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Hoje vamos tratar de um tema de muita dificuldade em processos dessa natureza, que é a documentação necessária na recuperação judicial.

Digo que é um assunto complexo, pois organizar a casa no momento da busca pela superação da crise pode ser algo dantesco.

E gente, nossa explicação nesse vídeo não é exaustiva. Existem diversas variáveis possíveis nessa apresentação de documentos, entre inconsistências que precisam ser sanadas e detalhes que devem ser endereçados. Além disso, os muitos detalhes presentes na legislação de recuperação judicial e falências, que todo advogado empresarial deve conhecer de trás para frente.

Por isso, não posso ser mais enfático sobre o quanto é necessário o envolvimento de uma equipe especializada em recuperação judicial, sempre. Buscar reduzir gastos com isso é um risco incrivelmente alto, mas cada gestão vai ter uma leitura diferente das circunstâncias de sua organização ou empresa e de prioridades.

O papel do escritório de advocacia especializado em recuperação judicial é explicar as informações e, com o encaminhamento delas pela administração, buscar o deferimento do processamento.

O que ressalto, antes de começar a falar dos itens e da documentação, é que todo aspecto, apontado em cada item, é essencial para que os encaminhamentos sejam completos. Por exemplo, não encaminhar endereço eletrônico de credor, por mais simples que possa parecer, significa que as informações estarão incompletas. Isso cria o risco de indeferimento do processamento da recuperação judicial ou mesmo de uma determinação de emenda da petição.

DADOS FINANCEIROS

Nesse contexto, como advogado empresarial eu já vi de tudo um pouco na minha prática consultiva. Desde empresa com as finanças em papel de caderno a nenhum histórico de dados financeiros.

Um bom amigo me falou que nem toda organização que possui os dados financeiros desorganizados tem fraude, mas toda organização envolvida em fraudes possui os dados financeiros desorganizados. Por outro lado, se tudo estiver organizado demais, é possível que nesse mato tenha cachorro. Contudo, o objetivo do trabalho do escritório de advocacia não é realizar uma auditoria. O que queremos é apresentar tudo organizado, de modo a mostrar proatividade para o juízo e para o administrador judicial.

Portanto, meus amigos e minhas amigas, o advogado empresarial especializado em recuperação judicial chega nessas organizações com um prazo curto para entregar resultados. Ele vai recomendar a formação de uma equipe proficiente para reduzir gastos e gerar fontes de receita no mais curto espaço de tempo possível. Antes de mais nada, a chave para a retomada da organização em crise é conseguir, ao longo do processo, melhorar seu fluxo de caixa.

PETIÇÃO INICIAL DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

A petição inicial da recuperação judicial[1]vai entregar, nos autos, um corte da realidade da organização em crise. Dessa forma, o juízo e os credores poderão entender o que a levou ao procedimento.

O escritório de advocacia empresarial especializado em recuperação judicial terá muitas informações para organizar, compilando uma explicação clara e fundamentada.

ASSOCIAÇÕES SEM FINS LUCRATIVOS

Defendemos aqui a posição de que associações sem fins lucrativos são partes legítimas para propor recuperação judicial, respeitando, obviamente, as correntes divergentes. Esse entendimento tem se mostrado majoritário em nossa jurisprudência[2] [3], cumpridas determinadas condições. Estou explicando isso, pois existem pequenas variações nos documentos a serem encaminhados.

Existem associações sem fins lucrativos cujas fontes de recursos são, exclusivamente, doações. Nesse caso, a jurisprudência, acertadamente, é contrária à recuperação judicial. Seria estranho, afinal, analisar a viabilidade de uma associação se ela não depende de uma estratégia de mercado, que permita reverter, com alguma previsibilidade, as circunstâncias econômico-financeiras. Ou seja, a associação oferece produtos ou serviços no mercado e recebe, em retorno, contrapartida financeira.

Nesse contexto, muitas associações sem fins lucrativos desempenham atividades econômicas de altíssima complexidade[4], como hospitais, colégios, faculdades e academias. Com isso, criam empregos, recolhem tributos, geram riqueza na sociedade e fomentam intensamente o desenvolvimento do país.

A única diferença é que não distribuem lucros para os associados, algo que empresas com fins lucrativos fazem em relação aos sócios. Assim atuando como as empresas, concorrem no mercado buscando margens operacionais (lucro ou superavitoperacional em relação à atividade), sem as quais não sobreviveriam. Essas margens, na verdade, são reinvestidas na geração de valor social e busca dos objetivos da associação.

Outro ponto é que a Lei 11.101/05 (em seu art. 2º) não coloca as associações entre as organizações em relação às quais a recuperação judicial é vedada. A lei estabelece isso em relação a outros tipos de organizações, mas não menciona a associação sem fins lucrativos, daí a construção judisprudencial.

Lembro que, nos termos da Lei, a recuperação judicial “(…) tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.” Portanto, o objetivo da lei é preservar a função social da organização.

Por tudo isso, para mim, seria estranho vedar às associações a possibilidade de reorganização através da recuperação judicial pela simples diferença de não distribuírem lucros para os sócios.

Caso queira que apresentemos esse tema em mais detalhes, fale nos comentários.

INFORMAÇÕES DEVEM SER PRECISAS

É importante frisar que as informações devem ser precisas, uma vez que declarações falsas poderão submeter sócios controladores e administradores à pena de reclusão de 2 a 4 anos e multa. Estamos falando aqui do crime de indução a erro previsto na Lei 11.101/05, no art. 171[5], mas a lei de recuperações judiciais e falências possui diversos outros crimes específicos que demandam atenção.

O escritório de advocacia empresarial especializado em recuperação judicial vai informar seus clientes desses riscos e buscar recomendar as condutas mais adequadas, em cada situação, sempre.

ORGANIZAR A DOCUMENTAÇÃO NECESSÁRIA NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Mas vamos ao primeiro passo, que é organizar a documentação necessária na recuperação judicial.

Para deixar o mais claro possível, vou começar falando da constatação prévia (artigo 51-A da Lei 11.101/05). Em seguida, abordarei todos os incisos do artigo 51 da Lei 11.101/05, que informa como deve ser instruída a petição inicial. É importante frisar que o descumprimento desses requisitos formais pode acarretar no indeferimento do processamento da recuperação judicial ou mesmo na determinação da emenda da inicial [6].

Além disso, não deixe de checar a plataforma da Hernandez Perez Advocacia Empresarial para ter acesso ao tema com detalhes, pois o vídeo não fala de tudo. Gente, eu sou advogado, o que quer dizer que tudo tem parênteses e notas de rodapé. Se eu falasse de cada norma e cada detalhe, o vídeo teria que ser muito mais longo e complexo e não é esse o propósito desses materiais. Aproveita também e se inscreve no canal, compartilha e clica no sininho para ter acesso a outros temas e colaborar com a produção de novos conteúdos.

CONSTATAÇÃO PRÉVIA NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Para que possamos falar dos requisitos, precisamos explicar sobre a constatação prévia na recuperação judicial (artigo 51-A da Lei 11.101/05).

A constatação prévia é a etapa procedimental que avalia:

  • as condições de funcionamento da empresa e;
  • a regularidade da documentação apresentada.

Nesse contexto, não teria sentido nenhum uma recuperação judicial de organização ou empresa que não gera empregos, não produz bens, serviços ou riquezas e não recolhe tributos. Digamos, por exemplo, que estamos falando de uma pessoa jurídica que, na verdade, é uma pirâmide financeira e que deu seu último suspiro de fraude. Ela não gera riquezas, mas apenas as consome.

Se for identificada a ausência de capacidade da requerente, a petição inicial da recuperação judicial deve ser indeferida, com extinção do processo sem resolução do mérito[7]. O deferimento do procedimento nessas condições acabaria por permitir o uso do instituto para fraudar direitos de credores, sem os benefícios sociais protegidos pela Lei 11.101/05.

Por outro lado, a constatação prévia não deve realizar[8]uma análise de viabilidade, sendo inviável, portanto, o indeferimento do processamento da recuperação judicial por inviabilidade econômica. Isso ocorre, pois tal decisão competirá exclusivamente aos credores da empresa ou associação recuperanda.

I – EXPOSIÇÃO DAS CAUSAS CONCRETAS DA SITUAÇÃO PATRIMONIAL DO DEVEDOR E DAS RAZÕES DA CRISE ECONÔMICO-FINANCEIRA

A exposição das causas concretas da situação patrimonial do devedor e das razões da crise econômico-financeira é a explicação das circunstâncias que levaram a empresa ao endividamento.

Antes de tudo, quando um escritório de advocacia empresarial vai auxiliar na reestruturação de passivos de uma organização, um dos primeiros passos é identificar as causas da crise. Afinal, como as dívidas se formaram? Uma organização, seja empresarial ou não [9], assume dívidas que não consegue pagar pelas mais variadas razões. Entender a raiz de um problema é o primeiro passo para projetar e também avaliar uma solução, por sua vez formalizada no plano de recuperação judicial.

Uma empresa ou associação pode ser economicamente sólida, tendo atuado por muitas décadas com bons resultados, mas se encontrar em dificuldades financeiras. Por exemplo, ela pode ter um vasto patrimônio, igual ou superior aos passivos existentes, mas se encontrar em uma situação de falta de liquidez.

Com base nas circunstâncias que forem apresentadas, os credores vão ler o plano e decidir se ele é ou não viável. Então, até que ponto o desconto estabelecido e o prazo de pagamento são aceitáveis, dentro das circunstâncias explicadas na petição inicial? Se entenderem que não acham viável o cumprimento, por exemplo, poderão rejeitar o plano e apresentar um plano alternativo de recuperação judicial (Lei 11.101/05, art. 6º, §4º).

II – DEMONSTRAÇÕES CONTÁBEIS DOS 3 ÚLTIMOS EXERCÍCIOS SOCIAIS LEVANTADAS ESPECIALMENTE PARA INSTRUIR O PEDIDO

Vou falar das demonstrações contábeis dos 3 últimos exercícios levantadas especialmente para instruir o pedido de recuperação judicial (Lei 11.101/05, art. 51, II). É importante frisar que, caso a organização ou empresa possua apenas dois anos de funcionamento, ela já pode propor recuperação judicial (Lei 11.101/05, art. 48 [10]). No entanto, obviamente não conseguirá apresentar 3 anos de demonstrações contábeis, o que não tem problema. Além disso, precisará apresentar algumas demonstrações produzidas especificamente para o procedimento.

Essas demonstrações representarão o mapa do histórico financeiro da organização empresarial e deverão ser confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas de alguns documentos específicos.

O escritório de advocacia empresarial especializado em recuperação judicial buscará orientar seus clientes a ser bem assessorados por profissionais do setor financeiro no desenvolvimento desses materiais.

BALANÇO PATRIMONIAL

O balanço patrimonial ou BP[11] é um relatório contábil que avalia a estrutura patrimonial e financeira de uma organização ao final de um período[12]. No caso, esse período será o do exercício social. Deverão ser apresentados os balanços patrimoniais dos três últimos exercícios sociais (caso a empresa ou associação exista por 3 anos).

