Um dos movimentos de geração de valor com elevação de eficiências mais interessantes do setor de reestruturação ou turnaround e recuperação de empresas. Dentro do âmbito de atuação do escritório de advocacia de negócios, um mercado muito específico e de alta especialização.

14 Esse um dos grandes estímulos de advogados empresariais especializados em reestruturação ou turnaround e recuperação de empresas, em busca da viabilidade da empresa.

15 O mercado de fusões e aquisições está, inclusive, bem ativo nesse ano de 2023 (reportagem aqui). Isso ocorre em razão do país estar saindo de uma crise, em grande parte provocada pelo coronavírus, de forma que as empresas estão baratas. Há capacidade produtiva disponível e espaço para crescimento (com baixo custo), o que é favorável para a aquisição de empresas em crise ou não. O escritório de advocacia empresarial especializado no setor vai atuar na otimização desses negócios, pois uma engenharia de aquisição bem desenhada reduz os riscos da operação consideravelmente.

16 Comprar ou vender uma empresa sem uma engenharia legal e uma estruturação financeira bem organizada pode ser o sinônimo de um fracasso. Muitas operações de fusões e aquisições falham por terem sido realizadas por pessoas que não atuam propriamente na área. O advogado empresarial do setor vai comumente negociar o contrato com o jurídico da outra empresa, que por sua vez nunca realizou uma operação daquela antes. Para isso, o diálogo e a clareza devem existir, de forma a deixar todos confortáveis com o que está sendo desenvolvido e com as medidas de segurança implementadas.

17 O escritório de advocacia empresarial especializado vai estar sempre em contato com profissionais diferentes do setor, pois cada negócio terá uma equipe diferente e consultores distintos. Por isso, temos a oportunidade de estar em contato com as melhores práticas da área, sempre.

18 Muitas empresas e mesmo associações são desorganizadas em termos de informações, o que é normal. No dia-a-dia da atividade, tendemos a ficar focados no que está em jogo, no momento e deixamos de ver a perspectiva geral. Temos que ter uma constante revisão de prioridades para que estejamos sempre de olho no que é importante. O escritório de advocacia empresarial especializado em reestruturação ou turnaround e recuperação de empresas vai ter nisso uma raiz, sempre revendo os critérios que movem seus profissionais.

19 É aquela expressão: Ninguém acha que advogado é santo, mas todos esperam dele um milagre.

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Arbitragem como meio de resolução de conflitos | Hernandez Perez Advocacia Empresarial

11 abr ARBITRAGEM COMO MEIO DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS

Posted at 16:06hin capital de giro, capital de giro, Compra, compra e venda de imóveis, contrato de compra e venda de imóveis, CONTRATOS EMPRESARIAIS, COVID-19 e a advocacia empresarial, direito empresarial, DIREITOS CREDITÓRIOS, falência, FUSÕES E AQUISIÇÕES, NEGOCIAÇÃO EMPRESARIAL, OPERAÇÃO ESTRUTURADA, OPERAÇÕES FINANCEIRAS, recuperação extrajudicial, recuperação judicial, REPRESENTAÇÃO E CAPTAÇÃO EM FUNDOS DE INVESTIMENTO PÚBLICOS E PRIVADOS, VENDA E INVESTIMENTOS EMPRESARIAIS by Mauricio Hernandez Perez

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Meu nome é Mauricio Hernandez, fundador da Hernandez Perez Advocacia Empresarial e hoje vou falar sobre um modo rápido de resolução de conflitos, que é a arbitragem.

A arbitragem vem evoluindo consideravelmente e pode ser essencial para resolver questões de maneira eficiente. Quando estamos falando de disputas entre empresas e conflitos societários, é algo que todo empresário precisa conhecer. Digo isso, pois conflitos empresariais podem gerar impactos que no médio e longo prazo têm o potencial de inviabilizar desde negócios pequenos a grandes corporações. Sendo assim, entender as alternativas de resolução é o primeiro passo para que o empresário ou gestor possam decidir de maneira informada.

Para explicar a arbitragem, vou partir de um conceito e depois falar sobre características e aspectos mais marcantes.

Vamos abordar esse tema em alguns tópicos:

O que é arbitragem;
Autonomia da vontade na arbitragem;
Confiança e especialidade na arbitragem;
Neutralidade e imparcialidade na arbitragem;
Eficiência da arbitragem;
Confidencialidade na arbitragem;
Definitividade da sentença arbitral e;
Escritório de advocacia empresarial e arbitragem.

O QUE É ARBITRAGEM

É sempre bom começar por um conceito e, portanto, afinal, o que é arbitragem?

Arbitragem é um meio de resolução de conflitos onde as partes identificam uma pessoa ou empresa que irá solucionar determinada controvérsia por elas apresentada. Essa solução terá o mesmo efeito de um julgamento proferido pelo Poder Judiciário, constituindo título executivo. [1]

A arbitragem pode evitar um litígio no judiciário ou encerrar um que esteja em andamento. O ponto é ter logo um resultado e encerrar uma questão que, caso se arraste no tempo, pode acarretar em altos custos e riscos para ambas as partes.

Nesse contexto, escritórios de advocacia empresarial, advogados ou advogadas atuam comumente representando partes em conflito em câmaras arbitrais[2]. Isso em razão dos conflitos terem bases jurídicas, de modo que as razões que fundamentam os direitos são questões legais.

AUTONOMIA DA VONTADE NA ARBITRAGEM

Uma das características mais importantes é a autonomia da vontade na arbitragem. Os envolvidos precisam estar de acordo em relação à arbitragem como meio de resolução de conflitos.

CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM

Nesse contexto, a convenção de arbitragem é o gênero do qual a cláusula compromissória e o compromisso arbitral são espécies. Através dela, as partes convencionam solucionar determinada disputa por meio da arbitragem.

CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA

A cláusula compromissória é inserida em contrato regulador da relação jurídica, através da qual as partes se comprometem a submeter eventuais conflitos à arbitragem [3] . Portanto, ela ocorre anteriormente ao conflito, de forma a já deixar estabelecido um meio de resolução que ambas entendem adequado para o caso.

Ela será uma cláusula que falará algo como:

“A sede da arbitragem será na cidade X, estado Y, do país Z. O idioma será o Português. Este procedimento contará com a atuação de tanto(s) árbitro(s), nomeado(s) nos termos do regulamento disposto nos parágrafos F a G.”

O número de árbitros geralmente fica em um ou três, mais podem ser convencionados mais árbitros.

COMPROMISSO ARBITRAL

O compromisso arbitral é a forma de convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial [4] .

Sendo extrajudicial, será celebrado por documento particular, assinado por duas testemunhas, ou por instrumento público [5] .

Por outro lado, caso o compromisso arbitral seja judicial, será celebrado por termo nos autos, perante o juízo ou tribunal, onde tiver curso a demanda [6] . Nesse caso, as partes estarão de acordo em sair do âmbito do judiciário para buscar a arbitragem como meio de resolução de conflitos.

Ao desenvolver um compromisso arbitral, é importante frisar que ele possui elementos obrigatórios (artigo 10 da Lei 9.307/96) [7] e outros facultativos (artigo 11 da Lei 9.307/96) [8] . Por isso, um escritório de advocacia especializado em arbitragem é essencial para que tudo seja feito com eficiência.

CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA CHEIA

A chamada cláusula compromissória cheia é aquela que inclui as regras necessárias para instituir e processar a arbitragem. Isso pode ser feito incluindo essas regras na própria cláusula ou indicando as regras de uma determinada instituição arbitral.

CLÁUSULA ARBITRAL VAZIA

Cláusula arbitral vazia ocorre quando não temos uma forma plenamente definida sobre a instituição da arbitragem [9] , com todos os aspectos relevantes identificados com clareza. Nesse contexto, a parte interessada manifestará à outra sua intenção de iniciar a arbitragem, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento. Dessa forma, a convocará para, em dia, hora e local certos, firmar o compromisso arbitral. Não comparecendo a outra parte, um procedimento judicial poderá ser instaurado só para lavrar um compromisso para que a arbitragem seja iniciada [10] .

PROCEDIMENTO

A convenção de arbitragem também escolhe o procedimento a ser seguido, tendo em vista o objetivo da sentença arbitral, além da lei aplicável ao caso. É possível, inclusive, permitir decisão por equidade [11] . Nesse contexto, a arbitragem poderá ser de direito ou de equidade. Uma arbitragem por equidade pode ter uma sentença que observa o direito, que não o observa ou que seja contrária ao previsto em lei. No entanto, o limite é dado pela lei de arbitragem, que informa que o a sentença arbitral não poderá violar a ordem pública e os bons costumes [12] .

Os procedimentos arbitrais devem sempre respeitar o contraditório, a igualdade das partes, a imparcialidade do árbitro e seu livre convencimento [13] [14] .

RELAÇÕES DE CONSUMO

Essa autonomia da vontade encontra limite nas relações de consumo, pois são consideradas nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam “utilização compulsória de arbitragem” [15] . A razão disso é a assimetria da relação entre consumidor e empresa, o que pode acabar por criar situações de injustiça [16] .

ARBITRAGEM TRABALHISTA

Também é possível a arbitragem trabalhista relativa a “(…) contratos individuais de trabalho cuja remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social (…)”. Portanto, “(…) poderá ser pactuada cláusula compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa (…)” [17] .

ARBITRAGEM NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Temos também previsão expressa de possibilidade de arbitragem na administração pública [18] , sendo necessariamente uma arbitragem de direito [19] . No entanto, isso pode ficar confuso. Vamos imaginar o contratante particular que adere a uma concorrência pública . Como ele vai debater alguma cláusula ou chegar a um acordo sobre seu conteúdo, fora do processo licitatório? Por outro lado, a administração pública não é movida por uma autonomia da vontade, mas apenas pelo interesse público e pela legalidade. Por isso, esse tem sido visto como um terreno pantanoso pelos advogados especialistas no direito administrativo.

CONFIANÇA E ESPECIALIDADE NA ARBITRAGEM

A confiança e especialidade na arbitragem são os fundamentos da escolha do árbitro ou da câmara arbitral para a resolução do conflito, sendo características muito interligadas. Esse é um aspecto muito importante da eficiência do instituto, ainda mais no Brasil.

No judiciário, por exemplo, o Brasil tem varas especializadas que atuam com competência nas suas respectivas áreas. No entanto, mesmo essas varas possuem um escopo de abrangência de matérias muito amplo. Se o foro for no interior de um estado, muitas vezes o mesmo juízo que trata da área criminal, concilia briga de vizinhos e julga questões societárias. Nesse contexto, é normal que ele tenha um custo de tempo e dedicação para se familiarizar ou se atualizar com todas as questões que esteja lidando. Por isso, fica mais difícil que seu trabalho seja de altíssima qualidade, o que pode acarretar recursos em diversas instâncias e resultados aquém dos desejados.

Uma câmara arbitral ou um árbitro, por outro lado, serão definidos pela alta especialidade que possuem na área em questão. Quando uma arbitragem vai ser realizada, são identificadas as capacidades necessárias para, então, formatar uma equipe de profissionais especializados para enfrentar a questão. Veja como essa estrutura de modelo de resolução de conflitos aborda cada caso de forma diferente.

O advogado ou advogada empresarial atuarão muito como árbitros em câmaras arbitrais por causa dessa necessidade de pessoas com alta especialização em direito empresarial, em áreas distintas.

A maior parte das questões submetidas à arbitragem são empresariais, em razão da necessidade de uma resolução técnica em curto prazo. Empresas em conflito enxergam em uma resolução rápida um valor muito positivo para o negócio, lidando de forma programática e dinâmica com os conflitos da atividade.

Exemplo disso são os casos societários, que representam grande percentual dos temas examinados em câmaras arbitrais do país. Empresário nenhum quer ficar discutindo por 10 anos, por exemplo:

Retirada de sócio, em dissolução parcial de empresa;
Venda de participação societária;
Conversão de empréstimo em participação societária ou;
Cumprimento de contratos societários.

Para isso, a arbitragem possibilita uma resolução legal em pouco tempo, dando dinamismo para a empresa e possibilitando aos sócios virar uma página.

NEUTRALIDADE E IMPARCIALIDADE NA ARBITRAGEM

Uma característica essencial para destacar é a neutralidade e imparcialidade na arbitragem. A neutralidade exige que o juiz arbitral não tenha relacionamento com as partes, na forma que causaria impedimento ou suspeição de juízes no Poder Judiciário [20] . Portanto, como os juízes do Poder Judiciário, ele possui o dever de revelação. Isso significa que, antes de aceitar a função, deve revelar para as partes qualquer fator que possa gerar dúvidas acerca da sua neutralidade [21] . Por isso, como forma de proteger o exercício do juízo arbitral, a lei equiparou criminalmente árbitros a funcionários públicos [22] .

Nesse contexto, é comum que investidores de outros países prefiram resolver conflitos via arbitragem, temendo preconceito de algum membro do judiciário em relação a empresas estrangeiras [23] .

CASO BARRAMARES TURISMO E HOTELARIA E DELTA DO PARNAÍBA EMPREENDIMENTOS

Para dar um exemplo concreto que está chegando ao STJ [24] , vou falar rapidamente do caso Barramares Turismo e Hotelaria e Delta do Parnaíba Empreendimentos [25] .

Os árbitros Selma Lemes e Carlos Alberto Carmona teriam, segundo acórdão da 2ª Câmara Especializada Cível do TJ-PI, violado o dever de revelação em processo em arbitragem do CBMA. O CBMA é o Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem. O processo indicou que restou demonstrado que os dois árbitros conheciam os advogados da Delta.

Segundo o acórdão, “(…) os mencionados árbitros já conheciam advogados integrantes do escritório que representava a “DELTA”, inclusive sócios fundadores, tendo participado juntos de vários eventos relacionados a arbitragem, composto banca examinadora de trabalhos acadêmicos de autoria de advogados integrantes do referido escritório e até mesmo a publicação de livros em conjunto por árbitros e advogados integrantes da banca.”

O desembargador Luiz Brandão de Carvalho entendeu que: (…) “não se trata dos árbitros acreditarem ou não que a informação era relevante a ponto de ser prestada, vez que nesse caso seria apenas uma omissão. A questão é que a instituição perguntou diretamente aos árbitros se os mesmos conheciam as partes ou advogados destas e a resposta não correspondeu à verdade. Os citados árbitros não cumpriram com seu dever de revelação que lhes é exigido, retirando das requeridas o direito de avaliar se aquelas circunstâncias lhe gerariam desconfiança e, consequentemente, de impugnar a escolha dos árbitros [26] .

EFICIÊNCIA DA ARBITRAGEM

A eficiência da arbitragem é um dos seus maiores benefícios. Veja que os procedimentos são estruturados e os profissionais escolhidos de acordo com o caso concreto. Por isso, a eficiência se torna uma marca dessa forma de resolução de conflitos.

Por um lado, um caso simples de disputa societária não terá o mesmo modelo de resolução de um complexo contrato internacional de joint venture, por exemplo. Dessa forma, não serão aplicados excessivos recursos na resolução de um problema simples ou poucos recursos em um problema complexo.

Sob outro aspecto, os profissionais que atuam na resolução serão especializados na temática do conflito a ser enfrentado. Assim, terão plena capacidade para abordar o assunto e proferir uma decisão coerente, com o investimento de menos tempo de trabalho.

Para a empresa eficiente, que busca lidar com os problemas e não os deixar para depois, ela quer uma solução sob medida que tenha um desfecho rápido. Arrastar uma disputa societária, por exemplo, em um litígio de dez anos, gastará muito mais recurso e cultivará um problema que poderá colocar em risco todo o negócio. Por isso, muitas empresas vão preferir a arbitragem ao processo judicial.

CONFIDENCIALIDADE NA ARBITRAGEM

Embora não seja obrigatória, a confidencialidade na arbitragem é extremamente comum na prática brasileira e internacional.

Um processo judicial é público a menos que seja decretado segredo de justiça, o que ocorre apenas em determinadas circunstâncias. No entanto, as partes podem preferir que a confidencialidade seja empregada na arbitragem, de forma a não levar um conflito entre elas a público. Conflitos costumam criar uma percepção negativa para marcas e gestores buscam evitar isso, o quanto possível.

Por outro lado, no caso de arbitragem que envolva a Administração Pública, a confidencialidade não poderia, em tese, ser aplicada. A publicidade dos atos da Administração Pública é um princípio consagrado na constituição federal brasileira [27] , não podendo ser violado. Assim é para evitar desvios, pois o administrador público trabalha para a população que, de seu lado, quer saber o que ele está fazendo. Sigilo na administração pública, minha gente, é um risco absurdo que nós, brasileiros, precisamos evitar [28] .

DEFINITIVIDADE DA SENTENÇA ARBITRAL

Diferente da jurisdição estatal, do Poder Judiciário, a definitividade da sentença arbitral é uma característica essencial desse modelo de resolução de conflitos.

Se você, gestor, contrata um escritório de advocacia empresarial e ruma para o poder judiciário para resolver uma questão, já pode esperar, estatisticamente, diversos recursos pela frente. Isso quer dizer que cada decisão do juízo poderá ser impugnada pelas partes, levando o tema a diferentes graus e esferas de debates e custos para ambas as partes.

Na arbitragem, por outro lado, a regra é que o árbitro decida de forma definitiva [29] . No entanto, as partes, exercendo a autonomia da vontade, poderão instituir instâncias recursais, estabelecer regras sobre produção de provas, definir prazos, entre outros.

Embora isso seja possível, tem que ter cuidado para não tornar o procedimento muito lento, pois podem ser perdidos alguns dos benefícios da arbitragem. Mas óbvio, uma decisão irreversível tende a dar aquele frio na barriga em qualquer um.

ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA EMPRESARIAL E ARBITRAGEM

Vou falar sobre a relação entre escritório de advocacia empresarial e arbitragem na solução de conflitos.

Muitas vezes, o primeiro papel do advogado empresarial consultivo é explicar riscos legais e alternativas para o gestor, em relação às questões que a empresa enfrenta. Com isso, ele poderá tomar decisões mais instruídas.

Tomada a decisão, o escritório de advocacia empresarial será programático e rápido na execução. Nesse contexto, o gestor que enfrenta algum conflito precisa entender melhor como funciona a opção da arbitragem. Você, obviamente, pode encaminhar esse vídeo para ele que vai explicar muito bem.

O fato é que a esmagadora maioria dos temas julgados em arbitragem são de natureza empresarial, pois empresas costumam ser mais racionais quando falamos em riscos e custos. Então, o empresário não quer conflitos se acumulando sobre seus negócios, de modo que:

Se for perder, que isso aconteça logo, para já administrar o risco e virar a página, pois a atualização judicial dos valores é uma bola de neve e;
Se for ganhar, aí é festa, pois já consegue, em pouco tempo, o resultado positivo.

O escritório de advocacia empresarial atuará para mostrar aos clientes ou para as partes que lidar com os problemas pode ser difícil, mas cultivá-los pode ser ainda pior [30] .

CONFLITOS COM ASPECTO PARALISANTE

No final das contas, é o que as partes mais querem, ainda mais quando estamos falando de conflitos com aspecto paralisante. Exemplo disso é a retirada de um sócio ou a dissolução parcial de uma empresa, que é um caso bem comum. O sócio retirante ou que tenha falecido, por exemplo, gera um direito de recebimento do equivalente à sua participação no negócio. Enquanto esse valor não for definido e pago, a empresa pode ficar refém do conflito, com um sócio que quer sair e não consegue. É muito comum que os sócios sigam brigando por meses. Quantas vezes eu já não vi esse mesmo caso. Por isso, ajuda muito ter uma cláusula compromissória no acordo de sócios.

Além disso, os direitos societários devem ser preservados, pois houve o investimento na empresa e os resultados são justamente o valor atual da participação. Então, se você quiser evitar novos investimentos na empresa, deixe um processo de dissolução parcial pendente por décadas, mostrando para todos que ninguém tira dinheiro da sua empresa. No entanto, se quiser mostrar que o negócio é sólido, respeite os direitos dos sócios e pague por sua participação na retirada, mesmo que parceladamente.

É possível alcançar uma solução programática, entregue com rapidez pelo árbitro, sem atrapalhar o dia-a-dia da empresa e adequando tudo a um formato que caiba no orçamento.

O papel do escritório de advocacia empresarial é auxiliar seus clientes a encontrar soluções eficientes na resolução dos conflitos que surgirão no seu envolvimento com o mercado.

MINI CLIPs DO VÍDEO:

1 Ver Lei 9.307/96, art. 31: “A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.” Esse é um aspecto essencial da arbitragem como meio de resolução de conflitos.

2 Ver Lei 9.307/96, art. 21, §3º.

3 Ver lei 9.307/96, artigo 4º.

4 Ver art. 9º, Lei 9.307/96.

5 Ver art. 9º, §2º, Lei 9.307/96.

6 Ver art. 9º §1º, Lei 9.307/96.

7 “Art. 10. Constará, obrigatoriamente, do compromisso arbitral: I – o nome, profissão, estado civil e domicílio das partes; II – o nome, profissão e domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou, se for o caso, a identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros; III – a matéria que será objeto da arbitragem; e IV – o lugar em que será proferida a sentença arbitral.”

8 “Art. 11. Poderá, ainda, o compromisso arbitral conter: I – local, ou locais, onde se desenvolverá a arbitragem; II – a autorização para que o árbitro ou os árbitros julguem por eqüidade, se assim for convencionado pelas partes; III – o prazo para apresentação da sentença arbitral; IV – a indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis à arbitragem, quando assim convencionarem as partes; V – a declaração da responsabilidade pelo pagamento dos honorários e das despesas com a arbitragem; e VI – a fixação dos honorários do árbitro, ou dos árbitros. Parágrafo único. Fixando as partes os honorários do árbitro, ou dos árbitros, no compromisso arbitral, este constituirá título executivo extrajudicial; não havendo tal estipulação, o árbitro requererá ao órgão do Poder Judiciário que seria competente para julgar, originariamente, a causa que os fixe por sentença.”

9 Ver art. 6º §1º, Lei 9.307/96: “§ 1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira.” Uma cláusula compromissória bem elaborada é essencial no adequado andamento da arbitragem como meio de resolução de conflitos.

10 Ver art. 6º §único, Lei 9.307/96, c/c art. 7º.

11 É como prescreve o artigo 2º da Lei 9.307/96: “Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de eqüidade, a critério das partes. § 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública. § 2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio. § 3o A arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade.”

12 Ver art. 2º §1º, Lei 9.307/96: “§ 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.” As regras que constituem o procedimento são elementos fundamentais para a arbitragem como meio de resolução de conflitos.

