09 jan DOCUMENTOS GERADOS NA NEGOCIAÇÃO

Vou explicar um pouco sobre os documentos que costumam ser gerados na negociação de um contrato empresarial. [10]

Um contrato complexo precisa ser desenhado com muito cuidado, pois um modelo de relação mal projetado pode gerar:

• facilidade no descumprimento;
• impontualidades;
• prejuízos fiscais;
• riscos de imagem para a empresa;
• entre outros.

Por isso, enquanto esse modelo de relação empresarial é definido, as empresas querem já firmar algum tipo de comprometimento uma com a outra. Afinal, existe considerável trabalho sendo realizado para criar aquela relação e todos querem ter certeza de que esse investimento não é em vão. As empresas poderiam estar criando a mesma relação contratual com outro parceiro de negócios, o que representa, de alguma forma, um custo de oportunidade.

Por tudo isso, é comum a assinatura de pré-contratos (o Código Civil regula o pré-contrato nos artigos 462 a 466) ou algum tipo de memorando de entendimento. Esse documento também é conhecido como MOU, sigla em inglês para memorandum of understanding.

As empresas contratantes em uma operação complexa querem, com isso, colocar no papel pontos acerca dos quais se formou um acordo. Desse modo, elas podem deixar esses tópicos para trás e seguir em frente, lidando com outros aspectos da nova relação que se constrói. Esses documentos vão, aos poucos, formalizando a relação, criando cada vez mais comprometimento entre as partes.

A redação desses termos vai comumente buscar protege-las da obrigatoriedade de fechar o contrato definitivo (ver Código Civil, art. 463). Com um pré-contrato bem redigido, a jurisprudência majoritária é no sentido de frustrar tentativa de uma parte que queira impor à outra a formalização do contrato definitivo [11]. Nesse caso, o pré-contrato é desenvolvido justamente para que exista um procedimento programático que leve as empresas a um cenário de formalização definitiva. E gente, isso pode ser uma relação de extrema complexidade, que demande a fixação de diversos critérios que tragam previsibilidade e rentabilidade para ambas.

O papel do advogado empresarial contratualista vai ser prestar consultoria na formação do modelo, aplicando as melhores práticas do mercado. Uma relação empresarial que possua uma estrutura que incentive o desenvolvimento e a inovação pode ser um forte motor de crescimento para os contratantes. O advogado competente vai saber como desenhar e fomentar essa relação de forma eficiente, ligando duas ou mais empresas em um projeto sólido de trabalho.

Além disso, é muitas vezes na fase negocial que a confiança entre as empresas contratantes se solidifica. Por isso, a transparência é tão importante, pois uma solução de alta eficiência depende da nitidez e clareza das informações sobre as quais o modelo da relação se baseia.

O CASO GRUPO PÃO DE AÇÚCAR VS DISCO

Nesse contexto, é relevante lembrar o caso Grupo Pão de Açúcar vs Disco, quando foi debatido extensamente o caráter vinculatório do pré-contrato. Mesmo que o pré-contrato possa não ter caráter vinculatório, está presente nessa fase uma proteção à boa-fé contratual (fixada no artigo 422 do Código Civil).  Ficou consagrado o brilhante voto do Ministro Moreira Alves no processo, cujo link você tem aqui [12]. Ele entendeu que não caberia ao “(…) julgador consagrar o que está por acertar, o que expressamente depende do futuro entendimento e de valoração de dados ainda não colhidos. Se assim se fizer, estará o juiz contratando pelas partes, o que é grosseiro desvio de função e vício insanável do julgamento.” Ou seja, a operação de fusões e aquisições é um procedimento complexo e a formação de seu contrato ocorre em diversas etapas [13]. As partes vão definindo os critérios da contratação e seguindo em frente com o que já acordaram. No entanto, cabe a elas a concordância em relação à formalização do negócio definitivo, não possuindo o judiciário competência para definir critérios que elas mesmas não definiram.