DEMONSTRAÇÃO DE RESULTADOS ACUMULADOS

A demonstração de resultados acumulados[13]pode ser observada na DLPA, que é a Demonstração de Lucros ou Prejuízos Acumulados. Demonstrações dos 3 últimos exercícios deverão ser anexadas à petição inicial da recuperação judicial.

Esse relatório contábil apresenta as variações ocorridas no saldo da conta de Lucros ou Prejuízos Acumulados durante o exercício social da empresa.

Nela será possível compreender:

  • o lucro ou prejuízo líquido durante o período contábil;
  • distribuição de lucros, caso se trate de uma entidade com fins lucrativos;
  • reserva de lucros;
  • a política de retenção de lucros (caso exista) e;
  • os resultados acumulados.

DEMONSTRAÇÃO DO RESULTADO DESDE O ÚLTIMO EXERCÍCIO SOCIAL

A demonstração do resultado desde o último exercício social[14] vai basicamente apresentar uma parcial de demonstração de resultados de um exercício social ainda não encerrado. Nesse contexto, vai ser um relatório contábil de demonstração de resultado, refletindo o período a partir do último exercício social até a propositura da recuperação judicial.

RELATÓRIO GERENCIAL DE FLUXO DE CAIXA E DE SUA PROJEÇÃO

O relatório gerencial de fluxo de caixa e de sua projeção (Lei 11.101, art. 51, II, d) são elementos essenciais para a compreensão das dinâmicas financeiras da organização.

Nesse contexto, a demonstração de fluxo de caixa (DFC) é um relatório contábil que evidencia movimentações ocorridas no caixa, ou equivalentes de caixa da empresa. [15]

Por outro lado, a projeção de fluxo de caixa estará voltada para os cenários futuros da organização ou empresa, permitindo antever possíveis movimentos. Esses dados envolverão, por exemplo, parcelamentos existentes, tanto em termos de entrada, quanto de saída de caixa.

O escritório de advocacia empresarial especializado em recuperação judicial terá profissionais com excelente compreensão dos dados apresentados. As projeções financeiras, em geral, vão apresentar cenários conservadores de evolução do fluxo de caixa, de forma a fornecer segurança do pagamento dos credores.

DESCRIÇÃO DAS SOCIEDADES DE GRUPO SOCIETÁRIO

Outra informação essencial é a descrição das sociedades de eventual grupo societário, de fato ou de direito (Lei 11.101/05, art. 51, II, e).

A descrição pode ser sucinta, mas deverá conter dados suficientes para identificar formalmente a(s) pessoa(s) jurídica(s) envolvidas no grupo. Além disso, é necessário descrever o funcionamento dela(s), bem como a situação econômico/financeira atual[16].

III – RELAÇÃO NOMINAL COMPLETA DOS CREDORES

Certamente um dos elementos mais trabalhosos a preparar para a petição inicial da recuperação judicial é a relação nominal completa dos credores, inclusive aqueles por obrigação de fazer ou de dar.

Essa relação deverá incluir:

  • a indicação do endereço físico e eletrônico de cada credor;
  • a natureza do crédito;
  • sua classificação e;
  • o valor atualizado do crédito, discriminando sua origem, o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente.

Os credores da organização ou empresa devem ser plenamente apresentados, sujeitos (créditos concursais) ou não (créditos extraconcursais) aos efeitos da recuperação judicial. Isso ocorre, pois todos os credores podem apresentar uma objeção à relação apresentada, nos termos do art. 55 da Lei 11.101/05.[17]

É muito comum que a empresa ou associação já possua diferentes representações jurídicas de diferentes escritórios, cada qual especializado em uma área específica, como trabalhista e tributária. Contudo, para a recuperação judicial contratam um escritório de advocacia empresarial especializado na área. Então, se inicia uma força tarefa entre profissionais dos diferentes escritórios:

  • o escritório trabalhista prepara a relação de credores trabalhistas;
  • o escritório da área tributária apresenta os dados necessários de sua competência;
  • e assim por diante.

O objetivo é, sempre, salvar a empresa ou associação e todos costumam se unir em volta desse propósito.

CRÉDITOS CONCURSAIS

Os chamados créditos concursais são os que se submetem à recuperação judicial. Eles serão relacionados em tópico especial, sendo base para a publicação, após eventuais habilitações ou divergências, pelo administrador judicial, da segunda lista de credores [18]. Não havendo novas impugnações, teremos a tão aguardada homologação do quadro geral de credores (art. 14 da Lei 11.101/05).

CLASSIFICAÇÃO DOS CREDORES

Como disse, os créditos concursais são aqueles que se submetem aos efeitos da recuperação judicial e sua inclusão na petição inicial deve organizá-los segundo a classificação dos credores. [19]

Os credores da recuperação judicial são dispostos em quatro classes:

Classe I – titulares de créditos derivados da legislação do trabalho (art. 41, I, Lei 11.101/05). Temos aqui uma construção jurisprudencial que permite limitar em até 150 salários mínimos por credor, para inclusão nessa classe, com referendo da Assembleia Geral de Credores [20].

Classe II – titulares de créditos com garantia real, até o limite do bem gravado (art. 41, II, Lei 11.101/05), como no caso de empréstimos realizados com garantia imobiliária.

Classe III – titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral ou subordinados (art. 41, III, Lei 11.101/05), que basicamente são os credores que não se enquadram nas outras classes. Além disso, incluem-se aqui os que excederem 150 salários mínimos por credor da classe trabalhista (conforme explicado anteriormente).

Classe IV – titulares de créditos enquadrados como microempresa ou empresa de pequeno porte, de forma que seus credores são microempresas ou empresas de pequeno porte.[21]

CRÉDITOS EXTRACONCURSAIS

Existem alguns créditos que são chamados de extraconcursais. Isso quer dizer que não se submeterão aos efeitos da recuperação judicial, sendo pagos com preferência a quaisquer outros que se submetam a ela[22]. Esses créditos deverão ser enumerados em um documento e anexados à petição, muito embora não concorram com os demais (por isso são chamados extraconcursais).

Vou falar quais são os créditos extraconcursais, mas é importante entender que alguns não vão aparecer na petição inicial da recuperação judicial, pois são passivos que surgem após o início dela. Exemplo disso é a remuneração do administrador judicial, que só é devida a partir da recuperação judicial. Outros passivos são considerados apenas por ocasião de uma eventual falência.

Seja como for, coloca-los conjuntamente aqui para que todos possam entender que alguns pagamentos são privilegiados na recuperação, até mesmo para que ela possa funcionar. Sem o pagamento das despesas essenciais para o funcionamento da empresa ou associação, não tem como uma recuperação judicial funcionar, de forma que créditos como esses têm prioridade.[23]

Os créditos extraconcursais são:

  • créditos em dinheiro objeto de restituição (Lei 11.101/05, art. 84, I-C), sendo que essa deverá ser realizada:
    • se a coisa não mais existir ao tempo do pedido de restituição, hipótese em que o requerente receberá o valor da avaliação do bem, ou, no caso de ter ocorrido sua venda, o respectivo preço, em ambos os casos no valor atualizado (Lei 11.101/05, art. 86, I);
    • em relação à importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação (Lei nº 4.728, art. 75, §§ 3º e [24]), desde que o prazo total da operação, inclusive eventuais prorrogações, não exceda o previsto nas normas específicas da autoridade competente (Lei 11.101/05, art. 86, II).
    • dos valores entregues ao devedor pelo contratante de boa-fé na hipótese de revogação ou ineficácia do contrato, em ação revocatória (Lei 11.101/05, art. 86 III c/c art. 136) e;
    • às Fazendas Públicas, relativamente a tributos passíveis de retenção na fonte, de descontos de terceiros ou de sub-rogação e a valores recebidos pelos agentes arrecadadores e não recolhidos aos cofres públicos (Lei 11.101/05, art. 86 IV).
  • créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 meses anteriores à decretação da falência, até o limite de 5 salários mínimos por trabalhador. Esses créditos deverão ser pagos tão logo haja disponibilidade em caixa  (Lei 11.101/05, art. 84, I-A c/c 151);
  • despesas cujo pagamento antecipado seja indispensável à administração da falência[25], inclusive na hipótese de continuação provisória das atividades[26], sendo pagas pelo administrador judicial com os recursos disponíveis em caixa;
  • valor efetivamente entregue ao devedor em recuperação judicial (Lei 11.101, art. 84, I-B) pelo financiador (Seção IV-A do Capítulo III da Lei 11.101/05), se referindo aqui ao chamado financiamento DIP[27];
  • remunerações devidas ao administrador judicial e aos seus auxiliares, reembolsos devidos a membros do Comitê de Credores, e créditos derivados da legislação trabalhista ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a serviços prestados após a decretação da falência (Lei 11.101/05, art. 84, I-D);
  • obrigações resultantes de atos jurídicos válidos praticados durante a recuperação judicial (art. 67 da Lei 11.101/05), ou após a decretação da falência (Lei 11.101/05, art. 84, I-E);
  • quantias fornecidas à massa falida pelos credores (Lei 11.101/05, art. 84, II);
  • despesas com arrecadação, administração, realização do ativo, distribuição do seu produto e custas do processo de falência (Lei 11.101/05, art. 84, III);
  • custas judiciais relativas às ações e às execuções em que a massa falida tenha sido vencida (Lei 11.101/05, art. 84, IV);
  • tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência (respeitada a ordem estabelecida no art. 83, conforme Lei 11.101/05, art. 84,V) e;

Então, como falei, nem todos esses créditos existem no momento da recuperação judicial, mas todos, em tese, não concorrem com os credores submetidos à Lei 11.101/05.

IV – RELAÇÃO INTEGRAL DOS EMPREGADOS, EM QUE CONSTEM AS RESPECTIVAS FUNÇÕES, SALÁRIOS, INDENIZAÇÕES E OUTRAS PARCELAS A QUE TÊM DIREITO COM O CORRESPONDENTE MÊS DE COMPETÊNCIA E A DISCRIMINAÇÃO DOS VALORES PENDENTES DE PAGAMENTO

A relação integral dos empregados, em que constem as respectivas funções, salários, indenizações e outras parcelas a que têm direito, com o correspondente mês de competência, e a discriminação dos valores pendentes de pagamento é outra informação que pode ser desafiadora.

Os pagamentos de funcionários serão conferidos e acompanhados pelo administrador judicial e pelos credores. Por isso, os dados devem ser encaminhados de forma organizada, viabilizando o desempenho dessa função adequadamente. Como sempre digo, a empresa ou associação em recuperação judicial deve buscar oferecer clareza, sempre, até para demonstrar boa-fé.