13 Nesse sentido, o artigo 21, § 2º, da Lei 9.307/96: “Serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento.”

14 O caso Mastrobuono vs. Shearson Lehman Hutton ficou célebre ao definir o preceito de liberdade de definição de procedimento: As “(…) partes são geralmente livres para estruturar seus acordos de arbitragem da maneira como entendam ser adequado.” É possível acessar o caso neste link da Universidade de Direito de Cornell.

15 Lei 8.078/90, art. 51: “São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (…) VII – determinem a utilização compulsória de arbitragem;”

16 Em caso recente, ressaltamos o processo 5274644-85.2022.8.09.0149, em curso (atualmente) na 3ª Vara Cível da Comarca de Trindade, do TJ-GO, entre Sebastião Rosa Résio e Portal do Lago Condomínio Fechado. Com temática voltada para a venda de imóvel com cláusula compromissória na compra, entendeu o juízo que se aplica, ao caso, o código de defesa do consumidor. Neste sentido, a iniciativa de arbitragem teria que ser do próprio consumidor: “No caso vertente, ajuizada a ação em apenso pelo consumidor (processo n. 5290886-56), resta evidenciada a recusa em participar da arbitragem e, consequentemente, a invalidade da cláusula compromissória. No caso vertente, a matéria submetida à arbitragem é a mesma submetida ao Poder Judiciário, qual seja, rescisão do contrato de compromisso de compra e venda c/c devolução de quantias pagas. Nesse contexto, é manifesto que o consumidor recusou o compromisso de arbitragem ao ajuizar a ação que tramita sob o n. 5290886-56.2021.8.09.0149, de modo que a rescisão contratual e seus desdobramentos não devem ser deliberados pela Corte Arbitral, e sim pelo Poder Judiciário. Portanto, a propositura da reclamação na 2ª Câmara de Conciliação e Arbitragem de Goiânia pela parte ré, após o ajuizamento do processo em apenso, é eivada de nulidade. Com efeito, a reclamação foi proposta com fundamento em cláusula compromissória nula. Dito isso, não há se falar em incompetência deste juízo, tampouco em decadência do direito de pedir a nulidade de procedimento arbitral, visto que este, desde a propositura, é eivado de nulidade. Sendo assim, a procedência do pedido inicial é medida que se impõe.”

17 CLT (Decreto-lei 5452/43), art. 507-A: “Nos contratos individuais de trabalho cuja remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, poderá ser pactuada cláusula compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa, nos termos previstos na Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996.”

18 Nesse sentido, na Lei 9.307/96, art. 1º, “§1º – A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. §2º – A autoridade ou o órgão competente da administração pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações.” A arbitragem como meio de resolução de conflitos não nos parece tão adequada para questões que envolvam o poder público.

19 Conforme Lei 9.307/96, art. 2º, § 3º: “A arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade.”

20 Nesse sentido o artigo 14 da Lei 9.307/96: “Art. 14. Estão impedidos de funcionar como árbitros as pessoas que tenham, com as partes ou com o litígio que lhes for submetido, algumas das relações que caracterizam os casos de impedimento ou suspeição de juízes, aplicando-se-lhes, no que couber, os mesmos deveres e responsabilidades, conforme previsto no Código de Processo Civil. § 1º As pessoas indicadas para funcionar como árbitro têm o dever de revelar, antes da aceitação da função, qualquer fato que denote dúvida justificada quanto à sua imparcialidade e independência. § 2º O árbitro somente poderá ser recusado por motivo ocorrido após sua nomeação. Poderá, entretanto, ser recusado por motivo anterior à sua nomeação, quando: a) não for nomeado, diretamente, pela parte; ou b) o motivo para a recusa do árbitro for conhecido posteriormente à sua nomeação.”

21 Ver o art. 14, §1º, da Lei 9.307/96.

22 Ver o artigo 17 da Lei 9.307/96: “Os árbitros, quando no exercício de suas funções ou em razão delas, ficam equiparados aos funcionários públicos, para os efeitos da legislação penal.”

23 Experimente explicar para um empresário de fora do país que um processo fiscal pode demorar no Brasil mais de duas décadas. No entanto, um entre empresas pode se encerrar em 10 anos. Essa ausência de isonomia processual torna o sistema judicial brasileiro algo confuso para a pessoa que busca empreender no país.

24 Fui informado disso pela reportagem da Conjur, disponível em [ https://www.conjur.com.br/2023-abr-25/stj-julgar-violacao-dever-revelacao ].

25 Apelação Cível 0707537-67.2019.8.18.0000, com relatoria do Desembargador Luiz Gonzaga Brandão de Carvalho. Ver acórdão em [ https://www.tjpi.jus.br/e-tjpi/home/jurisprudencia/visualizar/487363 ].

26 O dever de revelação se torna tão importante, até por não termos um juízo natural na arbitragem, que é inerente ao procedimento judicial.

27 Ver artigo 37 da Constituição Federal Brasileira: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (…)”.

28 Nesse contexto, tem algo que eu falo muito para gestores, acionistas e empresários: Empresas com documentação financeira desorganizada nem sempre possuem fraudes contábeis; mas empresas com fraudes contábeis estão sempre com a documentação financeira desorganizada.

29 Conforme o artigo 29 da Lei 9.307/96: “Proferida a sentença arbitral, dá-se por finda a arbitragem, devendo o árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, enviar cópia da decisão às partes, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento, ou, ainda, entregando-a diretamente às partes, mediante recibo.”

30 Nesse sentido, os advogados ou advogadas empresariais atuarão não apenas em tribunais arbitrais, representando as partes, mas como árbitros. Dessa forma, poderão entregar uma solução rápida para conflitos dos mais variados tamanhos, dando uma resolução com técnica impecável em curto prazo e por um custo acessível.

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Recuperação Judicial de empreiteira construtora ou incorporadora | Hernandez Perez Advocacia Empresarial

28 fev RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPREITEIRA, CONSTRUTORA OU INCORPORADORA

Posted at 13:25hin advocacia criativa, Advocacia Empresarial, advocacia online, advogado corporativo, advogado online, consultoria jurídica empresarial, CONTRATOS EMPRESARIAIS, direito comercial, direito empresarial, NEGOCIAÇÃO EMPRESARIAL, parceria empresarial by Mauricio Hernandez Perez

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Sou Mauricio Hernandez e vou falar de um tema enfrentado pelo escritório de advocacia empresarial especializado, que é a recuperação judicial de empreiteira, construtora ou incorporadora. É um assunto que envolve estruturas de modelagem financeira, direito imobiliário, processual e contratual, além da já complexa recuperação judicial. Não é qualquer advogado empresarial que enfrenta um caso desses de forma eficiente. O escritório vai reunir uma equipe com todas as competências necessárias para atuar com boa técnica e velocidade em todos os desafios que transbordam do início ao fim.

Para tratar de um tema tão denso sem aprofundar demais, mas já aprofundando, vou falar um pouco sobre o mercado imobiliário, dentro da perspectiva da advocacia especializada na área. Afinal, o contexto desse setor tem suas particularidades, estruturas de garantias próprias e toda uma proteção legal do mercado de crédito relacionado.

Vamos tratar da recuperação judicial de empreiteira, construtora ou incorporadora em alguns tópicos:

Mercado de empreiteiras, construtoras ou incorporadoras
Causas da recuperação judicial de empreiteira, construtora ou incorporadora
Patrimônio de afetação na recuperação judicial de empreiteira, construtora ou incorporadora
Fez distrato e a empresa entrou em recuperação judicial?
Empreiteira, incorporadora ou construtora em recuperação judicial podem participar de licitação?
Transação tributária em recuperação judicial de empreiteira, incorporadora ou construtora e
Escritório de advocacia especializado na recuperação judicial de empreiteira, incorporadora ou construtora

MERCADO DE EMPREITEIRAS, CONSTRUTORAS OU INCORPORADORAS

Vou falar das peculiaridades do mercado de empreiteiras, construtoras ou incorporadoras para que possamos partir de um entendimento do contexto da recuperação judicial. O escritório de advocacia especializado no mercado imobiliário deve estar sempre atento às dinâmicas do setor, de modo que sua consultoria jurídica seja impecável. Aliás, para um advogado empresarial ser realmente eficiente em qualquer caso, é essencial que ele entenda muito bem os problemas que está buscando solucionar.

O mercado imobiliário gera muito impacto na economia e, portanto, na vida das pessoas, já que é um setor que contrata serviços e compra produtos de vários segmentos diferentes. Nesse contexto, quando temos uma recuperação judicial de empreiteira, construtora ou incorporadora, a tendência é a ocorrência de reflexos econômicos em todo o mercado.

Isso tudo torna ainda mais importante que a recuperação judicial tenha sucesso. Existe um efeito de propagação na crise de uma empresa, ainda mais quando ela é ligada a tantas outras pessoas, físicas e jurídicas. Então, estamos falando de risco para muitas empresas e trabalhadores que estão ansiosos para receber seus créditos.

É bom lembrar que uma falência faz com que o valor devido pela empresa praticamente não seja pago, retornando em média para o mercado apenas 6,1% [1] do valor devido. Isso, meus caros, após cerca de mais de 10 anos. E estamos falando da estatística de São Paulo, onde o tribunal fez um investimento na constituição de varas especializadas. Nesse contexto, é importante entender que os ativos envolvidos em uma empresa, em geral, vão gerar mais recursos em uma atividade produtiva do que fora dela.

CICLO LONGO NO MERCADO DAS EMPREITEIRAS, CONSTRUTORAS OU INCORPORADORAS

Um aspecto central, quando analisamos a recuperação judicial de empreiteira, construtora ou incorporadora é o chamado ciclo longo deste mercado. Essa característica tem sua base no extenso período de tempo necessário para o retorno sobre investimentos no setor. A produção e entrega de novos bens vai desde projeto, aplicação de recursos, obras, até a efetiva venda e apuração de resultados. Esse giro completo pode demorar, a depender do empreendimento, diversos anos. O advogado empresarial especializado em direito imobiliário vai estar sempre organizando a estrutura legal da operação para que tudo ocorra de forma suave e sem contratempos. Previsibilidade e redução de riscos, meus amigos e minhas amigas, são os valores proporcionados pelo escritório de advocacia do setor.

As empreiteiras, construtoras ou incorporadoras que realizam obras públicas acabam tendo um giro de caixa ainda mais lento, em razão dos prazos dos procedimentos licitatórios. Essas operações, quando de grande porte, são processos de contratação pública continuada, devendo ser estruturados com alto grau de eficiência, em relação à distribuição de recursos no tempo.

Além disso, existem leis e normas próprias para procedimentos a nível de autarquias, estados, municípios e governo federal, que são constantemente alteradas. As empresas precisam estar com o compliance bem afiado e o escritório de advocacia empresarial especializado em direito imobiliário entra em cena para avaliar tudo. [2]

No setor privado as normas públicas também são centrais, pois um grande empreendimento pode ser embargado por questões que, à primeira vista, pareçam banais para a gestão. Adequar o projeto e buscar a revisão com velocidade, para que prejuízos maiores não ocorram, é algo central para a sobrevivência da empresa do setor.

Estruturas de negócio com ciclo longo são caracterizadas por alguma concentração de atividades no estágio de preparação. Ela deve ser minuciosa, de forma a reduzir riscos e custos que podem tornar um projeto que tinha tudo para ser um grande sucesso em um tremendo prejuízo. [3]

DISTRATOS NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPREITEIRA, CONSTRUTORA OU INCORPORADORA

Outro aspecto importante, quanto ao risco, são os distratos na recuperação judicial de empreiteira, construtora ou incorporadora. [4]

Distrato é como chamam o que tecnicamente é a “rescisão” do contrato de promessa de compra e venda imobiliária. Em época de crise, o número de distratos sobe, causando preocupação em razão do impacto futuro não previsto no fluxo de caixa da empresa do setor imobiliário. Afinal, imóveis em estoque não pagam fornecedores, mão-de-obra e tributos. Isso o que faz é o dinheiro e qualquer alteração na previsibilidade dos recebimentos tem suas consequências. Sobre o papel do advogado empresarial em operações ligadas ao fluxo de caixa da empresa, acesse nosso material sobre o tema no blog da Hernandez Perez Advocacia Empresarial.

Então, quando um adquirente de imóvel decide realizar uma rescisão do contrato de promessa de compra e venda, isso gera um impacto considerável na saúde financeira da empresa. Investimentos provavelmente já foram realizados contando com os recursos provenientes da operação e tudo isso precisa ser reequacionado para evitar um prejuízo maior.

Portanto, é um setor com demanda intensa de capital de giro e controles que devem ser aplicados a cada projeto e na empresa como um todo. Tais negócios dependem de disponibilidade de caixa para o cumprimento das obrigações e uma excelente equipe para modelar essa engenharia financeira.

Para atenuar os efeitos dos distratos, o escritório de advocacia empresarial especializado em direito do mercado financeiro buscará estruturar a capitalização do empreendimento abordando esses riscos. Toda operação estruturada, quando falamos em construção civil, envolve investimentos em execução ao longo do tempo e distribuição de custos e riscos. Já vi algumas empresas quebrarem com um aporte mal organizado, pelas mais variadas razões. Por isso, é importante ter uma equipe proficiente para evitar prejuízos desnecessários e problemas muito maiores. Afinal, uma boa engenharia financeira, que trate dos desafios de forma programática, se traduz em custos mais baixos de capital e riscos reduzidos.

CAUSAS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPREITEIRA, CONSTRUTORA OU INCORPORADORA

Quais, afinal, costumam ser as causas da recuperação judicial de empreiteira, construtora ou incorporadora?

PERÍODOS DE RETRAÇÃO ECONÔMICA

Nós já tivemos períodos de retração econômica no setor proporcionadas por crise do estado, como em 2013 e 2014. Todos sabemos que o Estado é um grande cliente nesse mercado, realizando obras de infraestrutura e reformas de autarquias e outros órgãos públicos, por exemplo. Havia uma percepção no mercado de que a Caixa Econômica não repassava os valores adequadamente. O DNIT, por exemplo, passou a pagar em 90 a 180 dias. Essa mudança abrupta de modelo de pagamento – coisa que a administração pública faz –, gerou um impacto negativo em todo o mercado.

O poder público, para quem não sabe, rotineiramente realiza mudanças em políticas públicas de forma abrupta e quebra algumas empresas do mercado, de um dia para o outro. Nesse contexto, estabilidade regulatória e previsibilidade são muito importantes para os negócios. Com previsibilidade, você tem as regras do jogo, sabe que elas são funcionais e consegue programar com eficiência sua estrutura operacional, financeira e tributária. Assim, custos caem e toda a economia de um país, estado ou município se tornam mais dinâmicos, favorecendo seu desenvolvimento.

PROBLEMA DE EXECUÇÃO EM UM PROJETO

Uma causa da recuperação judicial de empreiteira, construtora ou incorporadora que já vi bastante é quando temos algum problema de execução em um projeto. Por exemplo, digamos que um empreendimento em Mogi das Cruzes, em SP, teve sua execução suspensa por medida cautelar, em razão do descumprimento de normas ambientais. Como decorrência, as vendas das unidades foram interrompidas, gerando risco para o cumprimento de obrigações de médio prazo da empresa. Por isso, ela passa a ter que injetar mais recursos no projeto. É bem comum que essa empresa inicie um novo projeto para proporcionar caixa dentro desse horizonte de tempo, geralmente um de maior liquidez e baixo risco. Por exemplo, um empreendimento de habitação popular, que tem alta saída no mercado ou uma prestação de serviços de obra. Ela faz isso para suprir a falta do giro do outro negócio que gerou risco em razão da medida cautelar.

CRISE FINANCEIRA PROVOCADA PELO CORONAVÍRUS

Um fator disruptivo que ocorreu recentemente foi a crise financeira provocada pelo coronavírus, que gerou um grande volume de distratos em operações de compra e venda. Isso afetou a previsibilidade de recebimentos de empreiteiras, construtoras e incorporadoras. Consequentemente, veremos muitas recuperações judiciais surgindo a partir de problemas de caixa originados na pandemia [5]. Eventos como esse geram instabilidade financeira e empresas de pequeno e médio porte, sem tanto caixa para esses momentos de risco, são as mais afetadas.

Quando esse tipo de necessidade ocorre, o empresário ou gestor já deve ligar a luz do alerta. Seu negócio está apresentando sinais de instabilidade e caso o cenário econômico traga mais problemas, uma crise irreversível pode eclodir.

Um escritório de advocacia empresarial especializado deve ser contratado para avaliar as oportunidades existentes no contexto específico. Ele analisará a possibilidade de uma recuperação extrajudicial ou judicial e de uma transação tributária para os passivos fiscais, de modo a reverter a situação de crise. A reestruturação de uma empresa é um projeto complexo que envolverá aspectos legais, administrativos e financeiros. Tudo precisa ser orquestrado com precisão e a reestruturação fiscal da empresa, como tem sido chamado esse reequacionamento do passivo tributário, é um elemento chave. Sobre dívida e transação tributária, não deixe de analisar nosso material com vídeo sobre o tema no blog da Hernandez Perez Advocacia Empresarial.

PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPREITEIRA, CONSTRUTORA OU INCORPORADORA

Vamos falar sobre o tema importantíssimo do patrimônio de afetação na recuperação judicial de empreiteira, construtora ou incorporadora. Nesse assunto cabe muita coisa, de modo que vou aqui dar apenas uma explicação por alto no que cabe para o direito falimentar. Quero só dar um panorama para que todo mundo possa entender mais ou menos os riscos e as circunstâncias envolvidas.

Quando uma empresa vai oferecer um imóvel futuro, ou seja, construir para venda, o empresário irá promover o que se conhece por incorporação imobiliária [6] [7] [8] . Essa incorporação, realizada, pode ou não ser submetida ao chamado regime de afetação. Através da afetação, o terreno, suas acessões objeto de incorporação imobiliária e demais bens e direitos a ela vinculados ficarão separados do patrimônio do incorporador. Constituirão, assim, o chamado patrimônio de afetação, destinado à realização da incorporação específica e à entrega das unidades aos respectivos adquirentes [9].

Esse patrimônio de afetação responderá por dívidas e obrigações vinculadas à incorporação respectiva, mas não se comunicará [10]:

com os demais bens, direitos e obrigações do patrimônio geral do incorporador e;
com outros patrimônios de afetação por ele constituídos.

O incorporador, nesse contexto, vai responder pelos prejuízos que forem causados ao patrimônio de afetação [11].

BENS E DIREITOS INTEGRANTES DO PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO PODERÃO SER OBJETO DE GARANTIA REAL

Agora, os bens e direitos integrantes do patrimônio de afetação [12] poderão ser objeto de garantia real em operação de crédito e isso é muito comum. O resultado desse processo de securitização terá que ser gasto exclusivamente na realização do empreendimento. Sobre o tema, não deixe de ver nosso artigo com vídeo “O que é securitização de ativos ou venda de recebíveis”. Essas normas de compliance da atividade, em torno do patrimônio de afetação, servem para resguardar:

os direitos dos adquirentes de imóveis e;
o custo de crédito para o mercado de construção civil, de forma a manter reduzido o preço do imóvel no país.

A incorporadora que opera com eficiência junto ao mercado financeiro é a que cresce de verdade. Ela sabe o nível de eficiência que precisa para ser competitiva e isso envolve o custo do capital a ser empregado no empreendimento.

Para entender melhor esse contexto, confira o nosso artigo com vídeo Projeto de Investimento e o Papel do Advogado Empresarial. O escritório de advocacia especializado no mercado imobiliário é essencial para o desenvolvimento de empresas modernas e eficientes. Elas preparam o alicerce não apenas da construção civil, mas da estrutura legal e financeira do projeto, tornando os riscos do negócio mais previsíveis.

COMPREI IMÓVEL DE EMPRESA QUE ENTROU EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL OU FALÊNCIA

Mas e se eu comprei um imóvel de empresa que entrou em recuperação judicial ou falência, os credores dessa empresa vão tomar o meu bem?

A lei é pontual ao proteger o patrimônio de afetação dos efeitos da decretação da falência ou insolvência civil. Com isso, o adquirente do imóvel “na planta”, que paga a prazo, estará mais seguro, desde que haja patrimônio de afetação na formatação legal do empreendimento. Por isso, é importante checar a estrutura legal do empreendimento antes de comprar um imóvel na planta. Em geral, a empresa cria uma sociedade de propósito específico (SPE), de forma a ter o empreendimento encapsulado em uma pessoa jurídica isolada dos demais negócios. Essa SPE fica contratualmente ligada aos grupos financiadores, investidores, empreiteiros, entre outros, com uma estrutura independente da incorporadora que coordena o projeto.

INCORPORADORA JOÃO FORTES E O BEM DE AFETAÇÃO NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

É importante falar do julgamento do recurso especial no caso da Incorporadora João Fortes e o bem de afetação na recuperação judicial.

A 3ª Turma do STJ firmou o entendimento de que a sociedade de propósito específico com patrimônio de afetação próprio para determinado empreendimento não se sujeita à recuperação judicia [13] . Isso foi a partir de entendimento, no caso do Grupo Esser [14] , de que o regime criado pela Lei de Incorporações seria incompatível com a recuperação judicial.

Agora, finalizada a incorporação e entregues as unidades para os adquirentes, o saldo eventualmente remanescente da operação será endereçado ao pagamento dos credores da recuperação judicial. Obviamente, apenas na medida do que couber à incorporadora. Ou seja, o patrimônio da SPE pode ser usado para a satisfação dos passivos da recuperação, mas apenas o remanescente, após cumprimento de obrigações e entrega das unidades.

E nem poderia acontecer de outra forma. Isso é feito para dar segurança à atividade de capitalização de empreendimentos imobiliários e aquisição de imóveis na planta. Por isso, o patrimônio de afetação é fundamental e está no dia-a-dia do escritório de advocacia empresarial especializado no mercado imobiliário.

FEZ DISTRATO E A EMPRESA ENTROU EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Gente, e se, desistindo da compra do imóvel, você fez distrato e a empresa entrou em recuperação judicial [15] ? Distrato é como ficou conhecida a rescisão da promessa de compra e venda e é quando o promitente comprador rescinde o contrato, querendo algum dinheiro de volta. A empresa, então, tem que pagar um valor, ficando com uma dívida com a pessoa que fez o distrato. Por isso, esse crédito, ainda não pago, seria sim submetido à recuperação judicial.

Isso pode gerar uma grande insegurança, pois os ativos que entram na recuperação judicial demoram a ser pagos e o são com algum haircut. Haircut é como chamam, nesse mercado, os descontos alcançados na recuperação judicial e uma das grandes razões para empresas buscarem advogados empresariais especializados para reorganizar a casa. Em razão dessas reduções, a pessoa que fez o distrato e teve seu crédito incluso na recuperação judicial tende a receber menos do que receberia de outra forma.