10 O escritório de advocacia empresarial especializado em contratos de alta complexidade possuirá um procedimento padronizado para, de início, mapear a estrutura documental que vislumbra para cada negócio. Esse formato de trabalho constituirá o esqueleto, por assim dizer, do desenvolvimento do contrato empresarial. Quando um negócio complexo é desenvolvido em sede de recuperação judicial, por vezes envolvendo até um player do mercado financeiro, a equipe do escritório de advocacia deve ser excepcional.

11 Posto que, havendo todos os requisitos formalizadores do contrato definitivo no termo preliminar, o juízo pode aplicar o artigo 464 do Código Civil, suprindo a vontade da parte. Neste sentido, ver a jurisprudência do STJ (AgInt no AREsp 798424/RJ – AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL  2015/0263434-7), informando poder ser “(…) necessária a investigação acerca do comportamento das partes ao celebrarem-no, para atestar se o objetivo das negociantes era apenas a de expor meras intenções ou se tinham de fato o objetivo de concretizar o empreendimento relativo.” Disponível em [ https://processo.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=201502634347&dt_publicacao=12/05/2021 ], acessado em 04/11/22.

12 Ver RE 88.716 em [ https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=182517 ], que não poderia faltar em um artigo sobre o desenvolvimento do contrato empresarial, no que se refere à fase pré-contratual. Ressalta o Exmo. Ministro, em verdadeira aula sobre o tema, no direito comparado:

“Como se vê, em síntese, a questão jurídica fundamental que se discute nestes autos é esta: se no curso de negociações, as partes acordam sobre os elementos essenciais do contrato, deixando, porém, para momento posterior (o da celebração do contrato definitivo), a solução de questões relativas a elementos acidentais, e reduzem tudo isso a escrito, esse documento caracteriza um contrato preliminar (e, portanto, obrigatório para ambas), ou não passa, mesmo no que diz respeito aos pontos principais já considerados irretratáveis, de mera minuta (punctuação), sem o caráter vinculante de contrato preliminar, e, conseqüentemente, insusceptível de adjudicação compulsória? Essa questão é largamente examinada na doutrina estrangeira, havendo, a propósito, três correntes de opinião: (a) aquela segundo a qual o contrato – preliminar ou definitivo – só se aperfeiçoa quando as partes estão de acordo com todos os pontos do contrato, sem distinção entre elementos essenciais e acidentais; (b) a pela qual o contrato – preliminar ou definitivo – se perfaz com a concordância, apenas, sobre os elementos essenciais dele, salvo se elas se reservarem, para ulteriores tratativas, sobre os elementos acidentais; e (c) aquela de acordo com a qual o contrato – preliminar ou definitivo – se reputa celebrado no momento em que as partes acordam sobre os pontos essenciais, ainda que se tenham reservado para discutir os pontos secundários, pois se não vierem a chegar a acordo sobre estes o juiz o suprirá levando em conta a natureza do negócio. (…) Se, no curso das negociações, concordam com relação a certos pontos e deixam em aberto outros, ainda que em documento escrito, estabeleçam a irretratabilidade quanto aos pontos já acertados e declaram que os demais serão objeto de acordo posterior, o contrato preliminar ou definitivo somente surgirá no momento em que houver a concordância sobre estes, completando-se, assim, o acordo sobre o conteúdo global do contrato. Enquanto esse acordo posterior não ocorrer, continua-se no terreno das tratativas, não sendo permitido, porém, a qualquer das partes, isoladamente, se quiser vir a celebrar o contrato, desrespeitar o acordo sobre os pontos já acertados, e sendo certo, por outro lado, que, no momento em que ocorrer a concordância sobre as cláusulas em discussão, o contrato, independentemente de ratificação do acordo parcial, se reputa aperfeiçoado, vinculando-se as partes ao seu adimplemento.”

13 Ainda nos termos do voto do Ministro Moreira Alves: “Aliás, da simples leitura do documento em causa (deixada de lado a impropriedade do nomen iuris que lhe foi atribuído: “contrato preliminar para compra e venda de ações), verifica-se que se trata, inequivocamente, de um projeto de contrato ou minuta (instrumento que “fixa condições possíveis de compra e venda das ações”), em que se estabelecem pontos já acertados, mas em que se expressam outros a ser determinados posteriormente, “se a compra e venda das referidas ações vier a ser aperfeiçoada”.

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