Aspecto importante: todos os valores de créditos de natureza salarial vencidos nos últimos 3 meses anteriores ao pedido de recuperação, limitado ao valor correspondente a cinco salários mínimos, devem ser pagos em 30 dias a contar do ajuizamento do pedido [28]. Em razão disso, o devedor precisa apresentar uma lista descritiva, separada, especificamente desses créditos. Caso não a apresente já na petição inicial, o juiz deverá expedir determinação nesse sentido, sob pena de indeferimento da inicial (CPC, art 321, §único[29]).[30]Isso ocorre, pois nenhuma empresa ou associação sobrevive sem os seus funcionários e estes não sobrevivem sem sua remuneração.

Eu costumo dizer que toda organização só cresce com mais pessoas. Pessoas dedicadas produzindo produtos ou serviços de qualidade e pessoas que os consomem. Portanto, valorizar o capital humano é algo essencial para qualquer empresa ou associação.

Entretanto, o fato é que um dos maiores riscos da recuperação judicial é o passivo trabalhista. Os valores relativos a salários deverão ser pagos em até 1 ano, de acordo com a previsão no plano de recuperação judicial[31], o que pode ser difícil. No primeiro ano, muitas vezes, a associação ou empresa ainda está reorganizando a casa e é essencial ter criatividade para modelar operações que viabilizem a satisfação desses créditos. Esse prazo de um ano pode, cumpridas determinadas condições, ser estendido para dois anos[32].

V – CERTIDÃO DE REGULARIDADE DO DEVEDOR NO REGISTRO PÚBLICO DE EMPRESAS, O ATO CONSTITUTIVO ATUALIZADO E AS ATAS DE NOMEAÇÃO DOS ATUAIS ADMINISTRADORES

A certidão de regularidade do devedor no Registro Público de Empresas, o ato constitutivo atualizado e as atas de nomeação dos atuais administradores são outros elementos essenciais.

O registro servirá para demonstrar a existência e validade da pessoa jurídica. Além disso, cumprirá com o requisito relativo ao exercício regular por prazo superior a dois anos (Lei 11.101/05, art. 48[33]). Caso não seja demonstrado o requisito de exercício há mais de dois anos, o juiz deverá indeferir a petição inicial[34]e, portanto, o processamento da recuperação judicial.

Uma empresa limitada, por exemplo, terá por ato constitutivo o contrato social, inscrito na Junta Comercial do Estado.

Caso estejamos falando em uma associação sem fins lucrativos, o ato constitutivo será o estatuto e a documentação deverá ser levantada no registro civil de pessoas jurídicas (RCPJ)[35] [36].

As nomeações dos gestores demonstrarão que seus representantes estão regularmente constituídos e que representam a pessoa jurídica de forma adequada.

Se for o caso de requerimento de recuperação judicial de produtor rural, a comprovação será feita por Escrituração Contábil Fiscal (ECF)[37]. A prova do tempo, no caso, será realizada pelo Livro Caixa Digital do Produtor Rural (LCDPR)[38], pela Declaração do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física (DIRPF) e balanço patrimonial.[39] [40]

VI – RELAÇÃO DOS BENS PARTICULARES DOS SÓCIOS CONTROLADORES E DOS ADMINISTRADORES DO DEVEDOR

A relação dos bens particulares dos sócios controladores e dos administradores do devedor é algo que costuma desagradar os gestores, que não querem perder seus bens.

No entanto, é importante entender que, ao longo da recuperação judicial, há sempre uma preocupação dos sócios controladores e administradores desviarem recursos para si. Então, a relação dos bens particulares é um meio de manter um controle dessa evolução no decorrer do processo, atentando para eventual aumento de seus patrimônios em proporção inversa ao empobrecimento da empresa.

Além disso, servirá para aplicar a indisponibilidade dos bens prevista no art. 82, §2º da Lei 11.101/05, que poderá ser decretada de ofício ou mediante requerimento.[41]

Nesse contexto, a informação prestada deverá ser precisa. Informações falsas poderão submeter sócios controladores e administradores à pena de reclusão de 2 a 4 anos e multa. Estamos falando aqui do crime de indução a erro, previsto na lei de recuperação judicial e falência (Lei 11.101/05, no art. 171).[42]

VII – EXTRATOS ATUALIZADOS DAS CONTAS BANCÁRIAS DO DEVEDOR E DE SUAS EVENTUAIS APLICAÇÕES FINANCEIRAS DE QUALQUER MODALIDADE, INCLUSIVE EM FUNDOS DE INVESTIMENTO OU EM BOLSAS DE VALORES EMITIDOS PELAS RESPECTIVAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS

Os extratos atualizados das contas bancárias do devedor e de suas eventuais aplicações financeiras de qualquer modalidade, inclusive em fundos de investimento ou em bolsas de valores, emitidos pelas respectivas instituições financeiras, têm a perspectiva de comprovar fluxos financeiros. Assim, o fluxo de caixa anexado à petição inicial deve ser relacionado, de alguma forma, com as contas da organização.

O administrador judicial poderá ter acesso regular a esses extratos bancários, com o objetivo de acompanhar a evolução da saúde financeira da empresa. O sigilo bancário do devedor que pede recuperação judicial está rompido. O sentido disso é a necessidade de fornecer informações precisas aos interessados no andamento do processo. Nesse contexto, transparência gera confiança não apenas em relação ao juízo e ao administrador judicial, mas também em relação aos credores.

VIII – CERTIDÕES DOS CARTÓRIOS DE PROTESTOS SITUADOS NA COMARCA DO DOMICÍLIO OU DA SEDE DO DEVEDOR E NAQUELAS ONDE POSSUI FILIAL

As certidões dos cartórios de protestos situados na comarca do domicílio ou sede do devedor e naquelas onde possui filial são utilizadas para identificar comprovadamente os protestos enfrentados. Obviamente que a norma não exige que a certidão de protesto seja negativa[43], pois é uma empresa ou associação requerendo recuperação judicial e ela possui passivos.

Nesse caso, o administrador judicial vai procurar relacionar todos os protestos aos credores identificados na petição inicial da recuperação judicial. Então, é essencial que tenhamos uma listagem bem organizada e fidedigna.

IX – RELAÇÃO SUBSCRITA PELO DEVEDOR DE TODAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ARBITRAIS EM QUE ESTE FIGURE COMO PARTE INCLUSIVE AS DE NATUREZA TRABALHISTA COM A ESTIMATIVA DOS RESPECTIVOS VALORES DEMANDADOS

A relação, subscrita pelo devedor, de todas as ações judiciais e procedimentos arbitrais em que este figure como parte, inclusive as de natureza trabalhista, com a estimativa dos respectivos valores demandados, é outro elemento a anexar.

Ou seja, esse é um documento subscrito pelo devedor, através de seu gestor, informando cada ação judicial em que a organização ou empresa figure como parte. É importante frisar que estamos falando de uma estimativa dos valores demandados. Eles serão alterados ao longo do processo de recuperação judicial, de forma a identifica-los com maior precisão.

A convenção de arbitragem, vale ressaltar, não pode ser recusada pelo administrador judicial (Lei 11.101/05, art. 6º, §9º [44]), de forma que ela terá sua eficácia respeitada.

X – RELATÓRIO DETALHADO DO PASSIVO FISCAL

O relatório detalhado do passivo fiscal também comporá o panorama de crise da organização ou empresa.

Muito embora os passivos fiscais não integrarão os modelos de pagamento de credores no plano de recuperação judicial, eles compõem o cenário de obrigações que deverão ser cumpridas.

Portanto, é importante que a análise de viabilidade da recuperação judicial preveja, dentro das projeções dos fluxos de caixa, um modelo de pagamento dos passivos fiscais. Por isso, devem ser informados na petição inicial, sob pena de não superarem com sucesso a constatação prévia, o que pode resultar no indeferimento do processamento.

Sobre a análise de viabilidade na recuperação judicial, confira o material com vídeo disponível em nossa plataforma.

TRANSAÇÃO TRIBUTÁRIA

Lembro aqui que agora temos o instituto da transação tributária, disciplinada pela Lei 13.988/2020 [45]. Caso queira saber mais sobre o instituto, disponibilizamos diversos materiais sobre o tema no nosso canal, além dos artigos com maiores detalhes.

Nesse contexto, dois aspectos importantes:

  1. O  art. 31, II, da Lei 13.988/2020, possibilita a propositura de transação tributária individual aos devedores em recuperação judicial ou extrajudicial.
  2. O art. 25, III, b, da Portaria PGFN 6.757/2022 coloca como irrecuperáveis os créditos de devedores em recuperação judicial ou extrajudicial, o que possibilita os maiores descontos.

A jurisprudência [46]parece apontar para uma pacificação acerca da necessidade de um equacionamento dos passivos fiscais como condição para a homologação do plano de recuperação judicial.[47]

A transação tributária é um excelente caminho, por suas reduções expressivas de multas e juros de mora, viabilizando uma reestruturação completa dos passivos. O escritório de advocacia empresarial especializado em transação tributária será importantíssimo no equacionamento de uma estrutura bem projetada, que se mostre viável para a empresa ou associação.

XI – RELAÇÃO DE BENS E DIREITOS INTEGRANTES DO ATIVO NÃO CIRCULANTE INCLUÍDOS AQUELES NÃO SUJEITOS À RECUPERAÇÃO JUDICIAL ACOMPANHADA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS CELEBRADOS COM OS CREDORES

A relação de bens e direitos integrantes do ativo não circulante, incluídos aqueles não sujeitos à recuperação judicial, acompanhada dos negócios jurídicos celebrados com os credores de que trata o art. 49, § 3º, da Lei 11.101/05 é outra informação a apresentar.[48]

Vamos por partes, começando por diferenciar o que é ativo circulante e não circulante para que todos entendam do que estamos falando.

ATIVO CIRCULANTE

Ativo circulante são todos aqueles bens ou direitos que a empresa ou organização consegue converter em dinheiro em curto prazo, sendo geralmente considerado um ano fiscal.

Ou seja, é um ativo que consegue circular com facilidade, possuindo alta liquidez, sendo bens como matérias-primas, estoque e pagamentos a receber em curto prazo.

ATIVO NÃO CIRCULANTE

Ativo não circulante, por oposição, são bens ou direitos que só poderão ser transformados em dinheiro em um prazo mais longo. Ou seja, geralmente identificado como mais de um ano fiscal ou 12 meses. Nesse caso, seriam itens como maquinários, marcas, patentes ou imóveis.

Os bens que integram o ativo não circulante da empresa ou associação em recuperação judicial não poderão, a princípio, ser vendidos (Lei 11.101/05, art. 66 [49]), com exceção:

  • Dos previamente autorizados por plano de recuperação judicial;
  • Ou se houver autorização judicial, com manifestação prévia do Comitê de Credores.

O escritório de advocacia empresarial especializado em recuperação judicial vai conferir cada negócio jurídico e cada informação encaminhada pela empresa ou associação. É importante frisar que os administradores têm a obrigação de apresentar todas as informações com precisão e clareza, sob pena de eventual incursão nos crimes previstos na lei.