Se o imóvel referido na promessa estava em uma sociedade de propósito específico com patrimônio de afetação, possivelmente a opção de menor risco seria seguir com o negócio.

INEFICÁCIA DE DISTRATO ANTES DE PEDIDO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL

No entanto, temos também jurisprudência pela ineficácia de distrato antes de pedido de recuperação judicial. No caso, o pagamento seria feito em quatro parcelas e a construtora entrou em recuperação judicial em menos de trinta dias do distrato. Uma prova conclusiva foi que na data do distrato a contratante já tinha extraído as certidões necessárias para instruir o pedido de processamento da recuperação judicial. A omissão desse fato rompeu o equilíbrio contratual de forma a provocar a ineficácia do distrato [16].

Portanto, o aspecto central dessa jurisprudência foi a suposta violação da boa-fé, princípio fundamental do direito contratual. Quando a SAB Astúrias Empreendimentos Ltda assinou o distrato, em princípio saberia que estava entrando em recuperação judicial, pois teria até providenciado as certidões que instruíram o pedido. O voto é pontual ao afirmar que toda “(…) e qualquer circunstância de relevância para o conteúdo, para a validade e cumprimento regular deveria ser esclarecida ou informada para que a deliberação fosse tomada com segurança. A SAB omitiu que preparava a recuperação judicial prevista na Lei 11.101/2005 e isso representou a quebra da base objetiva do negócio (distrato).”

Ou seja, cada caso pode ter suas peculiaridades que precisam ser analisadas por um escritório de advocacia que seja especializado na área imobiliária e de recuperação judicial. Mas a princípio, o distrato realizado com alguma antecedência em relação à recuperação judicial de empreiteira, construtora ou incorporadora gera um direito de crédito. Esse ativo entra no processo recuperacional, enquanto crédito inscrito na classe de credores quirografários.

EMPREITEIRA, CONSTRUTORA OU INCORPORADORA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL PODEM PARTICIPAR DE LICITAÇÃO

Outra pergunta frequente é se empreiteira, construtora ou incorporadora em recuperação judicial podem participar de licitação. Gente, essa é uma preocupação do gestor de empresas do setor [17]. E é para ser mesmo, pois estar em recuperação judicial é um estigma. Fornecedores passam a não vender com prazo e as partes contratantes evitam a empresa recuperanda. Por isso, a licitação pública é sempre um mercado a recorrer para fazer um caixa com um bom projeto bem executado.

Em agosto de 2022, a Segunda Turma do STJ reafirmou entendimento de que uma empresa em recuperação judicial pode participar de procedimento licitatório. Segundo o colegiado, o fato de uma empresa se encontrar em recuperação judicial não impossibilita contratar com o Poder Público. [18]

O relator do recurso, ministro Francisco Falcão, observou que a exigência de apresentação de certidão negativa de recuperação judicial precisa ser relativizada a fim de possibilitar a retomada financeira. A empresa precisou demonstrar, no entanto, a sua viabilidade econômica, além de apresentar garantia exigida no edital. Sobre o tema da demonstração de viabilidade econômica na recuperação judicial, acesse nosso artigo com vídeo.

A lei de licitação [19] não exige a certidão negativa de recuperação judicial para a participação de empresas em procedimento licitatório. Além disso, a lei de recuperação judicial e falências também dispensa a apresentação de certidões negativas (Art. 52, I, Lei 11.101/05). Ou seja, exigir condição não prevista em legislação específica seria criar uma dificuldade extra para a empresa que busca sua reestruturação financeira.

TRANSAÇÃO TRIBUTÁRIA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPREITEIRA, CONSTRUTORA OU INCORPORADORA

Como em qualquer caso com passivos fiscais, temos que falar da questão da transação tributária em recuperação judicial de empreiteira, construtora ou incorporadora. [20]

Gente, a recuperação judicial tem seu sucesso dependente de um reequacionamento do passivo fiscal. Por isso, desde o momento em que ela está em andamento deve haver um trabalho intenso para alcançar uma estrutura de pagamento dos tributos em atraso. Nesse contexto, o escritório de advocacia e o setor financeiro da empresa precisam estar muito alinhados, de forma a modelar um trabalho junto às fazendas.

A transação tributária, recentemente regulamentada, tem chance de reduzir passivos em até 70%, com queda de multas e juros em até 100%.

A empresa em recuperação judicial proporciona o grau de irrecuperabilidade dos créditos pela fazenda. Isso se reflete em descontos consideráveis e pode ser essencial para que ela consiga se reorganizar com sucesso.

Nesse sentido, a advocacia tributária especializada deve atuar junto à recuperação judicial, de forma a organizar tudo de maneira planejada. Uma operação de financiamento DIP, com vistas ao pagamento à vista do passivo fiscal pode ser excelente para viabilizar os maiores descontos. A operação estruturada pode modelar a conversão do aporte em participação societária após a recuperação judicial. Para isso, um advogado empresarial especializado no mercado financeiro e de capitais pode ser essencial, gerando enormes economias.

Sobre o financiamento DIP e a advocacia no mercado financeiro e de capitais, veja os materiais com vídeo no blog da Hernandez Perez Advocacia Empresarial.

ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA ESPECIALIZADO NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPREITEIRA, CONSTRUTORA OU INCORPORADORA

Um projeto dessa complexidade requer um escritório de advocacia empresarial especializado em recuperação judicial de empreiteira, construtora ou incorporadora. Isso quer dizer que ele precisa de advogados especialistas, também, em direito imobiliário. Entender o ecossistema de negócios, seus aspectos financeiros, os players envolvidos e a percepção do setor são aspectos essenciais. [21]

Imóveis, geralmente penhorados por varas de diferentes competências em processos de execução, são justamente o produto de uma empresa neste mercado. Portanto, resolver essas penhoras em tempo e viabilizar a aprovação do plano de recuperação judicial com rapidez podem ser divisores de águas.

O fato é que muita gente pode ficar reticente em adquirir imóveis de grupo em recuperação judicial, por mais que expliquem que está tudo bem. Não é igual a comprar uma tv, que você pega na loja na hora e leva para casa. Então, quando a gente não entende alguma coisa, como uma recuperação judicial de empreiteira, incorporadora ou construtora, é melhor seguir com o que entendemos.

Além disso, os fornecedores tendem a entregar insumos apenas com pagamento à vista, pois estão preocupados com a possível falência. Isso tende a gerar mais riscos no caixa da empresa recuperanda.

O diálogo aberto com fornecedores e parceiros sobre as condições reais e os riscos concretos são aspectos que não podem ser deixados de lado pela empresa. O advogado empresarial, nesse contexto, deve buscar mediar esse diálogo ativo, modelando estruturas contratuais que amenizem as preocupações do mercado. Com isso, a empresa recuperanda terá mais chances de realizar suas atividades da forma mais eficiente possível.

Ou seja, a atuação do escritório de advocacia empresarial não pode apenas ser técnica. Ela deve ter seu objetivo fixo nos efeitos práticos que se desenvolvem no decorrer do litígio. Não adianta a empresa ter seu plano de recuperação aprovado e homologado se ela não sobreviver ao turbilhão de acontecimentos gerados pelo processo.

Esse, meus amigos e minhas amigas, é o trabalho!

1 Informações do Observatório da Insolvência, que podem ser acessadas no site da Associação Brasileira de Jurimetria, disponível em [ https://abj.org.br/cases/3a-fase-observatorio-da-insolvencia/ ], acessado em 05/07/22.

2 Desde o caso da Americanas o tema de compliance está em voga.

3 Como advogados empresariais, vemos no escritório muito prejuízo já ocorrido. Já vi algumas empreiteiras e outras empresas falindo por terem assinado contrato mal elaborado com grupo investidor de má-fé. Já assisti gente querendo comprar um imóvel de valor considerável usando criptomoeda que essas pessoas mesmas criaram. Um caso comum é a proposta de compra de imóvel com um ativo creditório judicial sem trânsito em julgado. No mercado tem de tudo um pouco e muito mais. O desavisado perde tudo e fica sem entender o que aconteceu. Pode parecer brincadeira, mas às vezes a falência está nas vírgulas.

4 O escritório de advocacia empresarial especializado em direito imobiliário estará sempre administrando a ocorrência de distratos. A recorrência deles é algo do setor e é uma das grandes fontes de instabilidade desse mercado.

5 Esse tempo, inclusive, tem a ver com o ciclo longo desse mercado. Todo projeto imobiliário tem que ser detalhadamente desenhado do seu início ao fim e o escritório de advocacia empresarial é central nessa estruturação.

6 Com previsão no art. 28 da Lei 4.591/64.

7 O artigo 31-A é pontual ao explicar o tema do patrimônio de afetação na Lei 4.591/1964: “Art. 31-A. A critério do incorporador, a incorporação poderá ser submetida ao regime da afetação, pelo qual o terreno e as acessões objeto de incorporação imobiliária, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, manter-se-ão apartados do patrimônio do incorporador e constituirão patrimônio de afetação, destinado à consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes. § 1º – O patrimônio de afetação não se comunica com os demais bens, direitos e obrigações do patrimônio geral do incorporador ou de outros patrimônios de afetação por ele constituídos e só responde por dívidas e obrigações vinculadas à incorporação respectiva. § 2º – O incorporador responde pelos prejuízos que causar ao patrimônio de afetação. § 3º – Os bens e direitos integrantes do patrimônio de afetação somente poderão ser objeto de garantia real em operação de crédito cujo produto seja integralmente destinado à consecução da edificação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes. § 4º – No caso de cessão, plena ou fiduciária, de direitos creditórios oriundos da comercialização das unidades imobiliárias componentes da incorporação, o produto da cessão também passará a integrar o patrimônio de afetação, observado o disposto no § 6º. § 5º – As quotas de construção correspondentes a acessões vinculadas a frações ideais serão pagas pelo incorporador até que a responsabilidade pela sua construção tenha sido assumida por terceiros, nos termos da parte final do § 6º do art. 35. § 6º – Os recursos financeiros integrantes do patrimônio de afetação serão utilizados para pagamento ou reembolso das despesas inerentes à incorporação. § 7º – O reembolso do preço de aquisição do terreno somente poderá ser feito quando da alienação das unidades autônomas, na proporção das respectivas frações ideais, considerando-se tão-somente os valores efetivamente recebidos pela alienação. § 8º – Excluem-se do patrimônio de afetação: I – os recursos financeiros que excederem a importância necessária à conclusão da obra (art. 44), considerando-se os valores a receber até sua conclusão e, bem assim, os recursos necessários à quitação de financiamento para a construção, se houver; e II – o valor referente ao preço de alienação da fração ideal de terreno de cada unidade vendida, no caso de incorporação em que a construção seja contratada sob o regime por empreitada (art. 55) ou por administração (art. 58). § 9º – No caso de conjuntos de edificações de que trata o art. 8º , poderão ser constituídos patrimônios de afetação separados, tantos quantos forem os: I – subconjuntos de casas para as quais esteja prevista a mesma data de conclusão ( art. 8º , alínea “a”); e II – edifícios de dois ou mais pavimentos ( art. 8º , alínea “b”). § 10 – A constituição de patrimônios de afetação separados de que trata o §9º deverá estar declarada no memorial de incorporação. §11 – Nas incorporações objeto de financiamento, a comercialização das unidades deverá contar com a anuência da instituição financiadora ou deverá ser a ela cientificada, conforme vier a ser estabelecido no contrato de financiamento. §12 – A contratação de financiamento e constituição de garantias, inclusive mediante transmissão, para o credor, da propriedade fiduciária sobre as unidades imobiliárias integrantes da incorporação, bem como a cessão, plena ou fiduciária, de direitos creditórios decorrentes da comercialização dessas unidades, não implicam a transferência para o credor de nenhuma das obrigações ou responsabilidades do cedente, do incorporador ou do construtor, permanecendo estes como únicos responsáveis pelas obrigações e pelos deveres que lhes são imputáveis.””

8 O artigo 31-B explica a constituição do patrimônio de afetação e suas condições: “Art. 31-B – Considera-se constituído o patrimônio de afetação mediante averbação, a qualquer tempo, no Registro de Imóveis, de termo firmado pelo incorporador e, quando for o caso, também pelos titulares de direitos reais de aquisição sobre o terreno. Parágrafo único – A averbação não será obstada pela existência de ônus reais que tenham sido constituídos sobre o imóvel objeto da incorporação para garantia do pagamento do preço de sua aquisição ou do cumprimento de obrigação de construir o empreendimento.”

9 Ver art. 31-A da Lei 4.591/64.

10 Ver art. 31-A, §1º, da Lei 4.591/64.

11 Ver art. 31-A, §2º, da Lei 4.591/64.

12 Neste sentido, informa o artigo 31-D da Lei 4.591/1964 : “Incumbe ao incorporador: I – promover todos os atos necessários à boa administração e à preservação do patrimônio de afetação, inclusive mediante adoção de medidas judiciais; II – manter apartados os bens e direitos objeto de cada incorporação; III – diligenciar a captação dos recursos necessários à incorporação e aplicá-los na forma prevista nesta Lei, cuidando de preservar os recursos necessários à conclusão da obra; IV – entregar à Comissão de Representantes, no mínimo a cada três meses, demonstrativo do estado da obra e de sua correspondência com o prazo pactuado ou com os recursos financeiros que integrem o patrimônio de afetação recebidos no período, firmados por profissionais habilitados, ressalvadas eventuais modificações sugeridas pelo incorporador e aprovadas pela Comissão de Representantes; V – manter e movimentar os recursos financeiros do patrimônio de afetação em conta de depósito aberta especificamente para tal fim; VI – entregar à Comissão de Representantes balancetes coincidentes com o trimestre civil, relativos a cada patrimônio de afetação; VII – assegurar à pessoa nomeada nos termos do art. 31-C o livre acesso à obra, bem como aos livros, contratos, movimentação da conta de depósito exclusiva referida no inciso V deste artigo e quaisquer outros documentos relativos ao patrimônio de afetação; e VIII – manter escrituração contábil completa, ainda que esteja desobrigado pela legislação tributária.”

13 Foi uma decisão (REsp 1958062 (2021/0280895-6 de 29/11/2022) por unanimidade e pode ser consultada aqui: [ https://processo.stj.jus.br/processo/julgamento/eletronico/documento/mediado/?documento_tipo=integra&documento_sequencial=171463580&registro_numero=202102808956&peticao_numero=&publicacao_data=20221129&formato=PDF ].

14 REsp 1973180 – SP (2021/0358574-2).

15 Pode parecer um azar absurdo, mas é algo que o advogado empresarial especializado em direito imobiliário vai ver bastante.

16 Ver Apelação Cível nº1092136-97.2017.8.26.0100, da Comarca de São Paulo em [ https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/abrirDocumentoEdt.do?origemDocumento=M&nuProcesso=1092136-97.2017.8.26.0100&cdProcesso=RI004J22K0000&cdForo=990&tpOrigem=2&flOrigem=S&nmAlias=SG5TJ&instanciaProcesso=SG&cdServico=190201&ticket=MX0UHU9QI3xhDMraFDVa7jbDmGLf%2FMwTyeWqRiDkbRjeBxdKdyk%2FYfy%2FDhiHd%2BmJfa9xsO8L4fGmd90PBlW3p%2BOiCmnwD082Bhwt7VI69S2iUEcHmbHPc5dZDXQxN9dhSSa%2FaaSwdKVZgUo3VY5mVJXav8I0xIIxnkJKU8XBAhT1vZtkMsMoTCfZC2FQSIsd0raz0XiJ8ObWrkC7Di%2Bz4LWf0lgJ5KvdiRmS8I88YzUgGjXBWOcKra1PGlypZB9oTh9iQscDPddDS2TXZNz5czLm72Pep3dAK0DgAz9rGVLNHMpEZaJHRiQYETkAbmTR6CDVwtspJ%2FFaedoWNQ46OXGwWVTcldtlve4B5gKCXsyWmMcSlQLT1AebIpYyfJWu%2BHaN5nht2SyvHh4EMbHNN7fRLwZo4UH7DxGBi4evqvaOYeH86ZlslKHKzzluwtre ]. Segue o Acórdão, falando de outros aspectos: “Para piorar o contexto nocivo foi apurado ter a construtora dado em pagamento, um ano antes, aunidade adquirida pelo autor para a empresa que figura como credor investidor das obras e que se garantiu com hipoteca sobre o terreno todo e com os recebíveis em alienação fiduciária. Reconhecimento de rede contratual e ilegalidade de o credor ficar com o bem hipotecado (Súmula 308 do STJ). Fraude à execução do contrato que foi restabelecido com a ineficácia do distrato.”

17 As primeiras perguntas da equipe de reestruturação vão ser (1) como reduzir custos e (2) como aumentar receitas. Contratos públicos sempre possibilitam faturamento, ainda mais quando falamos em obras.

18 Com Relatoria do Ministro Francisco Falcão, o RECURSO ESPECIAL Nº 1.826.299 – CE (2019/0201966-6) – pode ser acessado aqui e. Fruto de um mandado de segurança, possui a seguinte ementa: “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. POSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO DE EMPRESAS EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. 1. Segundo o disposto na redação original do art. 52, II, da Lei 11.101/2005, “Estando em termos a documentação exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato (…) determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público ou para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, observando o disposto no art. 69 desta Lei“. 2. A referida norma, ao exigir a apresentação de certidão negativa para fins de “contratação com o Poder Público“, já estabelecia a premissa de que as sociedades empresariais em Recuperação Judicial podem participar nos procedimentos licitatórios (sendo a apresentação de CND apenas uma condicionante a essa participação). Precedentes do STJ: AgInt no REsp 1.841.307/AM, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 9.12.2020; AREsp 978.453/RJ, Rel. Ministro Gurgel de Faria, DJe de 23.10.2020. 3. Destaco a densidade jurídica do Voto apresentado pelo Ministro Francisco Falcão, que põe em evidência a incontestável necessidade ética, política e jurídica de se atribuir maior valor ao princípio do interesse público no confronto com o princípio da preservação da empresa, sobretudo quando caracterizados sérios riscos para a coletividade e o Erário decorrentes da participação em procedimento licitatório de pessoas jurídicas em Recuperação Judicial. Cuida-se, no entanto, de opção expressamente albergada na legislação (art. 52, II, da Lei 11.101/2005), de modo que somente eventual alteração na disciplina legal do tema poderia ensejar reposicionamento no Poder Judiciário. 4. Voto-Vista para, pedindo vênia ao eminente Ministro Relator, ACOMPANHAR A DIVERGÊNCIA para negar provimento ao Recurso Especial.

19 Lei 8.666/93, art. 31: “A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a (…)”. Veja que é um rol exaustivo.

20 Uma das análises a ser realizada pela equipe de reestruturação da empresa será como reequacionar o passivo fiscal, sem o qual o plano de recuperação judicial não será homologado.

21 Cada setor tem seus problemas específicos e o mercado de empreiteiras, construtoras ou incorporadoras não é diferente. O escritório de advocacia especializado precisa atuar com sensibilidade para priorizá-los, dentro das necessidades que forem surgindo. O foco não é o processo de recuperação judicial, mas sim que o negócio saia da situação de crise de forma estável. Para isso, é preciso lidar com as questões de maneira programática. Isso vai desde o pedido de processamento até o plano de recuperação judicial, que deve ter uma equipe especializada no tema.

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Demonstração de viabilidade econômica na Recuperação Judicial | Hernandez Perez Advocacia Empresarial

17 jan DEMONSTRAÇÃO DE VIABILIDADE ECONÔMICA NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Posted at 15:08hin advocacia criativa, Advocacia Empresarial, advocacia online, advogado corporativo, advogado online, consultoria jurídica empresarial, CONTRATOS EMPRESARIAIS, direito comercial, direito empresarial, NEGOCIAÇÃO EMPRESARIAL, parceria empresarial by Mauricio Hernandez Perez

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Olá, meu nome é Mauricio Hernandez Perez e hoje vou falar sobre a demonstração de viabilidade econômica na recuperação judicial, um serviço especializado que, como advogado empresarial, conheço bem.

Para aprovar um plano de recuperação judicial, evitando a falência, um dos elementos essenciais é uma equipe especializada que produza a demonstração de viabilidade econômica da empresa. Os credores estão todos obviamente ansiosos para receber seus valores em atraso e eles precisam entender com clareza e segurança como se espera que isso aconteça.

Vou explicar o tema em 8 tópicos:

Conceito;
Equipe especializada; [1]
Premissas;
Viabilidade econômica preparada no meio da recuperação judicial;
Apresentação em vídeo da demonstração de viabilidade econômica;
Escopo;
Metodologia e;
Diálogo com os maiores credores. [2]

CONCEITO DE VIABILIDADE ECONÔMICA NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Vou dar um conceito simples de demonstração de viabilidade econômica na recuperação judicial [3] : É um estudo que estabelece que, com a realização de determinadas condições e cumprimento de certas medidas, é viável a empresa atingir as metas necessárias para, mantendo os pagamentos das despesas de funcionamento, honrar com as obrigações da recuperação judicial, dentro dos prazos estabelecidos, evitando falência.

A efetiva viabilidade financeira, ocorrida na prática, significa, para o credor, que seus valores, devidos pela empresa em recuperação judicial, serão pagos no prazo estabelecido no plano.

Para os funcionários e para o mercado, significa a manutenção da fonte de empregos, riqueza e recolhimento de tributos. Para o escritório de advocacia especializado em recuperação judicial, significa mais um trabalho bem feito [4].

EQUIPE ESPECIALIZADA NA DEMONSTRAÇÃO DE VIABILIDADE ECONÔMICA NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Para essa função importantíssima, a dedicação do gestor é essencial quando estiver escolhendo a equipe especializada na demonstração de viabilidade econômica na recuperação judicial [5]. Essa análise pode ser realizada junto do plano ou mesmo no curso do processo, para atualizar os dados financeiros, com uma apresentação mais fidedigna da realidade. Por essa razão, nem sempre a equipe que fez o plano realiza a demonstração de viabilidade efetivada depois, no curso do processo.

Como forma de identificar uma equipe proficiente, a gestão da empresa pode:

se reunir com os profissionais ou com o líder do escritório de advocacia [6] ou da empresa, mesmo que por videoconferência, para usar sua sensibilidade na escolha;
saber se possuem equipe especializada na área específica da recuperação judicial;
descobrir em quais projetos de sucesso de recuperação judicial já se envolveram;
entender qual é a proposta de trabalho para desenhar um modelo coerente de recuperação judicial;
conhecer como é a apresentação da demonstração de viabilidade [7] e;
perguntar se participam da negociação, pois muitas vezes é vital se reunir com os maiores credores da empresa em recuperação judicial para esmiuçar os modelos financeiros em detalhes.

É importante dizer, ainda, que um estudo de viabilidade bem feito não apenas é essencial para a aprovação e homologação do plano de recuperação judicial. Ele auxilia na capitalização da empresa via financiamento DIP, por exemplo, pois o investidor precisa ter a clareza e segurança em sua aplicação. O escritório de advocacia empresarial atuante em estruturação de projetos de investimento pode ser pontual na constituição de uma estrutura sólida de capitalização. Sobre o tema específico da busca por capital de giro para a empresa recuperanda, não deixe de ver nosso material com vídeo sobre o tema, cujo título é DIP Financing na Recuperação Judicial.

Os estudos de viabilidade que desenvolvi foram também usados após a homologação, para ajudar a demonstrar que a gestão estava conseguindo alcançar as métricas previstas, cumprindo com o plano. Um trabalho bem feito fornece previsibilidade e dá uma percepção de segurança para aquele que aplica e que é essencial para o trabalho de retomada econômica da empresa. Com isso, investidores tendem a se interessar mais na aplicação de recursos e fornecedores se tranquilizam para trabalhar com a empresa recuperanda. [8]

PREMISSAS DA VIABILIDADE ECONÔMICA NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Um dos aspectos essenciais deste serviço são as condições ou premissas da viabilidade econômica da empresa na recuperação judicial.

A equipe especializada, ao desenvolver o estudo, precisa demonstrar quais condições, dentro do cenário empresarial e macroeconômico, precisam se realizar para mudar as dinâmicas financeiras [9]. Ou seja, o que precisa acontecer, dentro de uma perspectiva tão conservadora quanto possível, para superar a crise, cumprindo o previsto no plano de recuperação judicial? E tem que ser conservador, pois não adianta criar um cenário mágico, uma vez que credor nenhum vai acreditar em milagre.

Portanto, existem riscos e oportunidades a serem explorados nessa questão, aspectos esses que devem estar claros e evidenciados na análise.

AS PREMISSAS PRECISAM FAZER SENTIDO, OU O CREDOR NÃO VAI ACREDITAR NO CUMPRIMENTO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL

O que quero dizer é que as premissas precisam fazer sentido, ou o credor não vai acreditar no cumprimento do plano de recuperação judicial. Meus amigos e minhas amigas, o credor nem deve acreditar mesmo, se o trabalho não for bem feito. Quando eu preparo uma análise de viabilidade, seu alicerce vai ser em critérios que eu possa explicar, justificar. Como, afinal eu cheguei a essas conclusões ou estabeleci determinadas premissas como plausíveis?

Por exemplo, qual deve ser a taxa SELIC, que vai atualizar os valores devidos, ao longo dos próximos anos? O relatório FOCUS, do BACEN, dá um norte para essa perspectiva.

Como está a previsão de crescimento para aquele mercado? Existem pesquisas sobre setores, que podem mostrar o contexto no qual a empresa está inserida? Ou seja, se o setor está crescendo e a empresa simplesmente mantiver sua participação de mercado, qual será seu crescimento motivado por este contexto?

O que empresas daquele setor estão fazendo para melhorar o faturamento e onde podemos levantar estas informações? O credor, afinal, quer entender as razões das estratégias, para avaliar as premissas que se baseiam nelas. Quais são as últimas tendências do setor e quais os resultados alcançados por empresas que as implementaram? É possível aplicar novas estratégias na empresa recuperanda, que possam facilitar um crescimento no faturamento?

E como podemos reduzir custos [10]? A empresa pode mudar para uma nova localidade, proporcionando custos menores, sem redução de qualidade? É possível criar parcerias inteligentes que otimizem processos? Podemos estruturar, via financiamento DIP, uma geração própria de energia, por exemplo, reduzindo custos correlatos em 10% desde o início e em 95% em alguns anos.

Gente, tem tanta oportunidade, estratégia e estruturação legal de operação que daria para ficar um bom tempo falando só disso. E a gestão não consegue fazer tudo. Para isso, precisam de bons profissionais que atuam na consultoria em turnaround e na criação do projeto para recuperar a empresa.

Sobre o ponto específico da estratégia nesse trabalho de turnaround da empresa, veja nosso artigo com vídeo “Estratégia ou Plano de Recuperação Judicial”.

EQUIPE ESPECIALIZADA NO DESENVOLVIMENTO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL ENFRENTA OS PROBLEMAS

Agora, quando a equipe especializada no desenvolvimento do plano de recuperação judicial enfrenta os problemas de verdade, a empresa segue suas recomendações, seus critérios e acompanha suas premissas. Eu sou advogado empresarial e trabalho neste setor junto a administradores, contadores e outros profissionais, formulando uma equipe otimizada para cada empresa, para cada setor. Não é um documento apenas para o processo, mas um mapa a ser seguido pela gestão [11].

Portanto, a empresa recuperanda, no cumprimento do plano de recuperação, vai ter as metas definidas na análise de viabilidade. Por exemplo, qual é o crescimento de vendas neste setor que preciso alcançar no primeiro semestre desse ano? Passei disso, fiquei abaixo da estimativa? Qual é o impacto desse resultado no cumprimento do plano e como posso alcançar as metas definidas?

PREMISSAS SÃO CONSTANTEMENTE REVISITADAS NO CUMPRIMENTO DO PLANO

Tenha certeza que, no contexto da recuperação judicial, as premissas são constantemente revisitadas no cumprimento do plano. Como os indicadores chave da empresa estão se saindo na prática, quando comparados com as premissas da análise de viabilidade? Às vezes estão aquém em algum aspecto e indo muito bem em outro.

Para isso, a equipe especializada na análise de viabilidade prepara um modelo financeiro que precisa ser perseguido e acompanhado pela administração da empresa. Desta forma, o gestor poderá conduzir o negócio com precisão e eficiência, avaliando os impactos dos desvios naturais no decorrer do tempo. Nem todo mundo faz isso, mas é muito importante [12].

VIABILIDADE ECONÔMICA PREPARADA NO MEIO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Se a assembleia geral de credores não aprova o plano, existe a possibilidade de ter uma demonstração de viabilidade econômica preparada no meio da recuperação judicial. Nem sempre é a mesma equipe que preparou o plano de recuperação apresentado no início. Eu já entrei em alguns processos apenas para preparar a análise de viabilidade, sem ter feito o plano inicial [13].

Seja como for, a análise de viabilidade econômica preparada no meio da recuperação judicial trás oportunidades que nem sempre são valorizadas. Isso em razão de ter transcorrido algum tempo entre o deferimento do processamento da recuperação judicial e a apresentação do plano e essa nova viabilidade.

A GESTÃO PODE JÁ TER RESULTADOS A APRESENTAR

Portanto, é possível que, caso a empresa tenha sido diligente na implementação dos meios de recuperação judicial, a gestão possa já ter resultados a apresentar.

Quem sabe ela já passou a terceirizar determinada atividade, em busca de eficiência produtiva? Talvez ela possa mostrar uma queda nos custos fixos decorrentes e até mesmo nos custos variáveis de determinada linha de produtos.

Talvez a empresa tenha conseguido uma incorporadora parceira e aporte financeiro para buscar liquidez a partir de uma grande propriedade que possuem, iniciando a construção de um condomínio. Com essa implementação, surgirá a perspectiva de entrada de capital em 18 a 36 meses, garantindo uma parte considerável dos pagamentos e reduzindo os custos de capital.

Talvez a empresa já tenha ofertas de investimentos ou de aquisição parcial negociados neste período. Com um contrato dependente da homologação do plano de recuperação judicial, poderá garantir todos os pagamentos à vista, já no primeiro ano.

ADVOCACIA ESPECIALIZADA NO MERCADO FINANCEIRO E DE CAPITAIS É ESSENCIAL

Para modelar estruturas arrojadas de negócios (como o financiamento DIP) e tirar a empresa recuperanda da crise, a advocacia especializada no mercado financeiro e de capitais é essencial. Para entender mais sobre o assunto, não deixe de acessar nosso artigo com vídeo sobre a atuação do advogado empresarial no mercado financeiro e de capitais.

Outro ponto muito importante são melhores práticas contratuais, que podem gerar incríveis reduções de custos e perdas, como no caso prático entre Dell e FedEx. Para saber mais sobre o assunto, acesse nosso artigo com vídeo sobre o contrato empresarial relacional formal. Melhores práticas contratuais no contexto da advocacia especializada no mercado financeiro e de capitais significam estruturas de baixo custo que tragam segurança e previsibilidade para todos.

O fato é que sem resultados concretos a empresa não reverte a situação de crise e tudo começa com profissionais de excelência na consultoria em recuperação judicial. A advocacia especializada no mercado financeiro é vital nesse contexto, pois reduzir custo de capital é uma das chaves para a solução.

APRESENTAÇÃO EM VÍDEO DA DEMONSTRAÇÃO DE VIABILIDADE ECONÔMICA

Eu sempre busco fazer uma apresentação em vídeo da demonstração de viabilidade econômica e o mesmo deve ser feito para o plano de recuperação judicial [14]. A empresa está apresentando um projeto que, de uma forma ou de outra, torna o credor em investidor. Seu investimento é, bem ou mal, o crédito não recebido e ele não escolheu investir no projeto de retomada da empresa. Fazer o melhor trabalho possível é uma forma de respeitar o credor da recuperação judicial. É possível alcançar isso não apenas com um plano de recuperação sólido, mas com uma análise de viabilidade bem feita e apresentada.

Portanto, você quer preparar um material que facilite a compreensão e o entendimento das informações que estão sendo transmitidas. Nada se faz sem clareza e transparência e o credor merece todo o respeito da gestão da empresa recuperanda. Ele precisa sentir esse respeito nas atitudes e no projeto apresentado. Muitas vezes vai haver uma preocupação de existir uma gestão corrupta ou fraudulenta, o que acontece. Por isso é que a empresa tem que gerar uma excelente apresentação e o escritório de advocacia empresarial especializado em direito falimentar vai exigir isso.

Hoje em dia, gente, todo mundo gosta de vídeos. É uma linguagem muito difundida e é por isso que meu escritório prepara esses materiais. Nem todo credor da recuperação judicial tem boa expertise em finanças e gestão. Portanto, você quer usar meios visuais e gráficos para facilitar e tornar menos entediantes as informações que está veiculando.

O advogado ou a advogada empresarial que se destacam no mercado não se contentam apenas em fazer o trabalho contratado. Eles querem produzir um trabalho fantástico, que traga confiança para quem o analisa e para o próprio gestor, que geralmente é o mais nervoso de todos os envolvidos. Quem me conhece sabe que eu me sinto na obrigação de buscar ir sempre um pouco além do que se espera.

Afinal, é com um trabalho de excelência que se alcança a aprovação e homologação do plano de recuperação judicial, sempre.

ESCOPO DA VIABILIDADE ECONÔMICA DA EMPRESA NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Vou falar sobre o escopo da viabilidade econômica da empresa na recuperação judicial [15].

O escopo ou abrangência do trabalho envolve exclusivamente a demonstração de viabilidade econômica, com base nos dados financeiros encaminhados pela empresa em recuperação.

Quem prepara o estudo de viabilidade econômica não realiza, portanto, uma auditoria financeira da empresa, checando se as informações encaminhadas estão precisas ou se existe alguma inconsistência. Quando isso é feito, em casos de valor bem elevado, essa função de auditoria é geralmente desempenhada por outra empresa. A equipe especializada no desenvolvimento da viabilidade econômica na recuperação judicial vai, com base em análise de mercado e informações encaminhadas, avaliar a estratégia de reestruturação. [16]

O estudo buscará auxiliar, dentro do possível, no entendimento das condições necessárias para que a empresa suceda no cumprimento das medidas estabelecidas no plano de recuperação judicial. No entanto, o sucesso de uma empresa depende de várias condições externas e de adaptação da estratégia ao longo do tempo. As projeções apresentadas podem ter que ser revistas, em momento futuro, caso as circunstâncias mudem. Como se diz no mundo dos negócios, nenhum plano sobrevive ao seu primeiro encontro com o mercado. Portanto, a regra de gerir um negócio de sucesso é saber adaptar o projeto à realidade, em tempo hábil, no dia-a-dia.

A análise de viabilidade também não tem por objetivo restringir ou mitigar, em qualquer aspecto, o plano de recuperação judicial [17]. O escopo é a estruturação de uma apresentação atualizada das circunstâncias econômico-financeiras da empresa, indicando premissas possíveis de serem realizadas, com base no cenário e na estratégia empregada. Tudo funcionando nos termos apresentados, o cumprimento da recuperação judicial se mostrará viável.

Nesse contexto, os credores vão buscar avaliar se a estratégia e o cenário parecem plausíveis e, caso assim lhes pareça, aprovarão o plano. Digo isso, pois a aprovação ou não do plano não cabe ao juízo nem ao administrador judicial, mas aos credores. Eles que precisam decidir, conjuntamente, o futuro da empresa em recuperação judicial. E nada mais normal, pois são os créditos deles que estão em risco.

No entanto, se entenderem, pela apresentação da análise, que a viabilidade da empresa não é provável, poderão:

apresentar um plano próprio que julgam ter maior probabilidade de sucesso, podendo até tomar a empresa ou seu controle acionário, por exemplo, com a injeção de algum capital próprio ou de investidor;
ou rejeitar o plano, optando pela falência e recebendo, em média, 6,1% da dívida, depois de, geralmente, mais de 10 anos, segundo informações do Observatório da Insolvência [18] da Associação Brasileira de Jurimetria [19].

METODOLOGIA DA ANÁLISE DE VIABILIDADE ECONÔMICA NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Vou apresentar aqui uma metodologia comum da análise de viabilidade econômica na recuperação judicial. [20]

A equipe especializada vai ser bem clara e programática na estrutura do documento, de forma que aquele que o analisa possa progredir sabendo o que esperar a cada momento. Quando falamos demais, corremos o risco de perder a atenção de quem está buscando compreender as questões envolvidas na recuperação judicial. Se falarmos muito pouco, o problema é parecermos superficiais.

Cada caso é um caso, mas queria mostrar um modelo simplificado para que possam entender melhor como pode ser apresentada a estrutura de um documento como esse [21].

A estrutura de uma análise de viabilidade econômica da empresa na recuperação judicial pode ter o seguinte formato:

Histórico da empresa, com análise de causas da crise, acontecimentos recentes e eventuais mudanças de gestão;
Análise do valor oferecido, para entender qual valor ela entrega para seus consumidores, se sempre foi o mesmo e qual é a sua identidade no setor;
A Análise do mercado em que a empresa está inserida, para compreender o contexto e as perspectivas do segmento de negócios;
Análise dos meios de recuperação judicial propostos no plano apresentado, para estimar eventuais impactos que podem resultar de sua implementação e as razões desses impactos;
Identificação das condições para o efetivo cumprimento do plano de recuperação judicial, onde são enumeradas premissas e metas de pagamentos, confrontadas com projeções financeiras de faturamento e;
Enfim, a conclusão na demonstração da viabilidade do cumprimento do plano de recuperação judicial, a partir dos dados estudados e apresentados.

Tudo tem que ser coerente e compreensível, o quanto possível, para todos os tipos de credores. Nem todos serão proficientes em gestão, negócios ou finanças e é importante se dedicar para dar a eles condições de saber o que está acontecendo com a empresa. É uma forma, inclusive, de demonstrar respeito para com eles, que muitas vezes se sentem traídos pela gestão.

DIÁLOGO COM OS MAIORES CREDORES

Como líder de equipe especializada no desenvolvimento do plano ou mesmo da viabilidade econômica da empresa na recuperação judicial, vou procurar realizar um diálogo com os maiores credores. [22]´

O profissional do escritório de advocacia empresarial que entende profundamente as dinâmicas de um processo falimentar sabe que um dos maiores valores a serem restaurados é a confiança. É com ela que a empresa retoma seu lugar no mercado e resolve seus conflitos com seus credores.

Por isso, é importante ir além do processo judicial, buscando ativamente um diálogo com as empresas e partes credoras. Eu descobri que a equipe especializada na demonstração de viabilidade econômica na recuperação judicial é essencial para isso. Ela foi responsável pela análise dos dados financeiros e pode explicar suas premissas com maior profundidade do que qualquer outro profissional. Além disso, ela não faz parte da gestão da empresa e está lançando um olhar externo sobre aquelas informações. Como são profissionais técnicos, vão responder perguntas e até mesmo falar dos riscos. Não existe estrutura de negócios sem risco e é importante falar deles.

O fato é que, se os credores não acreditarem nos dados e nas premissas da viabilidade, nada funcionará e o plano de recuperação provavelmente não será aprovado. Por isso, o diálogo é muito importante. É através dele que você entende melhor a perspectiva da outra parte e busca endereçar suas preocupações.

Sobre o tema de negociações, não deixe de conhecer nosso artigo com vídeo “O Advogado Empresarial e as estratégias de negociação integrativa”.

1 O escritório de advocacia empresarial que atua com foco em recuperação judicial busca, ao longo do tempo, constituir uma equipe de pessoas altamente qualificadas para enxergar a solução além dos problemas. Não é fácil, no clima de “apagar incêndios” de uma empresa em crise, lidar com as questões de forma eficiente, revertendo a situação. Seja no estado de SP, seja em MG, seja no RJ, recuperação judicial é uma arte de equilíbrio de bons profissionais e enfrentamento das questões difíceis.

2 Algo que o escritório de advocacia empresarial especializado em recuperação judicial e reestruturação empresarial deve entender plenamente. Muitos profissionais do direito vivem em volta do litígio e perdem grandes oportunidades de alcançar resultados fenomenais com a boa e velha conversa. Saber entender a outra parte e endereçar suas preocupações em uma negociação bem conduzida é essencial para a atuação de excelência do advogado empresarial.

3 Uma demonstração de viabilidade econômica é “(…) uma projeção das medidas, apontando os pontos positivos do plano, exibindo suas virtudes e, assim, provando que se pode, por aquela via, chegar à superação da crise econômico-financeira da empresa.” Ver GLADSTON, Mamede, in Falência e recuperação de empresas, 11ª ed. – São Paulo: Atlas, 2020, página 183.

4 E poucas coisas são tão satisfatórias para o advogado especialista em recuperação judicial do que salvar um negócio da crise, preservando empregos e a subsistência de tantas famílias. Nosso foco, seja representando o credor, seja representando o devedor, é que os pagamentos sejam viáveis, de uma forma ou de outra. E isso é ainda mais concreto na demonstração de viabilidade econômica da empresa na recuperação judicial.

5 A Hernandez Perez Advocacia Empresarial atua com profissionais de alto calibre para não apenas desenvolver uma demonstração de viabilidade, mas para criar um plano efetivo de retomada para a empresa.

6 Na Hernandez Perez Advocacia Empresarial buscamos sempre realizar uma videoconferência prévia, por ser um procedimento rápido e eficaz. Como atuamos em recuperação judicial em todo o país, estamos sempre buscando caminhos eficientes e rápidos de realização de nossas atividades e a videoconferência é um desses caminhos.

7 Pode solicitar para ver uma demonstração ou um estudo de viabilidade econômica desenvolvido pelo escritório de advocacia ou pela empresa especializada em recuperação judicial. Uma apresentação em vídeo é muito importante pois, além de facilitar o entendimento, demonstra o cuidado para com o credor.

8 E esse é o papel de um projeto de investimento, nos moldes da demonstração viabilidade econômica da empresa na recuperação judicial. Veja que o credor precisa analisar o estudo para avaliar se seu crédito está mais seguro naquele projeto ou se é melhor para ele receber seu ativo depois da liquidação dos bens, no processo de falência. Na falência, receberá, em média, 6,1% do seu valor, em geral depois de 10 anos. O difícil papel do escritório de advocacia empresarial especializado em recuperação judicial é otimizar o capital de todos e salvar a empresa.

9 Esse é um dos pontos mais importantes da demonstração de viabilidade econômica da empresa na recuperação judicial. O escritório de advocacia empresarial especializado em recuperação judicial atuará para que as premissas do projeto sejam sólidas. Claro que é difícil e até impossível prever o cenário econômico, digamos, de 20 anos no futuro. No entanto, a empresa também pode ir muito melhor do que o previsto e a advogado empresarial especializado em direito falimentar sabe disso. Mas os limites são confusos, uma vez que, se a recuperação parecer fácil, os credores podem exigir mais pagamento e a empresa pode quebrar. Se parecer improvável a recuperação, os credores podem não acreditar e nela e, por isso, não aprovar o plano, levando o negócio à falência.

10 Sim, escritório de advocacia empresarial especializado em recuperação judicial também se envolve em redução de custos. Muitas vezes, pela reestruturação de contratos, pois muitos elos empresariais são mal elaborados, não fomentando a eficiência entre os negócios. Sobre o tema, veja nosso material com vídeo sobre “Os problemas dos contratos empresariais tradicionais”. Além disso, sobre um modelo muito interessante de relação empresarial, veja nosso material com vídeo sobre “O contrato empresarial relacional formal”.

11 Meus amigos e minhas amigas, é nesse momento, em que os problemas são enfrentados de frente, que se revelam os bons profissionais. Isso é nítido na empresa que está buscando a recuperação judicial. Muitos profissionais serão contra medidas que são essenciais para a superação da crise, pois é mais confortável para eles. Vão começar, comumente, a buscar emprego em outros negócios e demonstrar insatisfação com qualquer alteração no dia-a-dia da empresa. O advogado empresarial especializado em recuperação judicial, embora goste de fazer amigos, está ali para salvar o negócio, preservando os empregos e a fonte pagadora de impostos. Ele fará isso em diálogo constante com a gestão da empresa e com os diretores de cada setor. Esse é o trabalho.

12 O gestor vai colocando seus resultados no modelo para avaliar os riscos e as realizações da sua gestão, de forma a conseguir entender a dinâmica financeira real em face do projeto de retomada. O escritório de advocacia empresarial muitas vezes segue atuando junto à empresa na reestruturação de suas operações, em busca de otimizar eficiências em todos os setores.

13 O projeto de retomada de uma empresa envolve muito diálogo e muitas vezes os prazos concedidos são extremamente curtos. O escritório de advocacia empresarial especializado em recuperação judicial vai, contudo, trabalhar para entregar o melhor resultado possível, dentro do horizonte de tempo disponível. Seria muito bom que as empresas em crise contratassem a consultoria no decorrer do projeto. No entanto, é comum que o façam apenas para cumprir o prazo da demonstração de viabilidade econômica na recuperação judicial.

14 É importante salientar que o plano de recuperação judicial, apresentado após o deferimento do processamento, já vem com uma demonstração de viabilidade econômica. Sobre o tema, confira nosso material com vídeo sobre o “Desenvolvimento do Plano de Recuperação Judicial”. A Hernandez Perez Advocacia Empresarial é especializada na estruturação de um projeto de retomada da empresa e na apresentação desse projeto.