[1]Nesse contexto, o profissional especializado na advocacia empresarial vai iniciar seu trabalho com o art. 319 do CPC, que determina o que deve conter na petição inicial: “Art. 319. A petição inicial indicará: I – o juízo a que é dirigida; II – os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu; III – o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; IV – o pedido com as suas especificações; V – o valor da causa; VI – as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; VII – a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação. § 1º Caso não disponha das informações previstas no inciso II, poderá o autor, na petição inicial, requerer ao juiz diligências necessárias a sua obtenção. § 2º A petição inicial não será indeferida se, a despeito da falta de informações a que se refere o inciso II, for possível a citação do réu. § 3º A petição inicial não será indeferida pelo não atendimento ao disposto no inciso II deste artigo se a obtenção de tais informações tornar impossível ou excessivamente oneroso o acesso à justiça.”

[2] Ao menos em nossa percepção. Ver AREsp 2231281, Rel. Min. Moura Ribeiro. DJe 16/05/2023: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL E RECURSO ESPECIAL MANEJADOS SOB A ÉGIDE DO NCPC. EMPRESARIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. ASSOCIAÇÃO CIVIL. (…) Respeitados tais lindes, sem razão o recorrente. A agravada está formalmente constituída como Associação Civil sem fins lucrativos, formato que assumiu desde a sua criação, há mais de 100 anos, por meio do registro do seu estatuto no Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas, sendo certo também que ao optar pela filantropia, em tese, se afastou do regime jurídico empresarial, em especial, no tocante à insolvência, consoante o artigo 1º, da Lei nº 11.101/2005. Todavia, não se pode negar que desempenha atividade empresária, gerando empregos e exercendo a sua função social, a teor do que dispõem os artigos 966 e 982, ambos do Código Civil: (a) “Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”. (b) “Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais”

[3]Ver AgInt no TP 3654 / RS, Rel. Min. Raul Araújo. DJe 08/04/2022: “AGRAVO INTERNO. TUTELA PROVISÓRIA NO RECURSO ESPECIAL. CONTRACAUTELA. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. ILEGITIMIDADE ATIVA DAS ASSOCIAÇÕES CIVIS SEM FINS LUCRATIVOS. FUMAÇA DO BOM DIREITO RECONHECIDA. PERICULUM IN MORA CARACTERIZADO. PROCESSAMENTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL AUTORIZADO. (…) 2. No âmbito de tutela provisória e, portanto, ainda em juízo precário, reconhece-se que há plausibilidade do direito alegado: legitimidade ativa para apresentar pedido de recuperação judicial das associações civis sem fins lucrativos que tenham finalidade e exerçam atividade econômica. 3. Na espécie, o risco de lesão grave e de difícil reparação também se encontra patente, conforme a descrição da situação emergencial efetivada pelo Administrador Judicial.

[4]Ver Enunciado Administrativo n.534/CJF/STJ, que dispõe: “As associações podem desenvolver atividade econômica, desde que não haja finalidade lucrativa.”

[5]Art. 171. Sonegar ou omitir informações ou prestar informações falsas no processo de falência, de recuperação judicial ou de recuperação extrajudicial, com o fim de induzir a erro o juiz, o Ministério Público, os credores, a assembléia-geral de credores, o Comitê ou o administrador judicial: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.”

[6]Nos termos do art. 51-A, § 4º, da Lei 11.101/05: “O devedor será intimado do resultado da constatação prévia concomitantemente à sua intimação da decisão que deferir ou indeferir o processamento da recuperação judicial, ou que determinar a emenda da petição inicial, e poderá impugná-la mediante interposição do recurso cabível.”

[7] CPC 330, III.

[8] Nos termos do art. 51-A, § 5º, da Lei 11.101/05: “A constatação prévia consistirá, objetivamente, na verificação das reais condições de funcionamento da empresa e da regularidade documental, vedado o indeferimento do processamento da recuperação judicial baseado na análise de viabilidade econômica do devedor.”

[9] Hoje precedentes de recuperação judicial de associações sem fins lucrativos, desde que envolvidas em atividades econômicas.

[10] “Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente:”

[11] Lei 11.101/05, 51, II, a.

[12]Ver em [ https://www.suno.com.br/guias/balanco-patrimonial/].

[13] Lei 11.101/05, art. 51, II, b.

[14] Lei 11.101/05, art. 51, II, c.

[15]Ver [ https://analize.com.br/blog/dfc-demonstrativo-de-fluxo-de-caixa-o-que-e-e-qual-a-sua-importancia-.html#:~:text=O%20Demonstrativo%20de%20Fluxo%20de,investimento%20e%20atividades%20de%20financiamento. ]

[16]Ver BEZERRA FILHO, Manoel Justino, in Lei de Recuperação de Empresas e Falência: Lei 11.101/2005: comentada artigo por artigo / Manoel Justino Bezerra Filho, Adriano Ribeiro Lyra Bezerra, Eronides A. Rodrigues dos Santos, 16ª ed. Ver., atual. e ampl. – São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022, pág 267.

[17] “Art. 55. Qualquer credor poderá manifestar ao juiz sua objeção ao plano de recuperação judicial no prazo de 30 (trinta) dias contado da publicação da relação de credores de que trata o § 2º do art. 7º desta Lei.”

[18] Art. 7º, §2º, da Lei 11.101/05.

[19] Não vou aprofundar em muitos detalhes a classificação dos credores (que é definida pelo art. 41 da Lei 11.101/05): “Art. 41. A assembléia-geral será composta pelas seguintes classes de credores: I – titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho; II – titulares de créditos com garantia real; III – titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral ou subordinados; IV – titulares de créditos enquadrados como microempresa ou empresa de pequeno porte.”

[20]Ver AgInt no REsp 1829166(2019/0223649-2 de 03/09/2020).

[21] Art. 41, IV, Lei 11.101/05.

[22] Art. 84, Lei 11.101/05.

[23]Enquanto escritório de advocacia empresarial do setor de reestruturações e recuperações judiciais, estamos sempre explicando esses aspectos. Por isso, é bom já ter um material pronto sobre o assunto para clientes e parceiros.

[24] “Art. 75. O contrato de câmbio, desde que protestado por oficial competente para o protesto de títulos, constitui instrumento bastante para requerer a ação executiva. (…) § 3º No caso de falência ou concordata, o credor poderá pedir a restituição das importâncias adiantadas, a que se refere o parágrafo anterior. § 4º As importâncias adiantadas na forma do § 2o deste artigo serão destinadas na hipótese de falência, liquidação extrajudicial ou intervenção em instituição financeira, ao pagamento das linhas de crédito comercial que lhes deram origem, nos termos e condições estabelecidos pelo Banco Central do Brasil.”

[25] Lei 11.101/05, art. 84, I-A c/c 150.

[26] Art. 99, XI, Lei 11.101/05.

[27]  Sobre o tema, confira o artigo com vídeo no canal do escritório, além de muitos outros temas da prática do da advocacia empresarial especializada em recuperação judicial.

[28]Ver Lei 11.101/05, art. 54, §1º, c/c art. 151: “art. 54, § 1º O plano não poderá, ainda, prever prazo superior a 30 (trinta) dias para o pagamento, até o limite de 5 (cinco) salários-mínimos por trabalhador, dos créditos de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores ao pedido de recuperação judicial.” “Art. 151. Os créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores à decretação da falência, até o limite de 5 (cinco) salários-mínimos por trabalhador, serão pagos tão logo haja disponibilidade em caixa.”

[29]Art. 321. O juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos arts. 319 e 320 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado. Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial.”

[30] Ver BEZERRA FILHO, Manoel Justino, in Lei de Recuperação de Empresas e Falência: Lei 11.101/2005: comentada artigo por artigo / Manoel Justino Bezerra Filho, Adriano Ribeiro Lyra Bezerra, Eronides A. Rodrigues dos Santos, 16ª ed. Ver., atual. e ampl. – São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022, pág 269.

[31]Ver Lei 11.101/05, art. 54: “Art. 54. O plano de recuperação judicial não poderá prever prazo superior a 1 (um) ano para pagamento dos créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos até a data do pedido de recuperação judicial.”

[32]Ver Lei 11.101/05, art. 54, § 2º: “O prazo estabelecido no caput deste artigo poderá ser estendido em até 2 (dois) anos, se o plano de recuperação judicial atender aos seguintes requisitos, cumulativamente: I – apresentação de garantias julgadas suficientes pelo juiz; II – aprovação pelos credores titulares de créditos derivados da legislação trabalhista ou decorrentes de acidentes de trabalho, na forma do § 2º do art. 45 desta Lei; e III – garantia da integralidade do pagamento dos créditos trabalhistas.”

[33]Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos (…)”

[34]Por falta de interesse processual, nos termos do CPC, art. 485.

[35] Nos termos do art. 114, I, da Lei 6015/73: “Art. 114. No Registro Civil de Pessoas Jurídicas serão inscritos: I – os contratos, os atos constitutivos, o estatuto ou compromissos das sociedades civis, religiosas, pias, morais, científicas ou literárias, bem como o das fundações e das associações de utilidade pública;”

[36]Ver também o conteúdo da ANOREG em [ https://www.anoregpr.org.br/minha-associacao-continua-irregular-sem-registro-onde-legalizo-sua-existencia-cartorio-ou-junta-comercial/].

[37]Ou por meio de obrigação legal de registros contábeis que venha a substituir a ECF, nos termos do art. 48, §2º da Lei 11.101/05.

[38]Ou por meio de obrigação legal de registros contábeis que venha a substituir o LCDPR

[39] Lei 11.101/05, art. 48, §3º.

[40]Importante salientar, ainda os parágrafos 4º e 5º do art. 48: “§ 4º Para efeito do disposto no § 3º deste artigo, no que diz respeito ao período em que não for exigível a entrega do LCDPR, admitir-se-á a entrega do livro-caixa utilizado para a elaboração da DIRPF.  § 5º Para os fins de atendimento ao disposto nos §§ 2º e 3º deste artigo, as informações contábeis relativas a receitas, a bens, a despesas, a custos e a dívidas deverão estar organizadas de acordo com a legislação e com o padrão contábil da legislação correlata vigente, bem como guardar obediência ao regime de competência e de elaboração de balanço patrimonial por contador habilitado.”

[41] Lei 11.101/05, art. 82, §2º: “O juiz poderá, de ofício ou mediante requerimento das partes interessadas, ordenar a indisponibilidade de bens particulares dos réus, em quantidade compatível com o dano provocado, até o julgamento da ação de responsabilização.”

[42]“Art. 171. Sonegar ou omitir informações ou prestar informações falsas no processo de falência, de recuperação judicial ou de recuperação extrajudicial, com o fim de induzir a erro o juiz, o Ministério Público, os credores, a assembléia-geral de credores, o Comitê ou o administrador judicial: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.”

[43] A antiga lei de concordatas exigia.

[44] Lei 11.101/05, art. 6º, §9º – “O processamento da recuperação judicial ou a decretação da falência não autoriza o administrador judicial a recusar a eficácia da convenção de arbitragem, não impedindo ou suspendendo a instauração de procedimento arbitral.”

[45]Alterada pela Lei 14.375/2022, com regulações pela Portaria RFB 247/2022 e pela Portaria PGFN 6.757/2022.

[46]Ver no TJ-SP, AI 2.016.524-72.2022.8.26.0000 , em [ https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/abrirDocumentoEdt.do?origemDocumento=M&nuProcesso=2016524-72.2022.8.26.0000&cdProcesso=RI006R2HI0000&cdForo=990&tpOrigem=2&flOrigem=S&nmAlias=SG5TJ&instanciaProcesso=SG&cdServico=190201&ticket=qGMmVKZGIcOxLeEcjaB5R4rMHyeTp53dH3y5AiFyBRINrSXJvpk16dTa3WS64xI3bUp0NkweIQjvc96JGnNLWWeajKUpAor3L0cCehwjB2Hxj0vkLM5%2Fiwsr94sTKGet4HqdsJFbvF6c%2Fz840IKN1e2mpLXNRq85KXUmsaUMkcxC6zCIZBDRnR7B4yTISqAlmB%2B8yHprZ0PFyHyT1rONEuESMeMmcWIvvPqY9F8NOv4CAEkVcfFsiL2%2BDuAVmRk1jbKe8zdlq7jLyNrqKfsLq4GbLT3rlaqc8lNa5WhMy1JBvACmYkAQTuOjekbslOithU582D9Vr0oWlN9e5Vuc9KNk6bqx6iLwCF5dUe%2B%2BtXCxj3poMzY%2BRDVs4qWFMy56CGDXDlS1NkIt2azqkIC5t9SFQ4DVKCQu%2FgBRBgT%2BNLFz4quSotN2iVFXkL%2FOpjHs].

[47]Temos que refletir que o plano de recuperação judicial, com sua análise de viabilidade, estrutura um projeto de pagamentos futuros dos passivos existentes. É normal que boa parte dos passivos de uma empresa ou associação sejam tributários. Por isso, é importante entender que, para fornecer previsibilidade ao plano de recuperação judicial, é instrumental a definição das condições de satisfação desses passivos.

[48]§ 3º Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4º do art. 6º desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.”

[49] “Art. 66. Após a distribuição do pedido de recuperação judicial, o devedor não poderá alienar ou onerar bens ou direitos de seu ativo não circulante, inclusive para os fins previstos no art. 67 desta Lei, salvo mediante autorização do juiz, depois de ouvido o Comitê de Credores, se houver, com exceção daqueles previamente autorizados no plano de recuperação judicial.”


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Sou Mauricio Hernandez e vou falar de um tema enfrentado pelo escritório de advocacia empresarial especializado, que é a recuperação judicial de empreiteira, construtora ou incorporadora. É um assunto que envolve estruturas de modelagem financeira, direito imobiliário, processual e contratual, além da já complexa recuperação judicial. Não é qualquer advogado empresarial que enfrenta um caso desses de forma eficiente. O escritório vai reunir uma equipe com todas as competências necessárias para atuar com boa técnica e velocidade em todos os desafios que transbordam do início ao fim.

Para tratar de um tema tão denso sem aprofundar demais, mas já aprofundando, vou falar um pouco sobre o mercado imobiliário, dentro da perspectiva da advocacia especializada na área. Afinal, o contexto desse setor tem suas particularidades, estruturas de garantias próprias e toda uma proteção legal do mercado de crédito relacionado.

Vamos tratar da recuperação judicial de empreiteira, construtora ou incorporadora em alguns tópicos:

MERCADO DE EMPREITEIRAS, CONSTRUTORAS OU INCORPORADORAS

Vou falar das peculiaridades do mercado de empreiteiras, construtoras ou incorporadoras para que possamos partir de um entendimento do contexto da recuperação judicial. O escritório de advocacia especializado no mercado imobiliário deve estar sempre atento às dinâmicas do setor, de modo que sua consultoria jurídica seja impecável. Aliás, para um advogado empresarial ser realmente eficiente em qualquer caso, é essencial que ele entenda muito bem os problemas que está buscando solucionar.

O mercado imobiliário gera muito impacto na economia e, portanto, na vida das pessoas, já que é um setor que contrata serviços e compra produtos de vários segmentos diferentes. Nesse contexto, quando temos uma recuperação judicial de empreiteira, construtora ou incorporadora, a tendência é a ocorrência de reflexos econômicos em todo o mercado.

Isso tudo torna ainda mais importante que a recuperação judicial tenha sucesso. Existe um efeito de propagação na crise de uma empresa, ainda mais quando ela é ligada a tantas outras pessoas, físicas e jurídicas. Então, estamos falando de risco para muitas empresas e trabalhadores que estão ansiosos para receber seus créditos.

É bom lembrar que uma falência faz com que o valor devido pela empresa praticamente não seja pago, retornando em média para o mercado apenas 6,1% [1] do valor devido. Isso, meus caros, após cerca de mais de 10 anos. E estamos falando da estatística de São Paulo, onde o tribunal fez um investimento na constituição de varas especializadas. Nesse contexto, é importante entender que os ativos envolvidos em uma empresa, em geral, vão gerar mais recursos em uma atividade produtiva do que fora dela.

CICLO LONGO NO MERCADO DAS EMPREITEIRAS, CONSTRUTORAS OU INCORPORADORAS

Um aspecto central, quando analisamos a recuperação judicial de empreiteira, construtora ou incorporadora é o chamado ciclo longo deste mercado. Essa característica tem sua base no extenso período de tempo necessário para o retorno sobre investimentos no setor. A produção e entrega de novos bens vai desde projeto, aplicação de recursos, obras, até a efetiva venda e apuração de resultados. Esse giro completo pode demorar, a depender do empreendimento, diversos anos. O advogado empresarial especializado em direito imobiliário vai estar sempre organizando a estrutura legal da operação para que tudo ocorra de forma suave e sem contratempos. Previsibilidade e redução de riscos, meus amigos e minhas amigas, são os valores proporcionados pelo escritório de advocacia do setor.

As empreiteiras, construtoras ou incorporadoras que realizam obras públicas acabam tendo um giro de caixa ainda mais lento, em razão dos prazos dos procedimentos licitatórios. Essas operações, quando de grande porte, são processos de contratação pública continuada, devendo ser estruturados com alto grau de eficiência, em relação à distribuição de recursos no tempo.

Além disso, existem leis e normas próprias para procedimentos a nível de autarquias, estados, municípios e governo federal, que são constantemente alteradas. As empresas precisam estar com o compliance bem afiado e o escritório de advocacia empresarial especializado em direito imobiliário entra em cena para avaliar tudo. [2]

No setor privado as normas públicas também são centrais, pois um grande empreendimento pode ser embargado por questões que, à primeira vista, pareçam banais para a gestão. Adequar o projeto e buscar a revisão com velocidade, para que prejuízos maiores não ocorram, é algo central para a sobrevivência da empresa do setor.

Estruturas de negócio com ciclo longo são caracterizadas por alguma concentração de atividades no estágio de preparação. Ela deve ser minuciosa, de forma a reduzir riscos e custos que podem tornar um projeto que tinha tudo para ser um grande sucesso em um tremendo prejuízo. [3]

DISTRATOS NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPREITEIRA, CONSTRUTORA OU INCORPORADORA

Outro aspecto importante, quanto ao risco, são os distratos na recuperação judicial de empreiteira, construtora ou incorporadora. [4]

Distrato é como chamam o que tecnicamente é a “rescisão” do contrato de promessa de compra e venda imobiliária. Em época de crise, o número de distratos sobe, causando preocupação em razão do impacto futuro não previsto no fluxo de caixa da empresa do setor imobiliário. Afinal, imóveis em estoque não pagam fornecedores, mão-de-obra e tributos. Isso o que faz é o dinheiro e qualquer alteração na previsibilidade dos recebimentos tem suas consequências. Sobre o papel do advogado empresarial em operações ligadas ao fluxo de caixa da empresa, acesse nosso material sobre o tema no blog da Hernandez Perez Advocacia Empresarial.

Então, quando um adquirente de imóvel decide realizar uma rescisão do contrato de promessa de compra e venda, isso gera um impacto considerável na saúde financeira da empresa. Investimentos provavelmente já foram realizados contando com os recursos provenientes da operação e tudo isso precisa ser reequacionado para evitar um prejuízo maior.

Portanto, é um setor com demanda intensa de capital de giro e controles que devem ser aplicados a cada projeto e na empresa como um todo. Tais negócios dependem de disponibilidade de caixa para o cumprimento das obrigações e uma excelente equipe para modelar essa engenharia financeira.

Para atenuar os efeitos dos distratos, o escritório de advocacia empresarial especializado em direito do mercado financeiro buscará estruturar a capitalização do empreendimento abordando esses riscos. Toda operação estruturada, quando falamos em construção civil, envolve investimentos em execução ao longo do tempo e distribuição de custos e riscos. Já vi algumas empresas quebrarem com um aporte mal organizado, pelas mais variadas razões. Por isso, é importante ter uma equipe proficiente para evitar prejuízos desnecessários e problemas muito maiores. Afinal, uma boa engenharia financeira, que trate dos desafios de forma programática, se traduz em custos mais baixos de capital e riscos reduzidos.

CAUSAS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPREITEIRA, CONSTRUTORA OU INCORPORADORA

Quais, afinal, costumam ser as causas da recuperação judicial de empreiteira, construtora ou incorporadora?

PERÍODOS DE RETRAÇÃO ECONÔMICA

Nós já tivemos períodos de retração econômica no setor proporcionadas por crise do estado, como em 2013 e 2014. Todos sabemos que o Estado é um grande cliente nesse mercado, realizando obras de infraestrutura e reformas de autarquias e outros órgãos públicos, por exemplo. Havia uma percepção no mercado de que a Caixa Econômica não repassava os valores adequadamente. O DNIT, por exemplo, passou a pagar em 90 a 180 dias. Essa mudança abrupta de modelo de pagamento – coisa que a administração pública faz –, gerou um impacto negativo em todo o mercado.

O poder público, para quem não sabe, rotineiramente realiza mudanças em políticas públicas de forma abrupta e quebra algumas empresas do mercado, de um dia para o outro. Nesse contexto, estabilidade regulatória e previsibilidade são muito importantes para os negócios. Com previsibilidade, você tem as regras do jogo, sabe que elas são funcionais e consegue programar com eficiência sua estrutura operacional, financeira e tributária. Assim, custos caem e toda a economia de um país, estado ou município se tornam mais dinâmicos, favorecendo seu desenvolvimento.