15 Para o escritório de advocacia empresarial especializado em recuperação judicial ou não, o escopo de cada trabalho é essencial para entender onde empenhar esforços, de forma objetiva. Um escopo bem delimitado resulta em um trabalho mais preciso, mais cirúrgico.

16 E por isso não respondem pelos dados encaminhados pela empresa. A função será avaliar as informações, dentro do cenário, com vista a reproduzir o momento socioeconômico de forma mais precisa possível. Tudo isso, tendo em vista a viabilidade do projeto de recuperação judicial da empresa.

17 Não deixe de ver nosso material com vídeo sobre o “Desenvolvimento do Plano de Recuperação Judicial”. A Hernandez Perez Advocacia Empresarial é especializada na estruturação de um projeto de retomada da empresa e na apresentação desse projeto.

18 Ver em [ https://abjur.github.io/obsRJRJ/relatorio/ ].

19 Ver em [ https://abj.org.br/ ].

20 É possível criar diversos modelos diferentes para esse projeto, com um grau de complexidade muito superior. No entanto, esse é um modelo básico de apresentação de dados para os credores, principalmente para negócios de menor valor. O escritório de advocacia especializado em recuperação judicial e falência deve entregar um projeto viável, dentro do orçamento do cliente, no prazo estabelecido.

21 No contexto da estratégia e condução do procedimento em si, não deixe de assistir nosso material com vídeo sobre estratégia ou plano de recuperação judicial.

22 Nem sempre o escritório de advocacia empresarial envolvido no plano ou apenas na análise de viabilidade econômica na recuperação judicial vai realizar esse diálogo. No entanto, como advogado já acostumado com essa dinâmica, sei que precisamos resgatar a confiança dos credores e, para isso, os dados financeiros devem estar claros. Tudo é uma questão de modelar uma solução inteligente para o caso, fomentando o diálogo e a cooperação. Agora, quando é um caso de conflito entre partes, em busca da tomada do controle da empresa, o jogo muda completamente. O advogado especialista em recuperação judicial e falência, por outro lado, vai saber lidar com qualquer situação, da melhor forma possível.

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Desenvolvimento do contrato empresarial | Hernandez Perez Advocacia Empresarial

27 dez DESENVOLVIMENTO DO CONTRATO EMPRESARIAL

Posted at 13:13hin Advocacia Empresarial, advocacia online, advogado corporativo, advogado online, consultoria jurídica empresarial, CONTRATOS EMPRESARIAIS, direito empresarial, NEGOCIAÇÃO EMPRESARIAL, parceria empresarial, reestruturação empresarial by Mauricio Hernandez Perez

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Olá, meu nome é Mauricio Hernandez e hoje falaremos sobre um serviço que todo advogado contratualista conhece bem, que é o desenvolvimento do contrato empresarial. [1]

A formatação de parcerias entre empresas ou joint ventures, por exemplo, nunca foi tão importante para que negócios ganhem proporção e competitividade como hoje em dia. Inovar no mercado, meus amigos e minhas amigas, é sempre mais fácil quando você tem um bom parceiro ao seu lado.

Cada contrato possui uma complexidade e requer um grau de cuidado específico do advogado empresarial. Nesse contexto, nem toda relação que se forma terá um pré-contrato, por exemplo. Esse material que preparamos busca ser bem completo, de forma que ele envolve todos os passos para que a empresa ou seu gestor possam desenvolver um contrato empresarial. Com ele, buscamos auxiliar clientes, parceiros e, claro, o público em geral com informações claras sobre um serviço tão tradicional do escritório de advocacia especializado na área.

Para isso, vamos falar em alguns tópicos:

O que é contrato empresarial;
Seleção do parceiro;
Seleção do escritório de advocacia;
Negociação;
Documentos gerados na negociação;
Responsabilidade pela ruptura das negociações;
O design do negócio;
Negócios complexos e análise de risco e;
Assinatura.

O QUE É CONTRATO EMPRESARIAL?

Mas afinal, o que é contrato empresarial? [2]

Contrato empresarial é aquele celebrado entre empresas. Ou seja, os contratantes buscam o lucro, sendo considerados agentes econômicos racionais que desenvolvem atividade profissionalmente. Essa realidade molda a existência do contrato e, ao mesmo tempo, lhe dá uma regulamentação específica. Por isso, um contrato empresarial será analisado e desenvolvido de forma muito diferente, por exemplo, de um contrato com o Estado, com consumidores ou funcionários.

A eficiência do contrato e sua rentabilidade, meus amigos e minhas amigas, é formada não apenas pelas empresas que o integram, mas pela solidez do elo que as ligam. Esse elo é estruturado e formalizado através do contrato empresarial. Ele que modela a relação, através de uma reflexão sobre as demandas existentes e as potencialidades à vista. Se essa estrutura for desenvolvida de maneira clara e inteligente, adotando as melhores práticas do mercado e inovando no que couber, as possibilidades são incríveis. Sobre inovação em contratos, acesse nosso material que trata do contrato relacional formal, através do qual Dell e Fedex aumentaram em muito a lucratividade de seus negócios.

SELEÇÃO DO PARCEIRO PARA O CONTRATO EMPRESARIAL

A seleção do parceiro para o contrato empresarial é a semente do negócio jurídico que se formalizará e o que faz essa semente realmente brotar é a confiança [3]. Ela não apenas está ligada à boa-fé das partes contratantes, mas também reduz os custos dos negócios entre empresas. Isso mesmo, a confiança no parceiro reduz o custo e o risco de um negócio.

Por exemplo, vamos imaginar uma construtora ou incorporadora de médio porte em São Paulo que cria um determinado projeto imobiliário, como um condomínio. Ela negocia uma parceria com o dono de um terreno para viabilizar a construção desse empreendimento, de forma que o risco da operação caia bastante. Os custos, desse modo, são diluídos e partilhados entre diferentes parceiros. Assistida por um advogado empresarial especializado na área imobiliária, a construtora negocia a formação de um pequeno fundo de investimento junto a uma gestora do mercado financeiro. Em dois anos, ela entrega a obra dentro do cronograma e orçamento, tendo alcançado grandes lucros com o sucesso das vendas.

Assim, todas as partes saem ganhando. Agora, a gestora de investimento já teve uma primeira experiência com a construtora e sabe que eles são afiados na entrega de sua parte no contrato. Por isso, vão dar preferência a projetos dessa empresa, por se sentirem mais seguros. [4]

A PERSPECTIVA ECONÔMICA DA REPUTAÇÃO NOS CONTRATOS

É nesse sentido que é importante conhecer a perspectiva econômica da reputação das partes nos contratos, por exemplo, quando aborda o custo de se identificar um parceiro adequado [5]. Confiança e reputação geram um valor facilmente identificável e isso é primordial quando falamos em contrato empresarial e seleção de parceiros.

Isso, meus amigos e minhas amigas, é em razão de existirem muitas pessoas e empresas desonestas no mercado. No Brasil e no mundo todo, ser desonesto e fraudador pode ser extremamente rentável. É bem comum que uma empresa decida simplesmente descumprir determinado contrato, só o fazendo anos depois e apenas mediante execução judicial. No meio do caminho, negócios que sempre atuaram com integridade quebram. Nesse contexto, contratos empresariais bem desenhados são preparados para facilitar a execução específica da relação jurídica formalizada no instrumento. E todo cuidado com compliance às vezes é pouco, uma vez que, mesmo com muito zelo, o prejuízo pode estar na esquina. Portanto, se você está contratando um aporte financeiro e não está sendo assessorado por um escritório de advocacia empresarial da área, pense com muito cuidado.

A PROTEÇÃO DA REPUTAÇÃO DAS EMPRESAS

Por toda essa preocupação com a confiabilidade e a percepção do mercado, o direito tem meios para a proteção da reputação das empresas. Um negócio que tenha boa reputação, afinal, proporciona custos menores para terceiros contratarem com ele.

Em razão disso, o direito ampara legalmente a reputação da empresa, por exemplo, com:

A proteção dos direitos da personalidade da pessoa jurídica [6];
A existência de crime de concorrência desleal por denegrir concorrente, divulgando informação falsa, a famosa fake news [7] e;
A boa-fé enquanto fundamento dos contratos, buscando trazer idoneidade para a relação de negócios que se forma [8].

Enfim, daria para escrever um artigo só sobre a escolha do parceiro. Se eu for falar de tudo que pude testemunhar, então, um belo de um livro. O advogado empresarial está sempre buscando proteger empresas de operações arriscadas e, com o tempo, nosso faro para parceiros ruins vai melhorando. Eu não saberia dizer quantos casos de empresas com acordos não cumpridos já apareceram no meu escritório.

Então, se você estiver fechando um novo contrato empresarial, não deixe de fazer o dever de casa e tomar todos os cuidados possíveis para escolher o parceiro ideal.

SELEÇÃO DO ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA PARA O CONTRATO EMPRESARIAL

A seleção do advogado ou escritório de advocacia para o desenvolvimento do contrato empresarial é uma etapa essencial para que tudo corra bem com o negócio.

A empresa poderá ter advogados no seu quadro de funcionários ou contratar a prestação de serviços de escritório ou advogado especializado em contratos empresariais.

A prestação de serviços terceirizados é muito comum, pois a advocacia empresarial é uma área muito ampla. Um negócio demandará serviços de diferentes áreas do direito empresarial em volumes variáveis ao longo do tempo. Como forma de organizar essa alocação de recursos adequadamente, a terceirização é muito eficiente. A empresa, geralmente, vai buscar se concentrar em seu core business ou seu foco de mercado e não ficar investindo em formação de equipe de advogados. Nesse contexto, o gestor poderá encontrar profissionais muito especializados na área em que sua empresa precisa, agora, em um escritório de advocacia empresarial, sob demanda.

‘Outro ponto positivo do escritório de advocacia empresarial terceirizado é a oxigenação. Um advogado ou uma advogada que presta serviços para empresas distintas vai ser exposto às mais diferentes práticas de mercado. Por isso, a tendência é que consiga trazer novas ideias e modelos de operações, o que o torna um agente de inovação.

Nesse contexto, a empresa poderá contratar desde:

escritórios de advocacia de grande porte full service, onde todo tipo de serviço jurídico é prestado ou;
buscar escritórios com um foco estratégico, prestando serviços com alta especialização em apenas algumas áreas do direito empresarial.

Uma análise de custo benefício sempre será feita em relação ao investimento que a empresa realizará ao escolher um escritório de advocacia para lhe prestar consultoria. Se for muito barato, o trabalho possivelmente não será tão bem feito, com menor investimento de tempo por parte dos profissionais, talvez menos capacitados. Se for muito caro, poderá reduzir a lucratividade do negócio.

É importante dizer, ainda, que certos contratos empresariais demandam que os advogados estejam familiarizados com o mercado e o operacional da empresa. Só assim eles poderão entender melhor as necessidades e oportunidades operacionais existentes no contexto específico, realizando o design do negócio de forma eficiente. Por isso, é importante criar uma relação com um escritório para que possa haver esse envolvimento maior com a empresa e sua estrutura. Pode ser um pouco contraintuitivo para o gestor a necessidade de o advogado entender a fundo a sua empresa e operações. No entanto, isso é parte integrante do trabalho do advogado empresarial contratualista que modela e formaliza as relações da empresa com o mercado.

NEGOCIAÇÃO DO CONTRATO EMPRESARIAL

A negociação do contrato empresarial também é conhecida como fase pré-negocial, quando as partes se aproximam e iniciam debates sobre valores e posições [9]. As empresas, em princípio, iniciaram um debate sobre determinado negócio que pode beneficiar ambas, de forma que, com o contrato, elas se enxerguem em melhor posição no mercado.

Há uma boa dose de otimismo envolvendo as partes na fase de negociação e é esse otimismo, na verdade, que serve de combustível para alimentar a realização do contrato empresarial.

A princípio, elas precisam buscar entender os interesses envolvidos. Com esse critério, é possível desenhar um modelo de relação que seja tão eficiente quanto possível para criar um impacto positivo para as empresas contratantes. Quanto ao trabalho específico da negociação, nosso canal possui um excelente artigo com vídeo sobre estratégias de negociação integrativa, cujo link estará neste blog.

É importante dizer também que hoje temos os contratos relacionais formais entre empresas, que modelam uma estrutura em cima da qual toda uma relação empresarial se estabelece. A ideia é que elas trabalhem juntas para aumentar a eficiência na relação, elevando gradualmente a lucratividade e assegurando um diferencial sólido no mercado. Ou seja, o contrato formaliza um início de relação que segue no tempo se moldando em busca de uma elevação contínua de eficiências para ambas. O caso entre Dell e FedEx é emblemático no setor de logística, onde o contrato relacional formal reduziu em dois anos custos em 42% e perdas em 67%. Sobre o tema do contrato empresarial relacional formal, desenvolvido pelo ganhador do Nobel em economia Oliver Hart, não deixe de checar nosso artigo com vídeo.

DOCUMENTOS GERADOS NA NEGOCIAÇÃO

Vou explicar um pouco sobre os documentos que costumam ser gerados na negociação de um contrato empresarial. [10]

Um contrato complexo precisa ser desenhado com muito cuidado, pois um modelo de relação mal projetado pode gerar:

facilidade no descumprimento;
impontualidades;
prejuízos fiscais;
riscos de imagem para a empresa;
entre outros.

Por isso, enquanto esse modelo de relação empresarial é definido, as empresas querem já firmar algum tipo de comprometimento uma com a outra. Afinal, existe considerável trabalho sendo realizado para criar aquela relação e todos querem ter certeza de que esse investimento não é em vão. As empresas poderiam estar criando a mesma relação contratual com outro parceiro de negócios, o que representa, de alguma forma, um custo de oportunidade.

Por tudo isso, é comum a assinatura de pré-contratos (o Código Civil regula o pré-contrato nos artigos 462 a 466) ou algum tipo de memorando de entendimento. Esse documento também é conhecido como MOU, sigla em inglês para memorandum of understanding.

As empresas contratantes em uma operação complexa querem, com isso, colocar no papel pontos acerca dos quais se formou um acordo. Desse modo, elas podem deixar esses tópicos para trás e seguir em frente, lidando com outros aspectos da nova relação que se constrói. Esses documentos vão, aos poucos, formalizando a relação, criando cada vez mais comprometimento entre as partes.

A redação desses termos vai comumente buscar protege-las da obrigatoriedade de fechar o contrato definitivo (ver Código Civil, art. 463). Com um pré-contrato bem redigido, a jurisprudência majoritária é no sentido de frustrar tentativa de uma parte que queira impor à outra a formalização do contrato definitivo [11]. Nesse caso, o pré-contrato é desenvolvido justamente para que exista um procedimento programático que leve as empresas a um cenário de formalização definitiva. E gente, isso pode ser uma relação de extrema complexidade, que demande a fixação de diversos critérios que tragam previsibilidade e rentabilidade para ambas.

O papel do advogado empresarial contratualista vai ser prestar consultoria na formação do modelo, aplicando as melhores práticas do mercado. Uma relação empresarial que possua uma estrutura que incentive o desenvolvimento e a inovação pode ser um forte motor de crescimento para os contratantes. O advogado competente vai saber como desenhar e fomentar essa relação de forma eficiente, ligando duas ou mais empresas em um projeto sólido de trabalho.

Além disso, é muitas vezes na fase negocial que a confiança entre as empresas contratantes se solidifica. Por isso, a transparência é tão importante, pois uma solução de alta eficiência depende da nitidez e clareza das informações sobre as quais o modelo da relação se baseia.

O CASO GRUPO PÃO DE AÇÚCAR VS DISCO

Nesse contexto, é relevante lembrar o caso Grupo Pão de Açúcar vs Disco, quando foi debatido extensamente o caráter vinculatório do pré-contrato. Mesmo que o pré-contrato possa não ter caráter vinculatório, está presente nessa fase uma proteção à boa-fé contratual (fixada no artigo 422 do Código Civil). Ficou consagrado o brilhante voto do Ministro Moreira Alves no processo, cujo link você tem aqui [12]. Ele entendeu que não caberia ao “(…) julgador consagrar o que está por acertar, o que expressamente depende do futuro entendimento e de valoração de dados ainda não colhidos. Se assim se fizer, estará o juiz contratando pelas partes, o que é grosseiro desvio de função e vício insanável do julgamento.” Ou seja, a operação de fusões e aquisições é um procedimento complexo e a formação de seu contrato ocorre em diversas etapas [13]. As partes vão definindo os critérios da contratação e seguindo em frente com o que já acordaram. No entanto, cabe a elas a concordância em relação à formalização do negócio definitivo, não possuindo o judiciário competência para definir critérios que elas mesmas não definiram.

RESPONSABILIDADE PELA RUPTURA DAS NEGOCIAÇÕES

Mas afinal, podemos falar em responsabilidade pela ruptura das negociações? Ou seja, se uma das empresas, após meses de negociação, simplesmente virar as costas e decidir não contratar, pode?

A jurisprudência do TJ de São Paulo informa que, para haver direito à indenização, será necessário comprovar inequívoca violação da boa-fé objetiva. Afinal, desistir de uma negociação é uma faculdade da empresa. Tornar vinculante a negociação seria criar riscos absurdos para a atividade negocial e é através dela que formalizamos negócios complexos.

O STJ, contudo, possui jurisprudência no sentido de responsabilização por ruptura de negociações em fase pré-contratual [14]. O caminho seguro é que as partes, assessoradas por advogados empresariais, deixem claras as suas intenções, para que os riscos de conflito sejam reduzidos. Portanto, a redação de eventuais termos iniciais deve ser extremamente cuidadosa.

Obviamente é possível prever uma multa para a ruptura das negociações, mas as partes precisam tomar cuidado para não tornar a negociação uma atividade arriscada. Multas e formalizações que cerquem a outra parte, deixando-a sem muitos movimentos possíveis, podem não ser a melhor abordagem para um acordo que requer confiança mútua. No entanto, cada caso é um caso e negociar com uma empresa muitas vezes significa não negociar com outra.

Mas o ideal é aproveitarmos os benefícios da elasticidade do mercado, o que requer segurança na fase negocial. Por isso, a liberdade de ruptura me parece a melhor opção para um contrato preliminar, via de regra.

Digamos que duas empresas, uma em São Paulo e outra no Rio Grande do Sul, estão negociando uma parceria que possibilitará uma ampliação considerável do mercado de ambas. Uma negociação de um contrato dessa natureza requer um certo ambiente de confiança e segurança, para que as partes possam trocar informações. Só com confiança certas operações empresariais se concretizam e é importante que o direito e a estrutura da negociação atuem para fomentar a realização de negócios.

O DESIGN DO NEGÓCIO NO CONTRATO EMPRESARIAL

É importante falar sobre o design do negócio no desenvolvimento do contrato empresarial, pois isso tem muito a ver com inovação. Sim, pois um dos grandes espaços de oportunidade de inovação existentes no meio empresarial envolve o design de relações (jurídicas) eficientes entre empresas.

Já falei aqui no canal sobre contratos relacionais formais e como eles fomentam o aumento da lucratividade. Gestores ou administradores podem estranhar que um modelo de contrato gere eficiências, mas na verdade é o modelo por baixo do contrato. Ele parte de uma perspectiva que os contratantes devem ter para criar uma estrutura eficiente entre eles, um formato de trabalho que incentive a evolução dessa relação.

Por isso, o design do negócio no contrato empresarial é fundamental. Ele deve ser acompanhado por profissionais de todas as áreas envolvidas na operação e não apenas pelo escritório de advocacia empresarial.

Agora, não há um certo ou errado no desenvolvimento do contrato e o advogado empresarial especializado sabe disso. Mas, em geral, o profissional vai querer ter clareza em:

quais obrigações devem ser estabelecidas;
quantos e quais documentos serão desenvolvidos;
seu formato de redação e;
quais contingências os contratos devem possuir.

CONTRATO MAL ELABORADO

É importante colocar que um contrato empresarial mal elaborado provavelmente vai:

gerar um negócio instável, com partes insatisfeitas;
desempenhar um resultado ineficiente e;
gerar um risco de litígio futuro, em razão, por exemplo, da falta de clareza.

Então, se, por um lado, como se diz no mercado, “o papel aceita tudo” [15], por outro, a prática não funciona exatamente assim. Cada elo que a empresa cria no mercado precisa ser sólido e, na verdade, ser constantemente revisitado, de forma a elevar eficiências.

Outro aspecto é que o nome do contrato e de seus capítulos não são essenciais, mas eles podem ser utilizados para a interpretação de suas cláusulas. Um nome mal elaborado pode, sim, gerar um debate arriscado se chegar no judiciário. O fato, meus amigos e minhas amigas, é que tem muito contrato cujas cláusulas são incompreensíveis. Ou seja, todo cuidado é pouco quando vamos projetar um documento, pois ele deverá ser o mais claro possível para qualquer leitor.

Para saber mais sobre esse assunto, não deixe de ver nosso artigo com vídeo, “Os problemas dos Contratos Empresariais Tradicionais” [16].

CONSULTORIA JURÍDICA EMPRESARIAL PROJETA O DESIGN DO NEGÓCIO

A consultoria jurídica empresarial projeta o design do negócio, organizando de forma programática a elaboração dos documentos que o conduz à realidade.

Certas operações de parcerias entre empresas ou de fusões e aquisições, por exemplo, demandarão uma atenção extrema do escritório de advocacia empresarial. Alguns negócios, como a aquisição de uma empresa em recuperação judicial (stalking horse), deverão ter o aval do Poder Judiciário. Além disso, novas pessoas jurídicas podem ter que ser criadas só para reduzir o risco da operação, tornando-a mais barata, indiretamente.

A clareza e a transparência devem sempre ser o perfil buscado pelo escritório de advocacia empresarial no seu mercado. Com o tempo, ele deixará uma marca através da formatação de grandes negócios e o mercado passará a ver sua participação como um redutor de risco.

Quando o advogado empresarial atua levantando capital no mercado financeiro para viabilizar determinado negócio empresarial, por exemplo. O fato dele ser conhecido pelo grupo financeiro dá uma percepção de redução de risco, pois já sabem como ele costuma trabalhar e seus critérios de conduta.

HIPÓTESES NÃO PREVISTAS NO CONTRATO EMPRESARIAL

Agora, sempre existirão hipóteses não previstas no contrato empresarial, pois não é possível antever todas as complicações que uma relação pode gerar. Por isso, dizemos que todos os contratos são incompletos e o advogado especializado não vai buscar fazer nada diferente disso. Um contrato que tente prever todas as possibilidades costuma assustar a outra parte, pois será muito extenso e, portanto, cheio de possíveis riscos. A verdade é que uma relação empresarial eficiente, embora deva ser regulada por contrato, precisa ter espaço para evoluir, para se desenvolver.

E, obviamente, na pressa de fechar o negócio, às vezes as partes não querem abordar todos os aspectos envolvidos e o escritório de advocacia empresarial parece mais atrapalhar do que ajudar. Essas omissões ocorrem, por vezes, pois alguns envolvidos pensam que depois se alinham os detalhes e que o importante é começar a relação. No entanto, isso tende a gerar riscos e eventuais problemas futuros. Se você está vinculando sua empresa a um projeto que, dependendo de certos fatores, pode ser um projeto ruim, esses fatores precisam ser colocados na fundação do negócio.

NEGÓCIOS COMPLEXOS E ANÁLISE DE RISCO

Vou falar, no contexto do desenvolvimento do contrato empresarial, sobre negócios complexos e análise de risco.

Não apenas a empresa que está contratando analisa os riscos de um contrato. Grupos interessados em investir nessa empresa, por exemplo, vão avaliar, geralmente, os maiores contratos em vigor, de modo a entender os riscos em que estão se envolvendo.

O escritório de advocacia empresarial especializado em direito contratual e dos negócios está sempre atento para a redução de riscos em operações de alta complexidade. Por isso, o advogado vai buscar prever acontecimentos futuros possíveis que tendem a gerar prejuízos. Dificilmente o empresário ou gestor terá muita atenção no contrato empresarial, pois seu foco primário são os aspectos econômicos e produtivos em pauta. E nada mais natural, pois ele foca no fluxo de caixa e o advogado empresarial foca na certeza e segurança do que vai acontecer após o contrato ser assinado.

Cada negócio terá suas particularidades e riscos específicos, mas o profissional competente já viu de muitas formas diferentes elementos que costumam desandar em uma relação empresarial. Ele, atento para as possíveis alterações de circunstâncias e desonestidades que encontramos por aí, vai buscar ancorar o negócio de forma sólida, resistente às incertezas.

Obviamente não é possível prever tudo e nem é essa a ideia. O profissional vai buscar, no exercício da análise de riscos, acomodar a operação de forma a criar alguma previsibilidade.

Certas situações futuras possíveis são até mesmo ignoradas, para não tornar o contrato extremamente complexo e até assustador para os eventuais parceiros de negócios.

Nesse contexto, quando o contrato for omisso sobre determinada hipótese, duas são as alternativas:

havendo previsão legal sobre o caso específico, a solução será essa e;
não havendo previsão legal, o juízo ou árbitro deverá decidir.

De uma forma ou de outra, quanto mais espaço houver para dúvidas de como lidar com questões contratuais, mais risco existirá na relação empresarial. Não estabelecer uma multa para descumprimento de determinada cláusula central, por exemplo, é um grande problema.

ASSINATURA DO CONTRATO EMPRESARIAL

Depois de muito debate e alinhamento de intenções entre partes e advogados empresariais, em algum momento chega a hora mágica da assinatura do contrato empresarial.

E toca rubricar centenas de folhas e anexos, tanto pelas partes, como por testemunhas. Vinhos são abertos, mãos são apertadas e todo mundo está feliz.

Para os advogados, é o encerramento de um trabalho, mas para a empresa, muitas vezes, é o início de uma nova relação empresarial. A assinatura, no contexto do desenvolvimento do contrato, não é mais do que uma etapa na vida dessa relação.

Os contratos empresariais, que deram tanto trabalho e tomaram o tempo de tanta gente, são arquivados no setor jurídico de cada empresa e começam enfim a gerar seus efeitos. Os advogados, empresários e funcionários, então, torcem para que tudo funcione como previsto.

Porque, se não funcionar, é hora de chamar os advogados de novo.

MINI CLIPs DO ARTIGO:

O QUE É CONTRATO EMPRESARIAL?

Mas afinal, o que é contrato empresarial? [2] Contrato empresarial é aquele celebrado entre empresas. Ou seja, os contratantes buscam o lucro, sendo considerados agentes econômicos racionais que desenvolvem atividade profissionalmente. Essa realidade molda a existência do contrato e, ao mesmo tempo, lhe dá uma......
SELEÇÃO DO PARCEIRO PARA O CONTRATO EMPRESARIAL

A seleção do parceiro para o contrato empresarial é a semente do negócio jurídico que se formalizará e o que faz essa semente realmente brotar é a confiança [3]. Ela não apenas está ligada à boa-fé das partes contratantes, mas também reduz os custos dos......
SELEÇÃO DO ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA PARA O CONTRATO EMPRESARIAL

A seleção do advogado ou escritório de advocacia para o desenvolvimento do contrato empresarial é uma etapa essencial para que tudo corra bem com o negócio. assista na íntegra: desenvolvimento do contrato empresarial A empresa poderá ter advogados no seu quadro de funcionários ou contratar......
NEGOCIAÇÃO DO CONTRATO EMPRESARIAL

A negociação do contrato empresarial também é conhecida como fase pré-negocial, quando as partes se aproximam e iniciam debates sobre valores e posições [9]. As empresas, em princípio, iniciaram um debate sobre determinado negócio que pode beneficiar ambas, de forma que, com o contrato, elas......
DOCUMENTOS GERADOS NA NEGOCIAÇÃO

Vou explicar um pouco sobre os documentos que costumam ser gerados na negociação de um contrato empresarial. [10] Um contrato complexo precisa ser desenhado com muito cuidado, pois um modelo de relação mal projetado pode gerar: facilidade no descumprimento; impontualidades; prejuízos fiscais; riscos de imagem para a empresa; entre outros.......
RESPONSABILDADES PELA RUPTURA DAS NEGOCIAÇÕES

Mas afinal, podemos falar em responsabilidade pela ruptura das negociações? Ou seja, se uma das empresas, após meses de negociação, simplesmente virar as costas e decidir não contratar, pode? A jurisprudência do TJ de São Paulo informa que, para haver direito à indenização, será necessário......
O DESIGN DO NEGÓCIO NO CONTRATO EMPRESARIAL

É importante falar sobre o design do negócio no desenvolvimento do contrato empresarial, pois isso tem muito a ver com inovação. Sim, pois um dos grandes espaços de oportunidade de inovação existentes no meio empresarial envolve o design de relações (jurídicas) eficientes entre empresas. Já......

1 Aproveito para deixar aqui uma recomendação para um livro usado como referência neste artigo, que é o trabalho da professora Paula Forgioni, Contratos Empresariais – Teoria Geral e Aplicação, Revista dos Tribunais, São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021.

2 Não é possível falar sobre o desenvolvimento do contrato empresarial sem partir da premissa do que é o instituto.

3 A raiz do desenvolvimento do contrato empresarial depende da confiança, com base na qual a troca de informações é feita com maior desenvoltura. Sem um diálogo aberto, não se cria uma ponte sólida entre duas empresas.

4 Não dá para frisar o quanto vi de negócios mal elaborados entre fundos de investimento e empresas, onde um dos contratantes age de má fé. Por isso, seja no setor imobiliário, seja em qualquer outro, todo cuidado é pouco.

5 O escritório de advocacia que representa empresas em grandes negócios sempre ancora sua estratégia na perspectiva econômica da reputação quando realiza o desenvolvimento do contrato empresarial.

6 Ver Código Civil, art. 52, segundo o qual aplica-se “(…) às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade”, em [ http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm ]. Esse é um tema que, hoje em dia, todo profissional de escritório de advocacia empresarial deve ter em mente.

7 Conforme Lei 9.279/96, art. 195 – Comete crime de concorrência desleal quem: I – publica, por qualquer meio, falsa afirmação, em detrimento de concorrente, com o fim de obter vantagem; II – presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa informação, com o fim de obter vantagem;” Ver em [ https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9279.htm#art195 ].

8 Neste sentido, ver o Código Civil: “Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. § 1º A interpretação do negócio jurídico deve lhe atribuir o sentido que: (…) III – corresponder à boa-fé;” Ver em [ http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm ].

9 Esse é o início do diálogo concreto entre as partes que pretendem contratar, gerando bilateralidade ou multilateralidade no desenvolvimento do contrato empresarial. Todo tato é pouco para o profissional do escritório de advocacia que busca resultados concretos para seus clientes.

10 O escritório de advocacia empresarial especializado em contratos de alta complexidade possuirá um procedimento padronizado para, de início, mapear a estrutura documental que vislumbra para cada negócio. Esse formato de trabalho constituirá o esqueleto, por assim dizer, do desenvolvimento do contrato empresarial. Quando um negócio complexo é desenvolvido em sede de recuperação judicial, por vezes envolvendo até um player do mercado financeiro, a equipe do escritório de advocacia deve ser excepcional.

11 Posto que, havendo todos os requisitos formalizadores do contrato definitivo no termo preliminar, o juízo pode aplicar o artigo 464 do Código Civil, suprindo a vontade da parte. Neste sentido, ver a jurisprudência do STJ (AgInt no AREsp 798424/RJ – AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2015/0263434-7), informando poder ser “(…) necessária a investigação acerca do comportamento das partes ao celebrarem-no, para atestar se o objetivo das negociantes era apenas a de expor meras intenções ou se tinham de fato o objetivo de concretizar o empreendimento relativo.” Disponível em [ https://processo.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=201502634347&dt_publicacao=12/05/2021 ], acessado em 04/11/22.

12 Ver RE 88.716 em [ https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=182517 ], que não poderia faltar em um artigo sobre o desenvolvimento do contrato empresarial, no que se refere à fase pré-contratual. Ressalta o Exmo. Ministro, em verdadeira aula sobre o tema, no direito comparado:

“Como se vê, em síntese, a questão jurídica fundamental que se discute nestes autos é esta: se no curso de negociações, as partes acordam sobre os elementos essenciais do contrato, deixando, porém, para momento posterior (o da celebração do contrato definitivo), a solução de questões relativas a elementos acidentais, e reduzem tudo isso a escrito, esse documento caracteriza um contrato preliminar (e, portanto, obrigatório para ambas), ou não passa, mesmo no que diz respeito aos pontos principais já considerados irretratáveis, de mera minuta (punctuação), sem o caráter vinculante de contrato preliminar, e, conseqüentemente, insusceptível de adjudicação compulsória? Essa questão é largamente examinada na doutrina estrangeira, havendo, a propósito, três correntes de opinião: (a) aquela segundo a qual o contrato – preliminar ou definitivo – só se aperfeiçoa quando as partes estão de acordo com todos os pontos do contrato, sem distinção entre elementos essenciais e acidentais; (b) a pela qual o contrato – preliminar ou definitivo – se perfaz com a concordância, apenas, sobre os elementos essenciais dele, salvo se elas se reservarem, para ulteriores tratativas, sobre os elementos acidentais; e (c) aquela de acordo com a qual o contrato – preliminar ou definitivo – se reputa celebrado no momento em que as partes acordam sobre os pontos essenciais, ainda que se tenham reservado para discutir os pontos secundários, pois se não vierem a chegar a acordo sobre estes o juiz o suprirá levando em conta a natureza do negócio. (…) Se, no curso das negociações, concordam com relação a certos pontos e deixam em aberto outros, ainda que em documento escrito, estabeleçam a irretratabilidade quanto aos pontos já acertados e declaram que os demais serão objeto de acordo posterior, o contrato preliminar ou definitivo somente surgirá no momento em que houver a concordância sobre estes, completando-se, assim, o acordo sobre o conteúdo global do contrato. Enquanto esse acordo posterior não ocorrer, continua-se no terreno das tratativas, não sendo permitido, porém, a qualquer das partes, isoladamente, se quiser vir a celebrar o contrato, desrespeitar o acordo sobre os pontos já acertados, e sendo certo, por outro lado, que, no momento em que ocorrer a concordância sobre as cláusulas em discussão, o contrato, independentemente de ratificação do acordo parcial, se reputa aperfeiçoado, vinculando-se as partes ao seu adimplemento.”

13 Ainda nos termos do voto do Ministro Moreira Alves: “Aliás, da simples leitura do documento em causa (deixada de lado a impropriedade do nomen iuris que lhe foi atribuído: “contrato preliminar para compra e venda de ações), verifica-se que se trata, inequivocamente, de um projeto de contrato ou minuta (instrumento que “fixa condições possíveis de compra e venda das ações”), em que se estabelecem pontos já acertados, mas em que se expressam outros a ser determinados posteriormente, “se a compra e venda das referidas ações vier a ser aperfeiçoada”.

14 Ver REsp 1051065 / AM (RECURSO ESPECIAL 2008/0088645-2) em [ https://processo.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=200800886452&dt_publicacao=27/02/2013 ] .“RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA. DECLARATÓRIOS PROCRASTINATÓRIOS. MULTA. CABIMENTO. CONTRATO. FASE DE TRATATIVAS. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ. DANOS MATERIAIS. SÚMULA Nº 7/STJ. 1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte. 2. “No caso, não se pode afastar a aplicação da multa do art. 538 do CPC, pois, considerando-se que a pretensão de rediscussão da lide pela via dos embargos declaratórios, sem a demonstração de quaisquer dos vícios de sua norma de regência, é sabidamente inadequada, o que os torna protelatórios, a merecerem a multa prevista no artigo 538, parágrafo único, do CPC‘ (EDcl no AgRg no Ag 1.115.325/RS, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe 4/11/2011). 3. A responsabilidade pré-contratual não decorre do fato de a tratativa ter sido rompida e o contrato não ter sido concluído, mas do fato de uma das partes ter gerado à outra, além da expectativa legítima de que o contrato seria concluído, efetivo prejuízo material. 4. As instâncias de origem, soberanas na análise das circunstâncias fáticas da causa, reconheceram que houve o consentimento prévio mútuo, a afronta à boa-fé objetiva com o rompimento ilegítimo das tratativas, o prejuízo e a relação de causalidade entre a ruptura das tratativas e o dano sofrido. A desconstituição do acórdão, como pretendido pela recorrente, ensejaria incursão no acervo fático da causa, o que, como consabido, é vedado nesta instância especial (Súmula nº 7/STJ). 5. Recurso especial não provido.”

15 Todo mundo que atua em um escritório de advocacia empresarial junto a grandes empresas, sociedades anônimas, entre outras, já ouviu essa expressão.

16 Ver [ https://hernandezperez.com.br/advocacia-empresarial/os-problemas-dos-contratos-empresariais-tradicionais/ ].

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O advogado empresarial no mercado financeiro e de capitais | Hernandez Perez Advocacia Empresarial

03 nov ADVOGADO EMPRESARIAL NO MERCADO FINANCEIRO E DE CAPITAIS

Posted at 12:14hin advocacia criativa, Advocacia Empresarial, advocacia online, advogado corporativo, Advogado do mercado financeiro, advogado do mercado financeiro e de capitais, advogado online, consultoria jurídica empresarial, CONTRATOS EMPRESARIAIS, direito comercial, direito empresarial, direito societário, NEGOCIAÇÃO EMPRESARIAL, parceria empresarial by Mauricio Hernandez Perez

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Olá, meu nome é Mauricio Hernandez e hoje vou falar sobre o que faz o advogado empresarial no mercado financeiro e de capitais [1].

O advogado ou a advogada empresarial, quando tem sua atuação voltada para o mercado financeiro, realiza um grande leque de funções essenciais. Sua prática jurídica está enraizada no mundo concreto, pois cada ato seu tem uma leitura prévia dos efeitos financeiros correlatos. Afinal, o profissional da área está sempre questionando como pode gerar mais segurança e mais impacto em sua atuação. Sua atividade contribui fundamentalmente com a eficiência de diferentes setores da economia. [2]

Estará sempre muito envolvido em projetos de investimento e modelos financeiros, em volta dos quais desenvolverá negociações e estruturas legais que forneçam segurança e previsibilidade. Sobre projetos de investimento, não deixe de acessar nosso vídeo e artigo sobre o tema.

Um bom advogado que atue no mercado financeiro e de capitais pode ser a diferença entre uma empresa estagnada e uma em forte crescimento. Utilizar as ferramentas para capitalização de negócios disponíveis no mercado financeiro é algo que requer expertise e estratégia da empresa.

Vamos falar rapidamente sobre o tema, em alguns tópicos:

O que faz o advogado empresarial especializado no mercado financeiro e de capitais?
Competências do advogado empresarial especializado no mercado financeiro e de capitais;
Como é o mercado da advocacia empresarial especializada no mercado financeiro e de capitais?
A eficiência proporcionada pela advocacia empresarial especializada no mercado financeiro e de capitais.

O QUE FAZ O ADVOGADO EMPRESARIAL ESPECIALIZADO NO MERCADO FINANCEIRO E DE CAPITAIS?

Afinal, o que faz o advogado empresarial especializado no mercado financeiro e de capitais?

A prática da advocacia do setor é desenvolvida por profissionais de altíssimo nível, muitos dos quais com formação fora do país. O advogado empresarial que atua no mercado financeiro e de capitais desenvolverá tarefas como:

Emissões públicas de empresas, de forma a captar recursos no mercado;
Projetos de capitalização de empreendimentos, se envolvendo, por exemplo, na análise de risco e de viabilidade;
Criação de fundos de investimento para levantar recursos de investidores;
Análise de oportunidades e risco de operações;
Grandes operações de fusões e aquisições, que requeiram veículos para sua capitalização;
Consultoria em estruturas financeiras e negociações em recuperações judiciais e falências e;
Modelagem de produtos financeiros em geral.

A prática da advocacia da área financeira é bem focada no efeito de sua atividade, pois sua prestação de serviços será atrelada à percepção de resultados. Por isso, o profissional do setor terá uma visão mais pragmática em termos de formulação de estratégias. [3]

Já falei aqui o quanto uma formação financeira faz toda a diferença para o advogado empresarial. Quando estamos falando da estruturação de veículos financeiros e formulação de estratégias de negócios de grande porte, isso é ainda mais verdadeiro. Por isso, o profissional deste setor precisa de um conjunto de competências muito específicas.

COMPETÊNCIAS DO ADVOGADO EMPRESARIAL ESPECIALIZADO NO MERCADO FINANCEIRO E DE CAPITAIS

Vou falar um pouco sobre as competências do advogado empresarial especializado no mercado financeiro e de capitais. Ele precisa de algumas ferramentas em seu cinto de utilidades (sim, sou cringe) para fazer uso delas, sempre que as circunstâncias o levarem a isso.

BASE JURÍDICA DE ALTO NÍVEL

O profissional do direito especializado no mercado financeiro e de capitais precisará de uma base jurídica de alto nível. Eu já nem falo em atualização do profissional do direito, pois esse é o tipo de profissão que requer estudo contínuo. E não é um estudo de atualização, mas sim um desenvolvimento ininterrupto de novas capacidades e potencialidades, fora estudar novas leis, jurisprudências e autores da área.

O profissional do setor muitas vezes se envolverá em projetos de extrema complexidade e será responsável por diversas análises distintas. Portanto, é essencial que o advogado seja extremamente competente e saiba transitar entre diferentes áreas com desenvoltura.

INGLÊS

Muitos instrumentos financeiros, bem como modelos de demonstrativos e estruturas de negócios possuem alguma base na língua inglesa [4]. Por isso, a prática da advocacia empresarial no mercado financeiro envolve a compreensão destes institutos. Muitos deles foram implementados no país bem antes da existência de qualquer regulamentação local.

Isso acontece, pois costumamos usar modelos de negócios e instrumentos que funcionem e que sejam da prática internacional. Assim, nos debruçamos nestas fontes, que são muitas vezes também em inglês. O advogado empresarial, para lidar com tudo isso, precisará de profundo conhecimento da língua e desenvoltura para negociar com players internacionais.

DIREITO BANCÁRIO E COMPREENSÃO DOS INSTRUMENTOS FINANCEIROS

A formação em direito bancário e uma compreensão específica dos instrumentos financeiros e dos meios através dos quais eles podem beneficiar empresas é a base jurídica específica da área. Ela vai capacitar o advogado empresarial atuante no mercado financeiro e de capitais para instrumentalizar seus conhecimentos na elevação de eficiências de empresas, investimentos e projetos em geral.

Ele vai por exemplo, poder:

ajudar a criar um derivativo para tornar uma operação mais segura;
desenvolver um fundo de investimento para captar investidores para determinada empresa ou projeto específico dentro dela, como a construção de uma nova fábrica ou um novo hotel e;
modelar e negociar um contrato de hedge que cubra variações cambiais no decorrer do cumprimento de uma obrigação que seja pautada em moeda estrangeira.

MATEMÁTICA FINANCEIRA

Para entender a razão dos instrumentos financeiros que ele vai modelar o advogado empresarial do setor precisa ter boa proficiência em matemática financeira. Isso desafia a percepção geral de que o advogado não é exatamente um adepto natural das ciências exatas.

O fato é que a matemática financeira é essencial para que o advogado empresarial atue com desenvoltura na criação e compreensão de modelos matemáticos para os veículos financeiros. Afinal, eles serão a razão subjacente da formulação dos instrumentos e veículos que o profissional criará ao longo da sua carreira.

CONTABILIDADE

A contabilidade, meus amigos e minhas amigas, é uma linguagem que possui um vocabulário especialmente direcionado para transmitir a história financeira das organizações [5]. Por isso, é algo que a meu ver todo profissional que atua no direito empresarial deve ter alguma noção. Para o advogado que atua no mercado financeiro e de capitais isso se torna mais essencial ainda.

GESTÃO

Entender um pouco de gestão pode ser muito interessante para o profissional do direito. Ao estruturar operações e modelar negócios financeiros, o advogado da área se envolve muito com as necessidades das empresas. Essas necessidades e dinâmicas são melhor compreendidas com uma base em gestão de processos.

Administração ou gestão, meus amigos e minhas amigas, é importante para todos, pois ajuda a tornar atividades menos onerosas e geralmente desempenhadas em menos tempo. A prática da advocacia empresarial consultiva está sempre voltada para questões do mundo concreto das empresas e todo trabalho é um procedimento que deve ser realizado programaticamente, de forma organizada. É isso que a gestão faz por você.

COMO É O MERCADO DA ADVOCACIA EMPRESARIAL ESPECIALIZADA NO MERCADO FINANCEIRO E DE CAPITAIS?

Como é o mercado da advocacia empresarial especializada no mercado financeiro e de capitais?

O profissional se envolverá em funções legais dentro do contexto do mercado financeiro, podendo atuar, por exemplo:

em gestoras de investimento;
em órgãos reguladores;
em fintechs;
em empresas privadas de médio e grande porte e;
em escritórios de advocacia que atuem assessorando empresas privadas em sua interação com o mercado.

O setor da advocacia empresarial especializada no mercado financeiro e de capitais está em amplo crescimento. A empresa brasileira tem se tornado cada vez mais proficiente em seu entendimento de finanças e, com um cenário mais estável em termos de juros, os riscos ficam consideravelmente mais baixos.

Além disso, estamos vivendo um crescimento em termos de operações de IPOs no Brasil. IPO é um termo que vem da expressão inglesa initial public offering, o que se traduz como oferta pública inicial. Isso ocorre quando uma empresa abre seu capital no mercado, oferecendo participação acionária através de uma emissão pública de ações, pela primeira vez.