PROBLEMA DE EXECUÇÃO EM UM PROJETO

Uma causa da recuperação judicial de empreiteira, construtora ou incorporadora que já vi bastante é quando temos algum problema de execução em um projeto. Por exemplo, digamos que um empreendimento em Mogi das Cruzes, em SP, teve sua execução suspensa por medida cautelar, em razão do descumprimento de normas ambientais. Como decorrência, as vendas das unidades foram interrompidas, gerando risco para o cumprimento de obrigações de médio prazo da empresa. Por isso, ela passa a ter que injetar mais recursos no projeto. É bem comum que essa empresa inicie um novo projeto para proporcionar caixa dentro desse horizonte de tempo, geralmente um de maior liquidez e baixo risco. Por exemplo, um empreendimento de habitação popular, que tem alta saída no mercado ou uma prestação de serviços de obra. Ela faz isso para suprir a falta do giro do outro negócio que gerou risco em razão da medida cautelar.

CRISE FINANCEIRA PROVOCADA PELO CORONAVÍRUS

Um fator disruptivo que ocorreu recentemente foi a crise financeira provocada pelo coronavírus, que gerou um grande volume de distratos em operações de compra e venda. Isso afetou a previsibilidade de recebimentos de empreiteiras, construtoras e incorporadoras. Consequentemente, veremos muitas recuperações judiciais surgindo a partir de problemas de caixa originados na pandemia [5]. Eventos como esse geram instabilidade financeira e empresas de pequeno e médio porte, sem tanto caixa para esses momentos de risco, são as mais afetadas.

Quando esse tipo de necessidade ocorre, o empresário ou gestor já deve ligar a luz do alerta. Seu negócio está apresentando sinais de instabilidade e caso o cenário econômico traga mais problemas, uma crise irreversível pode eclodir.

Um escritório de advocacia empresarial especializado deve ser contratado para avaliar as oportunidades existentes no contexto específico. Ele analisará a possibilidade de uma recuperação extrajudicial ou judicial e de uma transação tributária para os passivos fiscais, de modo a reverter a situação de crise. A reestruturação de uma empresa é um projeto complexo que envolverá aspectos legais, administrativos e financeiros. Tudo precisa ser orquestrado com precisão e a reestruturação fiscal da empresa, como tem sido chamado esse reequacionamento do passivo tributário, é um elemento chave. Sobre dívida e transação tributária, não deixe de analisar nosso material com vídeo sobre o tema no blog da Hernandez Perez Advocacia Empresarial.

PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPREITEIRA, CONSTRUTORA OU INCORPORADORA

Vamos falar sobre o tema importantíssimo do patrimônio de afetação na recuperação judicial de empreiteira, construtora ou incorporadora. Nesse assunto cabe muita coisa, de modo que vou aqui dar apenas uma explicação por alto no que cabe para o direito falimentar. Quero só dar um panorama para que todo mundo possa entender mais ou menos os riscos e as circunstâncias envolvidas.

Quando uma empresa vai oferecer um imóvel futuro, ou seja, construir para venda, o empresário irá promover o que se conhece por incorporação imobiliária [6] [7] [8] . Essa incorporação, realizada, pode ou não ser submetida ao chamado regime de afetação. Através da afetação, o terreno, suas acessões objeto de incorporação imobiliária e demais bens e direitos a ela vinculados ficarão separados do patrimônio do incorporador. Constituirão, assim, o chamado patrimônio de afetação, destinado à realização da incorporação específica e à entrega das unidades aos respectivos adquirentes [9].

Esse patrimônio de afetação responderá por dívidas e obrigações vinculadas à incorporação respectiva, mas não se comunicará [10]:

  • com os demais bens, direitos e obrigações do patrimônio geral do incorporador e;
  • com outros patrimônios de afetação por ele constituídos.

O incorporador, nesse contexto, vai responder pelos prejuízos que forem causados ao patrimônio de afetação [11].

BENS E DIREITOS INTEGRANTES DO PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO PODERÃO SER OBJETO DE GARANTIA REAL

Agora, os bens e direitos integrantes do patrimônio de afetação [12] poderão ser objeto de garantia real em operação de crédito e isso é muito comum. O resultado desse processo de securitização terá que ser gasto exclusivamente na realização do empreendimento. Sobre o tema, não deixe de ver nosso artigo com vídeoO que é securitização de ativos ou venda de recebíveis”. Essas normas de compliance da atividade, em torno do patrimônio de afetação, servem para resguardar:

A incorporadora que opera com eficiência junto ao mercado financeiro é a que cresce de verdade. Ela sabe o nível de eficiência que precisa para ser competitiva e isso envolve o custo do capital a ser empregado no empreendimento.

Para entender melhor esse contexto, confira o nosso artigo com vídeo Projeto de Investimento e o Papel do Advogado Empresarial. O escritório de advocacia especializado no mercado imobiliário é essencial para o desenvolvimento de empresas modernas e eficientes. Elas preparam o alicerce não apenas da construção civil, mas da estrutura legal e financeira do projeto, tornando os riscos do negócio mais previsíveis.

COMPREI IMÓVEL DE EMPRESA QUE ENTROU EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL OU FALÊNCIA

Mas e se eu comprei um imóvel de empresa que entrou em recuperação judicial ou falência, os credores dessa empresa vão tomar o meu bem?

A lei é pontual ao proteger o patrimônio de afetação dos efeitos da decretação da falência ou insolvência civil. Com isso, o adquirente do imóvel “na planta”, que paga a prazo, estará mais seguro, desde que haja patrimônio de afetação na formatação legal do empreendimento. Por isso, é importante checar a estrutura legal do empreendimento antes de comprar um imóvel na planta. Em geral, a empresa cria uma sociedade de propósito específico (SPE), de forma a ter o empreendimento encapsulado em uma pessoa jurídica isolada dos demais negócios. Essa SPE fica contratualmente ligada aos grupos financiadores, investidores, empreiteiros, entre outros, com uma estrutura independente da incorporadora que coordena o projeto.

INCORPORADORA JOÃO FORTES E O BEM DE AFETAÇÃO NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

É importante falar do julgamento do recurso especial no caso da Incorporadora João Fortes e o bem de afetação na recuperação judicial.

A 3ª Turma do STJ firmou o entendimento de que a sociedade de propósito específico com patrimônio de afetação próprio para determinado empreendimento não se sujeita à recuperação judicia [13] . Isso foi a partir de entendimento, no caso do Grupo Esser [14] , de que o regime criado pela Lei de Incorporações seria incompatível com a recuperação judicial.

Agora, finalizada a incorporação e entregues as unidades para os adquirentes, o saldo eventualmente remanescente da operação será endereçado ao pagamento dos credores da recuperação judicial. Obviamente, apenas na medida do que couber à incorporadora. Ou seja, o patrimônio da SPE pode ser usado para a satisfação dos passivos da recuperação, mas apenas o remanescente, após cumprimento de obrigações e entrega das unidades.

E nem poderia acontecer de outra forma. Isso é feito para dar segurança à atividade de capitalização de empreendimentos imobiliários e aquisição de imóveis na planta. Por isso, o patrimônio de afetação é fundamental e está no dia-a-dia do escritório de advocacia empresarial especializado no mercado imobiliário.

FEZ DISTRATO E A EMPRESA ENTROU EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Gente, e se, desistindo da compra do imóvel, você fez distrato e a empresa entrou em recuperação judicial [15] ? Distrato é como ficou conhecida a rescisão da promessa de compra e venda e é quando o promitente comprador rescinde o contrato, querendo algum dinheiro de volta. A empresa, então, tem que pagar um valor, ficando com uma dívida com a pessoa que fez o distrato. Por isso, esse crédito, ainda não pago, seria sim submetido à recuperação judicial.

Isso pode gerar uma grande insegurança, pois os ativos que entram na recuperação judicial demoram a ser pagos e o são com algum haircut. Haircut é como chamam, nesse mercado, os descontos alcançados na recuperação judicial e uma das grandes razões para empresas buscarem advogados empresariais especializados para reorganizar a casa. Em razão dessas reduções, a pessoa que fez o distrato e teve seu crédito incluso na recuperação judicial tende a receber menos do que receberia de outra forma.

Se o imóvel referido na promessa estava em uma sociedade de propósito específico com patrimônio de afetação, possivelmente a opção de menor risco seria seguir com o negócio.

INEFICÁCIA DE DISTRATO ANTES DE PEDIDO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL

No entanto, temos também jurisprudência pela ineficácia de distrato antes de pedido de recuperação judicial. No caso, o pagamento seria feito em quatro parcelas e a construtora entrou em recuperação judicial em menos de trinta dias do distrato. Uma prova conclusiva foi que na data do distrato a contratante já tinha extraído as certidões necessárias para instruir o pedido de processamento da recuperação judicial. A omissão desse fato rompeu o equilíbrio contratual de forma a provocar a ineficácia do distrato [16].

Portanto, o aspecto central dessa jurisprudência foi a suposta violação da boa-fé, princípio fundamental do direito contratual. Quando a SAB Astúrias Empreendimentos Ltda assinou o distrato, em princípio saberia que estava entrando em recuperação judicial, pois teria até providenciado as certidões que instruíram o pedido. O voto é pontual ao afirmar que toda “(…) e qualquer circunstância de relevância para o conteúdo, para a validade e cumprimento regular deveria ser esclarecida ou informada para que a deliberação fosse tomada com segurança. A SAB omitiu que preparava a recuperação judicial prevista na Lei 11.101/2005 e isso representou a quebra da base objetiva do negócio (distrato).”

Ou seja, cada caso pode ter suas peculiaridades que precisam ser analisadas por um escritório de advocacia que seja especializado na área imobiliária e de recuperação judicial. Mas a princípio, o distrato realizado com alguma antecedência em relação à recuperação judicial de empreiteira, construtora ou incorporadora gera um direito de crédito. Esse ativo entra no processo recuperacional, enquanto crédito inscrito na classe de credores quirografários.

EMPREITEIRA, CONSTRUTORA OU INCORPORADORA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL PODEM PARTICIPAR DE LICITAÇÃO

Outra pergunta frequente é se empreiteira, construtora ou incorporadora em recuperação judicial podem participar de licitação. Gente, essa é uma preocupação do gestor de empresas do setor [17].  E é para ser mesmo, pois estar em recuperação judicial é um estigma. Fornecedores passam a não vender com prazo e as partes contratantes evitam a empresa recuperanda. Por isso, a licitação pública é sempre um mercado a recorrer para fazer um caixa com um bom projeto bem executado.

Em agosto de 2022, a Segunda Turma do STJ reafirmou entendimento de que uma empresa em recuperação judicial pode participar de procedimento licitatório. Segundo o colegiado, o fato de uma empresa se encontrar em recuperação judicial não impossibilita contratar com o Poder Público. [18]

O relator do recurso, ministro Francisco Falcão, observou que a exigência de apresentação de certidão negativa de recuperação judicial precisa ser relativizada a fim de possibilitar a retomada financeira. A empresa precisou demonstrar, no entanto, a sua viabilidade econômica, além de apresentar garantia exigida no edital. Sobre o tema da demonstração de viabilidade econômica na recuperação judicial, acesse nosso artigo com vídeo.