Essa e outras formas de levantar recursos são muito utilizadas em todo o mundo e o Brasil tem criado cada vez mais expertise no assunto. Para que tudo ocorra bem, é essencial a participação de advogados empresariais especializados no mercado financeiro e de capitais. Por isso, a tendência é que cada vez mais profissionais seja requisitados no futuro próximo.

A EFICIÊNCIA PROPORCIONADA PELA ADVOCACIA EMPRESARIAL ESPECIALIZADA NO MERCADO FINANCEIRO E DE CAPITAIS

Vou falar um pouco sobre a eficiência proporcionada pela advocacia empresarial especializada no mercado financeiro e de capitais.

Uma equipe proficiente vai ajudar em diversos sentidos, inclusive evitando que a empresa realize operações que não sejam recomendadas ou que possuam riscos muito elevados, explicando suas razões. O objetivo, sempre, é assessorar focando na realização de negócios eficientes, buscando reduzir riscos, que devem ser bem identificados e delimitados.

É importante frisar que essa noção de contabilidade e de matemática do profissional do setor vai fundamentar todas as soluções da prática da advocacia empresarial de alto nível. O advogado corporativo que entende de finanças vai sempre pensar no efeito prático e real de cada alternativa existente, em cada situação em que empregar seus conhecimentos. Por isso, ele vai viver sempre no mundo concreto, se tornando muitas vezes um consultor para o dia-a-dia de várias empresas, atuando no nível estratégico dos negócios.

A empresa moderna, afinal, tem percebido cada vez mais que ela precisa de eficiência em suas operações financeiras e tributárias. Cada trabalho deve ser analisado com muito cuidado e zelo, pois são as minúcias que muitas vezes reduzem riscos e custos de operações. Esse aumento de eficiências é, em geral, a diferença de uma empresa falida para uma empresa de sucesso.

ADVOCACIA COM BASE DE CONHECIMENTO FINANCEIRO

A prática da advocacia é diferente quando o advogado empresarial atua com alguma base de conhecimento financeiro. O valor de qualquer bem ou atividade tem uma realidade temporal que, quando desconhecida, deixa de ser computada no desenvolvimento de uma estratégia para o caso concreto.

Esse entendimento será muito enriquecido pela prática, através da qual o profissional se envolverá com a estruturação de diversos negócios ao longo da carreira, em setores diferentes. Todas as suas soluções, baseadas na lei e nas boas práticas, deverão ter um elemento financeiro, que fundamentará a opção por determinada alternativa, ao invés de outra. Afinal de contas, o papel do profissional da advocacia empresarial é sempre gerar lucros, eficiências e boas práticas para a empresa moderna.

ADVOCACIA EMPRESARIAL E MODELO DE NEGÓCIOS

A advocacia empresarial no mercado financeiro e de capitais acaba se tornando uma excelente formação para atuação como conselheiro estratégico de empresas em modelos de negócios.

A boa prática de um escritório sólido de advocacia faz com que o profissional aprenda, constantemente, sobre estratégia e riscos de uma escolha na história da empresa. Pesar riscos e benefícios, quando assessoramos empresas na condução de seus negócios, é extremamente revelador. O advogado assiste e acompanha diversos movimentos relevantes de empresas diferentes e todos estes trabalhos formam uma certa sabedoria. Esta sabedoria permite enxergar padrões, mesmo que em mercados diferentes, que tendem a ser mais eficientes, seguros e de maior probabilidade de sucesso.

Por isso, o advogado empresarial que atua no mercado financeiro e de capitais é muito contratado para assessorar o desenvolvimento de modelos de negócios. Ele vai projetar a estrutura legal da operação buscando otimizar as finanças resultantes, analisando cada aspecto e elo do negócio. [6]

1 Gostaria de citar e recomendar aqui excelente vídeo do Chico Mussnich no Projeto Vinculum, acessível em [ https://www.youtube.com/watch?v=LwwXBPGQTqo ].

2 Em razão da importância da atividade, pouco compreendida, resolvemos criar o presente artigo dobre o advogado empresarial no mercado financeiro e de capitais.

3 A prática do advogado no mercado financeiro e de capitais envolve sempre encontrar uma solução mais vantajosa, de forma a deixar uma determinada operação mais eficiente. Riscos e benefícios estarão sempre na balança para gerar impactos positivos no caixa da empresa.

4 Para dar alguns exemplos: hedge, built to suit, dip financing, credit default swap e litigation financing.

5 Ver HORNGREN, Charles T., em Accounting for management, control Englewood Cliffs, NJ: Prentice-Hall, 1974.

6 Aliás, pensar em modelos é funcional não apenas no âmbito da matemática financeira. A atuação do advogado empresarial no mercado financeiro e de capitais sempre envolve o conceito de criar hipóteses.

MINI CLIPS ARTIGO:

A EFICIÊNCIA PROPORCIONADA PELA ADVOCACIA EMPRESARIAL ESPECIALIZADA NO MERCADO FINANCEIRO E DE CAPITAIS
Mauricio Hernandez Perez
19 outubro, 2022
COMO É O MERCADO DA ADVOCACIA EMPRESARIAL ESPECIALIZADA NO MERCADO FINANCEIRO E DE CAPITAIS?
Mauricio Hernandez Perez
19 outubro, 2022
COMPETÊNCIAS DO ADVOGADO EMPRESARIAL ESPECIALIZADO NO MERCADO FINANCEIRO E DE CAPITAIS
Mauricio Hernandez Perez
19 outubro, 2022
O QUE FAZ O ADVOGADO EMPRESARIAL ESPECIALIZADO NO MERCADO FINANCEIRO E DE CAPITAIS?
Mauricio Hernandez Perez
18 outubro, 2022

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Causas e apuração de haveres na dissolução parcial da sociedade empresária | Hernandez Perez Advocacia Empresarial

28 out CAUSAS E APURAÇÃO DE HAVERES NA DISSOLUÇÃO PARCIAL DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA

Posted at 15:16hin advocacia criativa, Advocacia Empresarial, advocacia online, advogado corporativo, Advogado do mercado financeiro, advogado do mercado financeiro e de capitais, advogado online, consultoria jurídica empresarial, CONTRATOS EMPRESARIAIS, direito comercial, direito empresarial, direito societário, NEGOCIAÇÃO EMPRESARIAL, parceria empresarial by Mauricio Hernandez Perez

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Olá, meu nome é Mauricio Hernandez e hoje vou falar sobre causas e apuração de haveres na dissolução parcial da sociedade empresária.

Muitas vezes, um ou mais sócios deixam o quadro societário de uma empresa, gerando o que conhecemos na prática da advocacia especializada como dissolução parcial da sociedade empresária. Essas ocorrências, que devem ser acompanhadas por uma reestruturação do quadro societário, são sempre fundamentadas por causas bem específicas, que vamos abordar de forma resumida.

Como meio eficiente de realizar essa retirada, de maneira justa e equilibrada para todas as partes, o advogado empresarial providencia o que se conhece por apuração de haveres. Esse procedimento deve ser desenvolvido com absoluta clareza, de modo a fornecer segurança para as partes. Um dos maiores valores que o profissional do direito oferece para a atividade empresarial é a clareza, que por sua vez reduz o risco de problemas em qualquer circunstância. Isso não é diferente no tema enfrentado hoje.

Muitos são os casos de dissoluções de sociedades mal elaboradas ou sequer realizadas que tiveram que ser encaminhadas para a apreciação do Poder Judiciário [1]. Todo empresário e investidor vai preferir evitar caminhos de risco e alto custo para si e para sua empresa. Nesse contexto, é sempre melhor realizar procedimentos sólidos nos passos da atividade empresarial, ainda mais em movimentos entre sócios. Não dá para minimizar a importância de um escritório de advocacia especializado em direito societário para conduzir a realização deste gênero de operação.

Portanto, vamos falar hoje em dois tópicos, dentro do tema da dissolução parcial da sociedade empresária [2]:

causas e;
apuração de haveres.

CAUSAS DA DISSOLUÇÃO PARCIAL DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA

Vamos falar agora sobre as possíveis causas da dissolução parcial da sociedade empresária (identificada pelo Código Civil como resolução da sociedade em relação a um sócio) [3].

As causas de dissolução parcial não se aplicam a todas as sociedades contratuais. Uma limitada pode se sujeitar, em seu contrato, a uma regência supletiva da Lei de sociedades anônimas, só podendo ser parcialmente dissolvida via retirada motivada ou expulsão.

Acontece bastante de a dissolução parcial da sociedade derivar de conflitos entre sócios, de forma que ela seja usada como mecanismo de revidar, por alguma razão. É importante frisar que um litígio sai caro para todos e organizar um diálogo rumo a uma solução é essencial para lidar com o assunto de forma eficiente. O papel do advogado empresarial, no caso, é tentar mostrar que, por trás da visão turva gerada por frustrações na relação entre sócios ou envolvidos, há uma solução ao alcance. O diálogo, aliado a uma mediação bem conduzida, pode gerar economias incríveis para todos [4]. Além disso, eles vão poder virar a página de um assunto que tem também um custo emocional. Em determinada situação, perder um pouco, em relação ao que se entende por justo, mas conseguir ter um assunto por resolvido, pode ser libertador.

Gente, eu já aprendi faz tempo que buscar uma resolução pacífica de conflitos de meus clientes empresários e investidores é sempre melhor. Afinal, um problema que se resolve hoje com 100 mil reais pode formar uma tempestade de um milhão em alguns anos para uma das partes. [5]

O empresário eficiente quer resolver as questões pendentes e focar sua atenção no que gera lucro, pois é assim que realiza suas conquistas. Neste contexto, o papel do advogado empresarial é garantir que ele esteja ganhando dinheiro, sempre, sem perder sua atenção com besteiras. Muitas vezes, isso se alcança com um acordo bem feito, que possa compor a satisfação dos interesses envolvidos com inteligência.

É comum chegarem ao meu escritório sócios de empresas querendo entender mais detalhes em relação às causas de dissolução parcial de sociedade. Então, achei por bem falar de cada uma delas nesse vídeo. Mesmo assim, vou só explicar por alto e, claro, cada caso é um caso que deve ser analisado com profundidade. Por isso, não deixe de procurar um escritório de advocacia empresarial especializado em direito societário para assessorar a dissolução parcial da sua empresa.

VONTADE DOS SÓCIOS

A dissolução parcial da sociedade pode se dar pela vontade dos sócios (ver art. 1.029 do Código Civil). Eles terão realizado algum gênero de deliberação, decidindo, conjuntamente, pela saída de um ou mais sócios. Quando isso acontece, os envolvidos, em acordo, realizam uma dissolução parcial, na qual:

O sócio que esteja saindo da sociedade se identifique como satisfeito com um acordo de saída, onde, por exemplo, recebe determinado valor por sua participação societária e;
Os sócios que permanecem se mostram satisfeitos com este acordo também, concordando com a eventual retribuição do exemplo.

Este, meus amigos e minhas amigas, não é muitas vezes um acordo fácil de se alcançar. O cenário ideal é que o procedimento seja realizado de forma clara entre partes bem informadas. Fornecer este serviço é o papel do escritório de advocacia empresarial que atue na área de direito societário.

MORTE DE SÓCIO

Uma outra causa de dissolução parcial de sociedade é a morte de sócio. Seus sucessores, sejam herdeiros ou legatários, não terão obrigação alguma de ingressar na sociedade.

Com o falecimento ocorrerá a liquidação da quota correspondente, a menos que:

O contrato dispuser o tema de forma diferente, ou seja, caso exista alguma previsão específica estabelecida para o caso no contrato social [6] ;
Se os sócios remanescentes – que são os demais, fora o falecido – decidirem por dissolver a sociedade por completo [7] (no caso, por exemplo, de não quererem mais seguir com determinado negócio sem o sócio falecido), ou;
Por acordo realizado com os herdeiros, seja regulada a substituição do sócio falecido [8].

O herdeiro ou herdeiros poderão, então, requerer a dissolução parcial da sociedade da qual o falecido era integrante. Assim, receberão o valor correspondente ao da participação societária. Agora, caso os sucessores desejem fazer parte da sociedade, será necessário que não haja oposição de nenhum sócio, no caso de ser uma chamada “sociedade de pessoas”.

Sociedade de pessoas ocorre quando os sócios têm o direito contratual de vetar o ingresso de estranho ao quadro de sócios. Ela é diferente da chamada sociedade de capital, que é quando o princípio da livre circulabilidade da participação societária está em pleno vigor. Não há, no caso, possibilidade de vetar um novo sócio.

Aqui temos muita incidência de litígios, pois é comum que sócios remanescentes se neguem a realizar a apuração de haveres em prol dos herdeiros do falecido. O ideal, sempre, é evitar o custo de tempo e recursos com um litígio, alcançando um acordo. Uma mediação realizada por advogado especializado em direito societário, escolhido pelas partes, muitas vezes acaba com os impasses, pois é um procedimento bem linear de se realizar [9].

RETIRADA DE SÓCIO

A retirada de sócio é um direito que ele tem, passível de ser acionado a qualquer tempo, caso a sociedade seja de prazo indeterminado. Neste caso, o sócio pode notificar os demais de sua retirada, dando prazo de 60 dias para a realização da alteração contratual.

Caso a sociedade seja de prazo determinado de duração, o sócio só poderá exercer o direito de retirada:

comprovando a ocorrência de justa causa, sempre realizada em juízo ou;
no caso de sociedade limitada, não concordar com alteração contratual, incorporação ou fusão que tenha sido aprovada por maioria, realizando a operação por via judicial ou extrajudicial.

EXCLUSÃO DE SÓCIO

A exclusão de sócio é outra causa de dissolução parcial de sociedade, podendo ser operada de forma judicial ou extrajudicial, que é quando fazemos aquele acordo bem amarrado.

Caso seja hipótese de sócio remisso – quando não está realizando contribuições estabelecidas no contrato social –, é possível realizar de forma extrajudicial [10].

Se a exclusão tem por motivo uma falta grave do sócio, cometida no cumprimento de suas obrigações ou por incapacidade superveniente, a exclusão será necessariamente pela via judicial [11].

Se a exclusão for motivada pela prática de atos graves por sócios minoritários, provocando risco para a continuidade da empresa, sendo uma sociedade limitada e havendo previsão contratual, poderá ser realizada extrajudicialmente. Para isso, será necessária uma deliberação em assembleia, seguida de formalização por alteração contratual. Se o contrato for omisso sobre o tema, só se dará de forma judicial (conforme artigo 1.085 do Código Civil).

FALÊNCIA DE SÓCIO

Outra causa de dissolução parcial da sociedade é a falência de um sócio (art. 1.030, § único, do Código Civil). A apuração de haveres do sócio declarado falido será endereçada, no caso, ao pagamento da massa, tendo em vista a satisfação do interesse dos credores. Ou seja, será identificado o valor financeiro correspondente à participação do sócio falido por sua participação e este pagamento será devido à massa.

LIQUIDAÇÃO DE QUOTA A PEDIDO DE CREDOR DE SÓCIO

Pode também ocorrer a liquidação de participação societária a pedido de credor de um sócio, em execução judicial, à falta de outros bens. O valor deverá ser então apurado em balanço patrimonial especial (conforme art. 1.031), devendo ser depositado em dinheiro, no juízo da execução, até noventa dias após a liquidação [12]. Ou seja, a sociedade deverá promover a liquidação da participação societária do sócio executado, transferindo os valores dessa liquidação para a satisfação do crédito.

APURAÇÃO DE HAVERES NA DISSOLUÇÃO PARCIAL DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA

Vou falar um pouco sobre a apuração de haveres na dissolução parcial da sociedade empresária. Estabelecida a dissolução parcial, se segue a apuração de haveres, com a mobilização financeira do que é de direito do sócio, em relação ao valor atual da sociedade. Ou seja, será definido o valor patrimonial da participação societária, de forma que não estamos falando aqui de valor nominal ou de mercado. Essa apuração de haveres pode ocorrer judicial ou extrajudicialmente.

Em geral, a resolução mais eficiente para os sócios será alguma forma de mediação ou arbitragem quanto ao valor da participação, posto que este será necessariamente quantificado.

Neste contexto, é muito importante o diálogo ativo, em busca de caminhos para um consenso [13]. Uma mediação ou arbitragem pode ser essencial para que as partes não se vejam envolvidas em um conflito duradouro que pode trazer altos prejuízos para todos. O litígio deve ser a última opção, mas muitas vezes basta que seja a opção de uma das partes para que todos tenham que seguir por este caminho. E aí um problema que envolve um determinado valor em risco hoje se torna um problema de 3 a 10 vezes maior em algum tempo. Para este problema serão trazidos juízes, desembargadores, analistas, peritos judiciais, oficiais de justiça, advogados das partes e todo um aparato administrativo que será custeado por todos. Além disso, os valores serão atualizados com juros que correrão durante o debate judicial.

O fato é que a definição do valor de uma empresa não é uma ciência exata, mas existem formas relativamente seguras de avaliação e precificação. Empresas e profissionais especializados desenvolvem uma análise bem profunda e com segurança, utilizando estruturas já difundidas na prática de mercado. Essa análise de valor é comumente chamada de avaliação ou valuation.

O pagamento dos haveres do sócio precisa estar adequado à proteção do patrimônio da sociedade, sendo importante frisar a vedação ao enriquecimento sem causa. Ou seja, as partes precisam receber sua participação sobre o valor exato da empresa, havendo, portanto, um crédito a satisfazer. Neste contexto, é privilegiada a manutenção da atividade empresarial, bem como o resguardo dos direitos de eventuais credores.

O RITO PROCESSUAL DA APURAÇÃO DE HAVERES

A dissolução parcial da sociedade realizada em juízo tem o rito processual da apuração de haveres. O magistrado, na condução da apuração [14]:

fixará a data da resolução da sociedade;
definirá o critério de apuração dos haveres à vista do disposto no contrato social; e
nomeará o perito.

O juiz observará o que for eventualmente previsto no contrato social sobre o pagamento destes haveres. Sendo necessária a realização de perícia, a nomeação do perito recairá preferencialmente sobre especialista em avaliação de sociedades (conforme artigo 606, §único, do Código de Processo Civil).

APURAÇÃO DE HAVERES VIA ACORDO

O melhor dos mundos é a apuração de haveres via acordo entre sócios e/ou outras partes envolvidas. Digo isso, pois é muito comum que não haja acordo sobre o valor da empresa. Tem sócio que nem quer discutir sobre pagar nada para aquele que está se desligando, por exemplo. Aqueles amigos de velha data, que sempre trabalharam juntos, muitas vezes viram opositores ferozes, quando a carteira vai para o meio da relação.

No entanto, mesmo os sócios mais antagônicos podem entender a eficiência de contratar uma perícia externa para avaliar a empresa e lidar com o conflito, de maneira programática. Seguir pelo caminho judicial para avaliar a empresa é fazer a mesma coisa, mas trazendo para o debate todo um aparato público. Isso elevará os custos do problema e o tempo de resolução de uma simples dissolução societária, o que em geral faz brotar diversos outros problemas para todos!

O advogado empresarial especializado em direito societário lida com muitas dissoluções em sua carreira e vai sempre buscar conduzir todas as partes pelo caminho mais eficiente. Fornecer clareza e confiança no procedimento pode ser um desafio, pois é muito comum que um dos sócios simplesmente se negue a conversar.

COMO REALIZAR A APURAÇÃO DE HAVERES?

Mas afinal, como realizar a apuração de haveres? Como identificar o valor certo da participação na empresa? [15] [16]

O valor da participação será o valor econômico, contemplando ativos e passivos, tangíveis e intangíveis, bem como a capacidade da empresa gerar renda para seus sócios. Há, neste sentido, uma análise das perspectivas da atividade empresarial dentro desta precificação, que tem uma base no chamado “fundo de comércio” formado. E isso é natural, pois envolve o retorno econômico do investimento do sócio no desenvolvimento daquela sociedade que, afinal, gerou um valor.

É comum, para a análise do valor da empresa (muito rotineira em projetos de investimento), usar por base o indicador EBITDA. EBITDA é a sigla em inglês para Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization. Em tradução livre, significa lucros antes de juros, impostos, depreciação e amortização. O valor é identificado e se avalia a empresa utilizando um múltiplo desse indicador.

Outra abordagem é o fluxo de caixa descontado. Em linhas gerais, será desenvolvida uma projeção de fluxo de caixa livre da empresa, com uma taxa de desconto da oportunidade.

Estes são alguns dos critérios, mas cada empresa tem uma complexidade e história que são próprias, demandando uma análise especialmente desenvolvida para ela. Pensemos numa startup que passou anos em desenvolvimento e acabou de registrar uma patente testada que pode ser negociada em todo o mundo, com alto impacto de mercado. Ela não gera recursos ainda, de forma que a análise do valor de mercado desta empresa pode ser muito desafiante pois há uma potencialidade possivelmente difícil de precificar.

Agora, o valor de mercado de uma empresa pode estar muito nos olhos de um adquirente. Por exemplo, uma empresa do setor de transportes que opera em São Paulo, Espírito Santo e Minas Gerais vai comprar uma empresa de transportes que só opera no Rio de Janeiro. A aquisição de uma empresa menor por uma maior é uma ótima estratégia de ampliar o mercado de um negócio. Por isso, a pequena empresa do Rio de Janeiro pode ser valiosa para a grande. Pode ser mais valiosa para a grande empresa do que seria, digamos, para alguém que não é da área e quer ingressar agora, através da compra da empresa.

Então, o que eu quero dizer é que a avaliação de uma empresa tem essas flutuações e a apuração de haveres vai buscar um valor de mercado aproximado. O foco, aqui, é tornar a situação justa para todos os envolvidos, pacificando os interesses em meio à dissolução parcial.

SAÍDA DE UM SÓCIO COM A ENTRADA DE OUTRO

Certas sociedades empresariais voltadas para a prestação de serviços, como pequenos hospitais ou clínicas, costumam negociar a saída de um sócio com a entrada de outro. Dessa forma, a saída de um sócio é financiada pelo ingresso de um novo sócio na empresa, que adquire essa participação. Isso tende a simplificar o caso (simplicidade tende a tornar a solução mais facilmente aceitável e o escritório de advocacia empresarial especializado em direito societário persegue essas opções).

Em todas essas situações, é muito importante o envolvimento de um escritório de advocacia empresarial. Ele terá uma equipe já formada para o desenvolvimento de um trabalho de excelência, através de um procedimento claro que possa ser acompanhado e compreendido pelos sócios, herdeiros, credores e/ou terceiros envolvidos.

MINI CLIPs DO ARTIGO:

1 Por isso, achamos muito importante desenvolver esse artigo, para os clientes da Hernandez Perez Advocacia Empresarial, sobre as causas e apuração de haveres na dissolução parcial da sociedade empresária.

2 Usamos como referência para o artigo Causas e Apuração de Haveres na Dissolução Parcial da Sociedade Empresária: (1) a obra coordenada por Marcelo Barbosa Sacramone e Marcelo Guedes Nunes, Direito Societário e recuperação de empresas (Indaiatuba, SP: Editora Foco, 2021) especificamente o artigo da Tatiana Adoglio, Evolução histórica da apuração de haveres – do valor contábil ao valor econômico; (2) o livro do Sérgio Gabriel, com coordenação de Darlan Barroso e Marco Antônio Araújo Júnior, Prática Empresarial (São Paulo: SaraivaJur, 2022) e; (3) o Manual de Direito Comercial, do Fábio Ulhoa Coelho (com edição da Thomson Reuters Brasil, São Paulo, 2022).

3 Conforme título da seção V, onde constam os artigos 1.028 a 1.032 do Código Civil.

4 Resolvemos criar esse artigo sobre causas e apuração de haveres na dissolução parcial da sociedade empresária, pois são temas tratados em certa continuidade pelos sócios de uma empresa. Constatada uma causa de dissolução parcial da sociedade, é necessário em seguida proceder à apuração de haveres. É muitas vezes difícil, para os sócios, lidar com esse momento, mas é preciso enfrentar a situação de forma programática.

5 Considero importante para a advocacia empresarial dar mais atenção para a possibilidade de acordos, pois muitas vezes não dedicam tanta atenção à negociação. No caso do material de hoje, sobre causas e apuração de haveres na dissolução parcial da sociedade empresária, esse é um ponto essencial. Litígios podem trazer grandes problemas para a empresa e os sócios, se não houver cuidado, podendo ensejar uma recuperação judicial ou mesmo falência.

6 Código Civil, art. 1.028, I.

7 Código Civil, art. 1.028, II.

8 Código Civil, art. 1.028, III.

9 Um gestor, sócio ou empresário que analisar o tema causas e apuração de haveres na dissolução parcial da sociedade empresária, certamente estará preocupado com os riscos. Para mitiga-los, de forma programática, não deixe de contratar um escritório de advocacia empresarial especializado em direito societário. Ele vai oferecer clareza e estrutura para a negociação e operação entre sócios, herdeiros, legatários e interessados.

10 Conforme art. 1.004 do Código Civil.

11 Ver artigo 1.030 do Código Civil.

12 Art. 1.026, § único, Código Civil.

13 Nada mais importante quando os sócios estão discutindo aspectos relativos a causas e apuração de haveres na dissolução parcial da sociedade empresária.

14 Na forma do artigo 604 do Código de Processo Civil.

15 O artigo 606 do Código de Processo Civil informa: “Em caso de omissão do contrato social, o juiz definirá, como critério de apuração de haveres, o valor patrimonial apurado em balanço de determinação, tomando-se por referência a data da resolução e avaliando-se bens e direitos do ativo, tangíveis e intangíveis, a preço de saída, além do passivo também a ser apurado de igual forma.” A expressão preço de saída, utilizada no artigo, se refere a preço de mercado, que é quanto alcançaria, hipoteticamente, caso a participação fosse negociada no mercado.

16 Enquanto o Código de Processo Civil fala em balanço de determinação, o artigo 1.031 do Código Civil fala na realização de balanço especial. Este é um ponto importante, pois os balanços contábeis ordinários não são ideais para a avaliação da empresa, posto que não computam bens intangíveis. Eles obviamente podem ser instrumentos para a análise, mas não definem em si o valor da empresa no mercado.

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Estratégia ou Plano de recuperação judicial? | Hernandez Perez Advocacia Empresarial

02 set ESTRATÉGIA OU PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Posted at 13:48hin advocacia criativa, Advocacia Empresarial, advocacia online, advogado corporativo, advogado online, consultoria jurídica empresarial, CONTRATOS EMPRESARIAIS, direito comercial, direito empresarial, NEGOCIAÇÃO EMPRESARIAL, parceria empresarial by Mauricio Hernandez Perez

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Olá, meu nome é Mauricio Hernandez e vou abordar qual é o projeto certo a se realizar, se é estratégia ou plano de recuperação judicial [1]? Para quem não conhece esse setor, o plano de recuperação judicial é desenvolvido por equipes extremamente especializadas no tema. Com ele, é possível traçar um caminho mais ou menos previsível de retomada da empresa no mercado, honrando com as responsabilidades em aberto.

Embora o termo usado na Lei 11.101/05 seja “plano de recuperação judicial”, o certo é fazer mais do que isso, tanto pela empresa, quanto pelos credores. Vou explicar com detalhes a razão de ser essencial criar uma estratégia de recuperação judicial para mudar os rumos do negócio no mercado.

Mas o que é de fato retirar uma empresa de uma crise e qual a razão de fazermos isso através de uma estratégia e não de um plano? Vou usar como base o trabalho do Roger L. Martin, que é uma referência internacional em estratégia empresarial, já tendo prestado consultoria para empresas como Procter & Gamble, Lego e Ford [2].

E gente, não estou falando de planejamento estratégico, que é uma expressão que simplesmente mistura duas coisas diferentes. Ter vários planos é legal, mas sem uma estratégia que os coordene, você provavelmente estará encaminhando sua empresa em recuperação judicial para a falência.

Aliás, é comum que a empresa precise da recuperação judicial em razão de possuir diversos planos, mas sem nenhuma estratégia que os justifiquem ou coordenem.

Vamos falar sobre o tema em alguns tópicos:

O que é estratégia no contexto empresarial;
Por que o foco em planejamento na recuperação judicial;
Um exemplo de estratégia empresarial e;
Estratégia de recuperação judicial.

O QUE É ESTRATÉGIA NO CONTEXTO EMPRESARIAL?

Mas afinal, o que é estratégia no contexto empresarial? Vamos falar um pouco sobre isso, principalmente no que for vinculado ao desenvolvimento de planos de recuperação judicial, que é o foco de hoje. O serviço de recuperação de empresas em crise, meus amigos e amigas, não é um esporte para os fracos e cada detalhe separa o bom profissional do excelente. O advogado empresarial e na verdade qualquer profissional do setor privado precisam entender o que é estratégia, de fato, com profundidade.

O termo estratégia vem do grego stratēgia (στρατηγία), que é a arte do líder de tropa, o ofício do general ou comandante [3].

Em termos empresariais: Estratégia é um conjunto integrado de escolhas que posicionam a empresa em um campo de atuação ou mercado bem definido, de uma forma que ela saia ganhando.

Por isso, estratégia vem sempre com uma teoria por trás, que fundamenta as suas razões e decisões. Afinal, você tem que ter uma razão para buscar se posicionar em um campo de atuação, ao invés de em outro. Ou seja, como estar naquele plano de atuação fará com que sua empresa atenda melhor determinado mercado consumidor e qual é o efeito prático esperado desse posicionamento?

Esta teoria, formada por um conjunto de hipóteses e entendimentos, precisa ser coerente e realizável, de modo que a estratégia encontre eco ou tração no mercado. Tração de mercado é quando a empresa supre com eficiência os desejos e vontades de determinado setor, o que se traduz em lucratividade, necessária para recuperar a empresa.

O advogado especializado na área de recuperação judicial vai precisar de muita clareza no desenvolvimento de uma estratégia empresarial delineada para o plano de recuperação de cada negócio.

PLANO NÃO REQUER COERÊNCIA

É importante colocar que, por si só, um plano não requer coerência com a realidade ou com a estratégia da empresa, constituído apenas por metas objetivas a realizar. Por isso, é tão mais fácil e confortável simplesmente estabelecer algumas realizações a se cumprir, sem que precisem compor um projeto organizado de sucesso nos negócios.

Neste sentido que é muito comum, durante o desenvolvimento do plano de recuperação judicial, a equipe especializada perceber que cada setor da empresa quer algo diferente. Então, por exemplo:

o setor de produção quer construir uma nova planta industrial ou comprar um novo maquinário, com foco em reduzir custos e ganhar competitividade e;
o setor de marketing quer criar uma nova marca, de forma a lançar uma linha de produtos para um setor diferente, que ampliará o mercado consumidor da empresa.

Ou seja, é bem normal que, quando a equipe especializada no desenvolvimento do plano de recuperação judicial chega em cena, já exista uma lista de planos ou projetos de curto prazo. Essa lista não necessariamente tem uma coerência interna ou uma estratégia que apresente uma forma estruturada pela qual ela vai recuperar a empresa e evitar a falência. São projetos separados ou paralelos que muitas vezes não são baseados no mercado e suas tendências.

A questão é que a empresa recuperanda não existe no vácuo, não é? Por isso, um trabalho completo de recuperação judicial de uma empresa requer uma abordagem muito profunda de cenário. Você quer criar uma sinfonia e não apenas entoar uma nota e para isso muito trabalho deverá ser feito.

POR QUE O FOCO EM PLANEJAMENTO NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL ?

Se é com uma estratégia que empresas conseguem delinear um caminho de retomada financeira, por que o foco em planejamento na recuperação judicial é tão comum?

Uma empresa em crise precisa mudar, de alguma maneira e com consistência, seu modelo de trabalho, pois não é fazendo a mesma coisa que alcançamos resultados diferentes. Ou seja, é muitas vezes necessário um investimento em mudar de caminho, um redirecionamento de esforços. A situação financeira não está boa e por esta razão a empresa entrou em recuperação judicial, de forma que ela precisa de uma mudança paradigmática de rumo. [4]

Para essa mudança ser efetivada, o advogado empresarial e a equipe especializada em recuperação judicial saberão que precisam desenvolver uma estratégia e não um plano de recuperação judicial [5]

UM PLANO TENDE A SER MAIS CONFORTÁVEL

Obviamente, um plano tende a ser mais confortável para o gestor e para as equipes envolvidas. Estou falando do pessoal que está ali, no dia-a-dia, lidando com o stress da crise, buscando manter a empresa e os empregos envolvidos enquanto avaliam indicadores chave. Para você que é gestor, esse não é um período fácil!

E qual é a razão dos planos serem mais confortáveis? Eles vão ter mais relação com os recursos que você vai empregar neles. Então, por exemplo, você vai construir uma nova planta industrial, comprar um maquinário melhor ou mesmo criar uma nova marca. Estas são coisas que estão na esfera do custo dos negócios.

Mas quem controla os custos? Quem é o consumidor de seus custos. Você, gestor, é o consumidor de seus custos. Você que decide:

qual escritório vai alugar;
quantas pessoas vai ter trabalhando na empresa;
que matéria-prima vai comprar e em qual quantidade e;
qual maquinário vai adquirir.

Mas por que essas escolhas são mais confortáveis? Por que você controla os fatores envolvidos em um plano [6]! Você decide aspectos que são objetivamente realizáveis e os coloca em um papel.

ESTRATÉGIA DEPENDE DE RESULTADOS QUE NÃO CONTROLAMOS

Na estratégia, por outro lado, tudo depende de resultados que não controlamos e premissas em relação às quais não temos como ter certeza [7]. Ela busca uma evolução competitiva que, no caso de uma recuperação judicial, retire a empresa da situação de risco econômico e financeiro na qual se encontra.

Isso envolve consumidores que queiram seus produtos ou serviços o suficiente para pagar por eles e com margens de lucro que sejam saudáveis para o negócio. E essa vontade tem que ser a tal ponto que seja alcançada não só a lucratividade, mas em volume que permita pagar os passivos em aberto. Este é o objetivo imediato da recuperação judicial, mas no médio e longo prazo você quer ressignificar a empresa, para que seu futuro seja brilhante!

O complicado é que você, empresário ou gestor, não controla o seu consumidor. São os consumidores que decidem o que fazer com o tempo e com os seus recursos. O empresário, os gestores, a equipe especializada na análise de viabilidade ou no plano de recuperação judicial, portanto, não possuem controle sobre a demanda do mercado [8].

Isso quer dizer que a equipe especializada precisa formatar uma estratégia, que conterá uma ou mais hipóteses. Estas hipóteses vão dizer algo do tipo: Isso é o que acreditamos que irá acontecer. Nós não podemos provar e não podemos garantir o resultado, mas é o que queremos que aconteça e é o que acreditamos que acontecerá em razão destes indicadores.

É MUITO MAIS FÁCIL FAZER UM PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Por isso, é muito mais fácil fazer um simples plano de recuperação judicial. É muito mais simples não criar uma teoria que fundamente uma estratégia, que alicerce seus projetos de retomada. Você vai simplesmente dizer que vai criar uma planta industrial e muitos clientes vão surgir com essa economia de escala. Ou talvez você vai investir em mais gente no setor comercial e essas pessoas vão vender mais e tudo vai ficar muito bem, obrigado.

Mas você quer criar uma estratégia e não um plano de recuperação judicial, de forma a mudar os rumos do negócio estruturalmente [9]. Os credores da empresa muito provavelmente vão receber menos do que lhes era devido, em razão da recuperação. Então, a recuperanda precisa se esforçar para demonstrar para estes credores que criou uma estratégia sólida para arcar com suas obrigações. Eles vão receber menos, de forma que querem segurança sobre este valor e sobre o prazo de pagamento. Um projeto sólido é fundamental para a aprovação do plano de recuperação judicial e isso nunca foi tão importante quanto agora, que temos a possibilidade do plano alternativo.

UM EXEMPLO DE ESTRATÉGIA EMPRESARIAL

Não vou falar de casos de clientes, já que ninguém gosta de um advogado que fala demais, mas resolvi apresentar um exemplo de estratégia empresarial fornecido pelo Roger Martin. [10]

Tinha uma minúscula empresa de transporte aéreo do Texas, chamada Southwest, que criou um foco muito objetivo em um resultado. Eles tinham uma teoria, de que precisavam na verdade concorrer com um preço um pouco superior ao de uma passagem de ônibus.

Na época, todas as empresas aéreas dos EUA utilizavam sistema hub and spoke [11], que é uma forma de otimização de topologia de transportes. Nela, há uma estrutura de encaminhamento de passageiros entre hubs centrais para sua redistribuição ao destino final. A Southwest então passou a só voar de ponto a ponto, pois as aeronaves não ficariam muito tempo paradas com a reorganização de passageiros. Afinal, a empresa só ganhava dinheiro com os aviões em voo. Resolveu utilizar apenas aviões 737s, de forma que todas as plataformas de acesso tivessem um padrão único, a tripulação um treinamento único e os sistemas possuíssem uniformidade. Além disso, não haveria alimentação dentro do voo, pois iriam se especializar em trajetos curtos. Não aceitariam agenciamento por agentes de viagens, incentivando reservas apenas na plataforma da empresa, de forma a ficar mais barato para todos.

A estratégia da Southwest foi ter um custo substancialmente menor do que todas as concorrentes, permitindo a entrega de um serviço a um preço muito menor. Como ela tinha uma estratégia para ter sucesso no setor, ela cresceu cada vez mais, até se tornar a empresa que transporta mais milhagem de passageiros dos EUA.

As concorrentes só estavam concorrendo para participar no mercado, analisando apenas como fazer esta ou aquela coisa mais barata ou este ou aquele atendimento melhor. A Sowthwest chegou com um modelo para lidar com as dificuldades do setor como um todo, criando uma estratégia para suceder no mercado. Ela teve que criar uma teoria, supondo coisas diferentes sobre o setor, mas havia uma estratégia sólida ao fundo que a levou ao sucesso.

ESTRATÉGIA DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Mas quais perguntas serão efetivamente respondidas em uma estratégia de recuperação judicial e como esta metodologia engrandece o plano previsto no art. 53, da Lei 11.101/05? Estratégia é uma questão de escolha [12] e a gestão da empresa precisa estar preparada para, junto da equipe especializada, enfrentar a difícil tarefa à frente.

A primeira análise certamente se debruçará sobre as razões da crise, tanto diretas quanto indiretas. Elas vão ajudar a alimentar as premissas que formarão a estratégia de retomada.

A recuperanda precisa assumir a tarefa de utilizar esta oportunidade que o mercado está fornecendo para mudar suas perspectivas futuras. Seguindo o trabalho do dr. Roger Martin, citado no início deste vídeo, vamos precisar, dentro de um modelo coerente de estratégia, responder algumas perguntas.

QUAL É A ASPIRAÇÃO DE VITÓRIA DA EMPRESA?

Qual é a aspiração de vitória da empresa, ou seja, como deve parecer o sucesso? Para definir as aspirações da recuperação judicial, é essencial refletir sobre o mercado no qual a empresa está, de forma a entender melhor seus consumidores e concorrentes. Muito empresário ou gestor vai falar sobre a linha de produtos ou serviços que a recuperanda disponibiliza no mercado. No entanto, o essencial é entender o valor subjacente ao que a empresa oferece.

EM QUE MERCADO ELA VAI CONCORRER?

Em que mercado ela vai concorrer? Aqui se identifica a dimensão de onde a empresa concorrerá, especificamente, seja ao nível geográfico, de segmento de indústria, de consumidores, produtos, etc. Não é possível criar uma estratégia sem a escolha de onde será o campo no qual concorrer, pois se tudo é uma prioridade, é em razão de, na verdade, nada ser uma prioridade. Tente aqui encontrar espaços no mercado onde a empresa pode investir a partir de direções inesperadas, nas linhas de menor resistência [13].

COMO TERÁ SUCESSO?

Como terá sucesso? Vamos definir aqui o que a empresa fará para vencer naquele mercado que ela escolheu competir. Em uma percepção mais ampla, será muitas vezes uma escolha entre ser o player que oferece o custo baixo ou algum tipo de elemento diferenciador. Líderes de mercado em custo podem se basear em fornecedores, design, produção, distribuição, entre outros. Líderes em diferencial podem basear um custo premium em sua marca, qualidade ou um tipo específico de serviço, por exemplo. Não há uma resposta única nem certa para cada situação, mas cada abordagem deverá ser extremamente fiel ao modelo adotado. O ponto mais importante é o como surpreender ou agradar os clientes do mercado no qual a empresa decidiu investir.

QUE CAPACIDADES A EMPRESA UTILIZARÁ?

Que capacidades a empresa utilizará? Ou seja, quais capacidades são necessárias para empregar o modelo de estratégia escolhido no mercado identificado pela empresa como o mais adequado para se concorrer? Podemos aqui desenvolver um mapa visual sistemático das atividades mais importantes que deverão ser desenvolvidas com regularidade. Este mapa deve se mostrar realizável, distintivo e defensável, quanto à viabilização do sucesso da empresa recuperanda. Com a identificação destas potencialidades necessárias, a empresa saberá aplicar recursos no que é realmente importante. Poderá ter que treinar pessoal, desenvolver alguma capacidade, investir em recursos ou sistemas adicionais, entre outros.

QUE SISTEMAS DE GESTÃO SERÃO EMPREGADOS?

Que sistemas de gestão serão empregados? Este é um ponto muitas vezes deixado de lado e isso é natural. Para quem não conhece esse esporte de tirar empresas da crise, é um tal de apagar incêndio que realmente é difícil ter tempo para tudo. Por isso, muitas vezes a gestão formula uma estratégia e então divulga os pontos centrais para o resto da empresa, esperando ação rápida e bem definida. No entanto, para formar as capacidades necessárias para ter sucesso, ela precisa de sistemas que as viabilizem e as mantenham, sem complicar, dentro do possível, a dinâmica de trabalho. Esses sistemas precisam ser constantemente trabalhados, seja para que melhorem, seja para que a gestão possa avaliar a concretude das capacidades necessárias. Os sistemas vão medir também como a empresa está na realização dos objetivos definidos, dentro do cronograma estabelecido. São eles que vão fundamentar alterações estratégicas que se mostrem necessárias no percurso de recuperação da empresa.

MINI CLIPs DO ARTIGO:

1 Sei que o artigo 53, da Lei 11.101/05, está sob a Seção III, cujo título é Do Plano de Recuperação Judicial.

2 E Vamos usar como referência trabalhos de um dos maiores estudiosos de estratégia do mundo, colhidos em dois conteúdos distintos: (1) o livro de MARTIN, Roger L. e LAFLEY, Alan G., Playing to win : how strategy really works, publicado pela Harvard Business Review Press, em Boston, Massachusetts, EUA e; (2) o vídeo da Harvard Business Review, apresentado pelo próprio Roger Martin, que foi reitor da Escola de Gestão da Universidade de Toronto (https://www.youtube.com/watch?v=iuYlGRnC7J8 ). Recomendo o vídeo para todos, mas recomendo muito o livro. Acredito que o advogado empresarial terá muito a ganhar ao entender melhor o tema da estratégia.

3 Ver em [ https://en.wikipedia.org/wiki/Strategy ].

4 O advogado empresarial especializado em recuperação judicial precisará de um profundo entendimento do mercado. O fato é que sua prática no setor o fará se envolver com diversas empresas diferentes, de setores distintos, em momentos de crise.

5 E daí a ideia deste artigo: Estratégia ou plano de recuperação judicial.

6 O advogado ou a advogada que sejam especializados em recuperação judicial saberão que as perguntas difíceis deverão ser feitas e o projeto certo deve ser apresentado. É com ele que se evita a falência.

7 O profissional especializado em direito da empresa deve ser, antes de qualquer coisa, um estrategista. Ele não trabalha para perder, mas sim para trazer sucesso para seus clientes.

8 Essa percepção está no cerne do trabalho especializado de desenvolvimento de um plano de recuperação judicial ou de uma análise de viabilidade. Suas previsões precisam ser um eco das tendências sociais e macroeconômicas do mercado. O(a) advogado(a) empresarial que atua no setor precisará ser extremamente envolvido em dinâmicas financeiras para poder formar uma estratégia efetiva e que seja demonstrável.

9 A equipe especializada no desenvolvimento do plano de recuperação judicial ou na análise de viabilidade terá muito foco em trazer um novo futuro para a empresa.

10 Referência do vídeo da Harvard Business Review, apresentado pelo próprio Roger Martin, que foi reitor da Escola de Gestão da Universidade de Toronto. Ver em [ https://www.youtube.com/watch?v=iuYlGRnC7J8 ].

11 Ver em [ https://en.wikipedia.org/wiki/Spoke%E2%80%93hub_distribution_paradigm ], acessado em 25/08/22.

12 Cabe ao profissional da advocacia empresarial especializado na área de recuperação judicial ir mais longe do que lhe exigem, muitas vezes, de modo a buscar a excelência.

13 E essa é uma lição muito importante para o advogado empresarial que cria uma estratégia e não plano de recuperação judicial. Nós não queremos investir contra cidades muradas, como o Roger Martin coloca. Nosso foco é encontrar um caminho que seja aparentemente mais seguro e investir nele. Setores muito consolidados que não possamos permear com facilidade podem formar uma estratégia de recuperação judicial que não vai trazer muita confiança e nem muitos resultados práticos.

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