A lei de licitação [19] não exige a certidão negativa de recuperação judicial para a participação de empresas em procedimento licitatório. Além disso, a lei de recuperação judicial e falências também dispensa a apresentação de certidões negativas (Art. 52, I, Lei 11.101/05). Ou seja, exigir condição não prevista em legislação específica seria criar uma dificuldade extra para a empresa que busca sua reestruturação financeira.

TRANSAÇÃO TRIBUTÁRIA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPREITEIRA, CONSTRUTORA OU INCORPORADORA

Como em qualquer caso com passivos fiscais, temos que falar da questão da transação tributária em recuperação judicial de empreiteira, construtora ou incorporadora. [20]

Gente, a recuperação judicial tem seu sucesso dependente de um reequacionamento do passivo fiscal. Por isso, desde o momento em que ela está em andamento deve haver um trabalho intenso para alcançar uma estrutura de pagamento dos tributos em atraso. Nesse contexto, o escritório de advocacia e o setor financeiro da empresa precisam estar muito alinhados, de forma a modelar um trabalho junto às fazendas.

A transação tributária, recentemente regulamentada, tem chance de reduzir passivos em até 70%, com queda de multas e juros em até 100%.

A empresa em recuperação judicial proporciona o grau de irrecuperabilidade dos créditos pela fazenda. Isso se reflete em descontos consideráveis e pode ser essencial para que ela consiga se reorganizar com sucesso.

Nesse sentido, a advocacia tributária especializada deve atuar junto à recuperação judicial, de forma a organizar tudo de maneira planejada. Uma operação de financiamento DIP, com vistas ao pagamento à vista do passivo fiscal pode ser excelente para viabilizar os maiores descontos. A operação estruturada pode modelar a conversão do aporte em participação societária após a recuperação judicial. Para isso, um advogado empresarial especializado no mercado financeiro e de capitais pode ser essencial, gerando enormes economias.

Sobre o financiamento DIP e a advocacia no mercado financeiro e de capitais, veja os materiais com vídeo no blog da Hernandez Perez Advocacia Empresarial.

ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA ESPECIALIZADO NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPREITEIRA, CONSTRUTORA OU INCORPORADORA

Um projeto dessa complexidade requer um escritório de advocacia empresarial especializado em recuperação judicial de empreiteira, construtora ou incorporadora. Isso quer dizer que ele precisa de advogados especialistas, também, em direito imobiliário. Entender o ecossistema de negócios, seus aspectos financeiros, os players envolvidos e a percepção do setor são aspectos essenciais. [21]

Imóveis, geralmente penhorados por varas de diferentes competências em processos de execução, são justamente o produto de uma empresa neste mercado. Portanto, resolver essas penhoras em tempo e viabilizar a aprovação do plano de recuperação judicial com rapidez podem ser divisores de águas.

O fato é que muita gente pode ficar reticente em adquirir imóveis de grupo em recuperação judicial, por mais que expliquem que está tudo bem. Não é igual a comprar uma tv, que você pega na loja na hora e leva para casa. Então, quando a gente não entende alguma coisa, como uma recuperação judicial de empreiteira, incorporadora ou construtora, é melhor seguir com o que entendemos.

Além disso, os fornecedores tendem a entregar insumos apenas com pagamento à vista, pois estão preocupados com a possível falência. Isso tende a gerar mais riscos no caixa da empresa recuperanda.  

O diálogo aberto com fornecedores e parceiros sobre as condições reais e os riscos concretos são aspectos que não podem ser deixados de lado pela empresa. O advogado empresarial, nesse contexto, deve buscar mediar esse diálogo ativo, modelando estruturas contratuais que amenizem as preocupações do mercado. Com isso, a empresa recuperanda terá mais chances de realizar suas atividades da forma mais eficiente possível.

Ou seja, a atuação do escritório de advocacia empresarial não pode apenas ser técnica. Ela deve ter seu objetivo fixo nos efeitos práticos que se desenvolvem no decorrer do litígio. Não adianta a empresa ter seu plano de recuperação aprovado e homologado se ela não sobreviver ao turbilhão de acontecimentos gerados pelo processo.

Esse, meus amigos e minhas amigas, é o trabalho!


1 Informações do Observatório da Insolvência, que podem ser acessadas no site da Associação Brasileira de Jurimetria, disponível em [ https://abj.org.br/cases/3a-fase-observatorio-da-insolvencia/ ], acessado em 05/07/22.

2 Desde o caso da Americanas o tema de compliance está em voga.

3 Como advogados empresariais, vemos no escritório muito prejuízo já ocorrido. Já vi algumas empreiteiras e outras empresas falindo por terem assinado contrato mal elaborado com grupo investidor de má-fé. Já assisti gente querendo comprar um imóvel de valor considerável usando criptomoeda que essas pessoas mesmas criaram. Um caso comum é a proposta de compra de imóvel com um ativo creditório judicial sem trânsito em julgado. No mercado tem de tudo um pouco e muito mais. O desavisado perde tudo e fica sem entender o que aconteceu. Pode parecer brincadeira, mas às vezes a falência está nas vírgulas.

4 O escritório de advocacia empresarial especializado em direito imobiliário estará sempre administrando a ocorrência de distratos. A recorrência deles é algo do setor e é uma das grandes fontes de instabilidade desse mercado.

5 Esse tempo, inclusive, tem a ver com o ciclo longo desse mercado. Todo projeto imobiliário tem que ser detalhadamente desenhado do seu início ao fim e o escritório de advocacia empresarial é central nessa estruturação.

6 Com previsão no art. 28 da Lei 4.591/64.

7 O artigo 31-A é pontual ao explicar o tema do patrimônio de afetação na Lei 4.591/1964: “Art. 31-A. A critério do incorporador, a incorporação poderá ser submetida ao regime da afetação, pelo qual o terreno e as acessões objeto de incorporação imobiliária, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, manter-se-ão apartados do patrimônio do incorporador e constituirão patrimônio de afetação, destinado à consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes. § 1º – O patrimônio de afetação não se comunica com os demais bens, direitos e obrigações do patrimônio geral do incorporador ou de outros patrimônios de afetação por ele constituídos e só responde por dívidas e obrigações vinculadas à incorporação respectiva. § 2º – O incorporador responde pelos prejuízos que causar ao patrimônio de afetação. § 3º – Os bens e direitos integrantes do patrimônio de afetação somente poderão ser objeto de garantia real em operação de crédito cujo produto seja integralmente destinado à consecução da edificação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes. § 4º – No caso de cessão, plena ou fiduciária, de direitos creditórios oriundos da comercialização das unidades imobiliárias componentes da incorporação, o produto da cessão também passará a integrar o patrimônio de afetação, observado o disposto no § 6º. § 5º – As quotas de construção correspondentes a acessões vinculadas a frações ideais serão pagas pelo incorporador até que a responsabilidade pela sua construção tenha sido assumida por terceiros, nos termos da parte final do § 6º do art. 35. § 6º – Os recursos financeiros integrantes do patrimônio de afetação serão utilizados para pagamento ou reembolso das despesas inerentes à incorporação. § 7º – O reembolso do preço de aquisição do terreno somente poderá ser feito quando da alienação das unidades autônomas, na proporção das respectivas frações ideais, considerando-se tão-somente os valores efetivamente recebidos pela alienação. § 8º – Excluem-se do patrimônio de afetação: I – os recursos financeiros que excederem a importância necessária à conclusão da obra (art. 44), considerando-se os valores a receber até sua conclusão e, bem assim, os recursos necessários à quitação de financiamento para a construção, se houver; e II – o valor referente ao preço de alienação da fração ideal de terreno de cada unidade vendida, no caso de incorporação em que a construção seja contratada sob o regime por empreitada (art. 55) ou por administração (art. 58). § 9º – No caso de conjuntos de edificações de que trata o art. 8º , poderão ser constituídos patrimônios de afetação separados, tantos quantos forem os: I – subconjuntos de casas para as quais esteja prevista a mesma data de conclusão ( art. 8º , alínea “a”); e IIedifícios de dois ou mais pavimentos ( art. 8º , alínea “b”). § 10 – A constituição de patrimônios de afetação separados de que trata o §9º deverá estar declarada no memorial de incorporação. §11 – Nas incorporações objeto de financiamento, a comercialização das unidades deverá contar com a anuência da instituição financiadora ou deverá ser a ela cientificada, conforme vier a ser estabelecido no contrato de financiamento. §12 – A contratação de financiamento e constituição de garantias, inclusive mediante transmissão, para o credor, da propriedade fiduciária sobre as unidades imobiliárias integrantes da incorporação, bem como a cessão, plena ou fiduciária, de direitos creditórios decorrentes da comercialização dessas unidades, não implicam a transferência para o credor de nenhuma das obrigações ou responsabilidades do cedente, do incorporador ou do construtor, permanecendo estes como únicos responsáveis pelas obrigações e pelos deveres que lhes são imputáveis.””

8 O artigo 31-B explica a constituição do patrimônio de afetação e suas condições: “Art. 31-B – Considera-se constituído o patrimônio de afetação mediante averbação, a qualquer tempo, no Registro de Imóveis, de termo firmado pelo incorporador e, quando for o caso, também pelos titulares de direitos reais de aquisição sobre o terreno. Parágrafo único – A averbação não será obstada pela existência de ônus reais que tenham sido constituídos sobre o imóvel objeto da incorporação para garantia do pagamento do preço de sua aquisição ou do cumprimento de obrigação de construir o empreendimento.”

9 Ver art. 31-A da Lei 4.591/64.

10 Ver art. 31-A, §1º, da Lei 4.591/64.

11 Ver art. 31-A, §2º, da Lei 4.591/64.

12 Neste sentido, informa o artigo 31-D da Lei 4.591/1964 : “Incumbe ao incorporador: I – promover todos os atos necessários à boa administração e à preservação do patrimônio de afetação, inclusive mediante adoção de medidas judiciais; II – manter apartados os bens e direitos objeto de cada incorporação; III – diligenciar a captação dos recursos necessários à incorporação e aplicá-los na forma prevista nesta Lei, cuidando de preservar os recursos necessários à conclusão da obra; IV – entregar à Comissão de Representantes, no mínimo a cada três meses, demonstrativo do estado da obra e de sua correspondência com o prazo pactuado ou com os recursos financeiros que integrem o patrimônio de afetação recebidos no período, firmados por profissionais habilitados, ressalvadas eventuais modificações sugeridas pelo incorporador e aprovadas pela Comissão de Representantes; V – manter e movimentar os recursos financeiros do patrimônio de afetação em conta de depósito aberta especificamente para tal fim; VI – entregar à Comissão de Representantes balancetes coincidentes com o trimestre civil, relativos a cada patrimônio de afetação; VII – assegurar à pessoa nomeada nos termos do art. 31-C o livre acesso à obra, bem como aos livros, contratos, movimentação da conta de depósito exclusiva referida no inciso V deste artigo e quaisquer outros documentos relativos ao patrimônio de afetação; e VIII – manter escrituração contábil completa, ainda que esteja desobrigado pela legislação tributária.”

13 Foi uma decisão (REsp 1958062 (2021/0280895-6 de 29/11/2022) por unanimidade e pode ser consultada aqui: [ https://processo.stj.jus.br/processo/julgamento/eletronico/documento/mediado/?documento_tipo=integra&documento_sequencial=171463580&registro_numero=202102808956&peticao_numero=&publicacao_data=20221129&formato=PDF ].

14 REsp 1973180 – SP (2021/0358574-2).

15 Pode parecer um azar absurdo, mas é algo que o advogado empresarial especializado em direito imobiliário vai ver bastante.

16 Ver Apelação Cível nº1092136-97.2017.8.26.0100, da Comarca de São Paulo em [ https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/abrirDocumentoEdt.do?origemDocumento=M&nuProcesso=1092136-97.2017.8.26.0100&cdProcesso=RI004J22K0000&cdForo=990&tpOrigem=2&flOrigem=S&nmAlias=SG5TJ&instanciaProcesso=SG&cdServico=190201&ticket=MX0UHU9QI3xhDMraFDVa7jbDmGLf%2FMwTyeWqRiDkbRjeBxdKdyk%2FYfy%2FDhiHd%2BmJfa9xsO8L4fGmd90PBlW3p%2BOiCmnwD082Bhwt7VI69S2iUEcHmbHPc5dZDXQxN9dhSSa%2FaaSwdKVZgUo3VY5mVJXav8I0xIIxnkJKU8XBAhT1vZtkMsMoTCfZC2FQSIsd0raz0XiJ8ObWrkC7Di%2Bz4LWf0lgJ5KvdiRmS8I88YzUgGjXBWOcKra1PGlypZB9oTh9iQscDPddDS2TXZNz5czLm72Pep3dAK0DgAz9rGVLNHMpEZaJHRiQYETkAbmTR6CDVwtspJ%2FFaedoWNQ46OXGwWVTcldtlve4B5gKCXsyWmMcSlQLT1AebIpYyfJWu%2BHaN5nht2SyvHh4EMbHNN7fRLwZo4UH7DxGBi4evqvaOYeH86ZlslKHKzzluwtre ]. Segue o Acórdão, falando de outros aspectos: “Para piorar o contexto nocivo foi apurado ter a construtora dado em pagamento, um ano antes, aunidade adquirida pelo autor para a empresa que figura como credor investidor das obras e que se garantiu com hipoteca sobre o terreno todo e com os recebíveis em alienação fiduciária. Reconhecimento de rede contratual e ilegalidade de o credor ficar com o bem hipotecado (Súmula 308 do STJ). Fraude à execução do contrato que foi restabelecido com a ineficácia do distrato.”

17 As primeiras perguntas da equipe de reestruturação vão ser (1) como reduzir custos e (2) como aumentar receitas. Contratos públicos sempre possibilitam faturamento, ainda mais quando falamos em obras.

18 Com Relatoria do Ministro Francisco Falcão, o RECURSO ESPECIAL Nº 1.826.299 – CE (2019/0201966-6) –  pode ser acessado aqui e. Fruto de um mandado de segurança, possui a seguinte ementa: “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. POSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO DE EMPRESAS EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. 1. Segundo o disposto na redação original do art. 52, II, da Lei 11.101/2005, “Estando em termos a documentação exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato (…) determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público ou para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, observando o disposto no art. 69 desta Lei“. 2. A referida norma, ao exigir a apresentação de certidão negativa para fins de “contratação com o Poder Público“, já estabelecia a premissa de que as sociedades empresariais em Recuperação Judicial podem participar nos procedimentos licitatórios (sendo a apresentação de CND apenas uma condicionante a essa participação). Precedentes do STJ: AgInt no REsp 1.841.307/AM, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 9.12.2020; AREsp 978.453/RJ, Rel. Ministro Gurgel de Faria, DJe de 23.10.2020. 3. Destaco a densidade jurídica do Voto apresentado pelo Ministro Francisco Falcão, que põe em evidência a incontestável necessidade ética, política e jurídica de se atribuir maior valor ao princípio do interesse público no confronto com o princípio da preservação da empresa, sobretudo quando caracterizados sérios riscos para a coletividade e o Erário decorrentes da participação em procedimento licitatório de pessoas jurídicas em Recuperação Judicial. Cuida-se, no entanto, de opção expressamente albergada na legislação (art. 52, II, da Lei 11.101/2005), de modo que somente eventual alteração na disciplina legal do tema poderia ensejar reposicionamento no Poder Judiciário. 4. Voto-Vista para, pedindo vênia ao eminente Ministro Relator, ACOMPANHAR A DIVERGÊNCIA para negar provimento ao Recurso Especial.

19 Lei 8.666/93, art. 31: “A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a (…)”. Veja que é um rol exaustivo.

20 Uma das análises a ser realizada pela equipe de reestruturação da empresa será como reequacionar o passivo fiscal, sem o qual o plano de recuperação judicial não será homologado.

21 Cada setor tem seus problemas específicos e o mercado de empreiteiras, construtoras ou incorporadoras não é diferente. O escritório de advocacia especializado precisa atuar com sensibilidade para priorizá-los, dentro das necessidades que forem surgindo. O foco não é o processo de recuperação judicial, mas sim que o negócio saia da situação de crise de forma estável. Para isso, é preciso lidar com as questões de maneira programática. Isso vai desde o pedido de processamento até o plano de recuperação judicial, que deve ter uma equipe especializada no tema.

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Olá, meu nome é Mauricio Hernandez Perez e hoje vou falar sobre a demonstração de viabilidade econômica na recuperação judicial, um serviço especializado que, como advogado empresarial, conheço bem.

Para aprovar um plano de recuperação judicial, evitando a falência, um dos elementos essenciais é uma equipe especializada que produza a demonstração de viabilidade econômica da empresa. Os credores estão todos obviamente ansiosos para receber seus valores em atraso e eles precisam entender com clareza e segurança como se espera que isso aconteça.

Vou explicar o tema em 8 tópicos:

CONCEITO DE VIABILIDADE ECONÔMICA NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Vou dar um conceito simples de demonstração de viabilidade econômica na recuperação judicial [3] : É um estudo que estabelece que, com a realização de determinadas condições e cumprimento de certas medidas, é viável a empresa atingir as metas necessárias para, mantendo os pagamentos das despesas de funcionamento, honrar com as obrigações da recuperação judicial, dentro dos prazos estabelecidos, evitando falência.

A efetiva viabilidade financeira, ocorrida na prática, significa, para o credor, que seus valores, devidos pela empresa em recuperação judicial, serão pagos no prazo estabelecido no plano.

Para os funcionários e para o mercado, significa a manutenção da fonte de empregos, riqueza e recolhimento de tributos. Para o escritório de advocacia especializado em recuperação judicial, significa mais um trabalho bem feito [4].

EQUIPE ESPECIALIZADA NA DEMONSTRAÇÃO DE VIABILIDADE ECONÔMICA NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Para essa função importantíssima, a dedicação do gestor é essencial quando estiver escolhendo a equipe especializada na demonstração de viabilidade econômica na recuperação judicial [5].  Essa análise pode ser realizada junto do plano ou mesmo no curso do processo, para atualizar os dados financeiros, com uma apresentação mais fidedigna da realidade. Por essa razão, nem sempre a equipe que fez o plano realiza a demonstração de viabilidade efetivada depois, no curso do processo.

Como forma de identificar uma equipe proficiente, a gestão da empresa pode:

É importante dizer, ainda, que um estudo de viabilidade bem feito não apenas é essencial para a aprovação e homologação do plano de recuperação judicial. Ele auxilia na capitalização da empresa via financiamento DIP, por exemplo, pois o investidor precisa ter a clareza e segurança em sua aplicação. O escritório de advocacia empresarial atuante em estruturação de projetos de investimento pode ser pontual na constituição de uma estrutura sólida de capitalização. Sobre o tema específico da busca por capital de giro para a empresa recuperanda, não deixe de ver nosso material com vídeo sobre o tema, cujo título é DIP Financing na Recuperação Judicial.

Os estudos de viabilidade que desenvolvi foram também usados após a homologação, para ajudar a demonstrar que a gestão estava conseguindo alcançar as métricas previstas, cumprindo com o plano. Um trabalho bem feito fornece previsibilidade e dá uma percepção de segurança para aquele que aplica e que é essencial para o trabalho de retomada econômica da empresa. Com isso, investidores tendem a se interessar mais na aplicação de recursos e fornecedores se tranquilizam para trabalhar com a empresa recuperanda. [8]

PREMISSAS DA VIABILIDADE ECONÔMICA NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Um dos aspectos essenciais deste serviço são as condições ou premissas da viabilidade econômica da empresa na recuperação judicial.

A equipe especializada, ao desenvolver o estudo, precisa demonstrar quais condições, dentro do cenário empresarial e macroeconômico, precisam se realizar para mudar as dinâmicas financeiras [9]. Ou seja, o que precisa acontecer, dentro de uma perspectiva tão conservadora quanto possível, para superar a crise, cumprindo o previsto no plano de recuperação judicial? E tem que ser conservador, pois não adianta criar um cenário mágico, uma vez que credor nenhum vai acreditar em milagre.

Portanto, existem riscos e oportunidades a serem explorados nessa questão, aspectos esses que devem estar claros e evidenciados na análise.

AS PREMISSAS PRECISAM FAZER SENTIDO, OU O CREDOR NÃO VAI ACREDITAR NO CUMPRIMENTO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL

O que quero dizer é que as premissas precisam fazer sentido, ou o credor não vai acreditar no cumprimento do plano de recuperação judicial. Meus amigos e minhas amigas, o credor nem deve acreditar mesmo, se o trabalho não for bem feito. Quando eu preparo uma análise de viabilidade, seu alicerce vai ser em critérios que eu possa explicar, justificar. Como, afinal eu cheguei a essas conclusões ou estabeleci determinadas premissas como plausíveis?

Por exemplo, qual deve ser a taxa SELIC, que vai atualizar os valores devidos, ao longo dos próximos anos? O relatório FOCUS, do BACEN, dá um norte para essa perspectiva.

Como está a previsão de crescimento para aquele mercado? Existem pesquisas sobre setores, que podem mostrar o contexto no qual a empresa está inserida? Ou seja, se o setor está crescendo e a empresa simplesmente mantiver sua participação de mercado, qual será seu crescimento motivado por este contexto?

O que empresas daquele setor estão fazendo para melhorar o faturamento e onde podemos levantar estas informações? O credor, afinal, quer entender as razões das estratégias, para avaliar as premissas que se baseiam nelas. Quais são as últimas tendências do setor e quais os resultados alcançados por empresas que as implementaram? É possível aplicar novas estratégias na empresa recuperanda, que possam facilitar um crescimento no faturamento?

E como podemos reduzir custos [10]? A empresa pode mudar para uma nova localidade, proporcionando custos menores, sem redução de qualidade? É possível criar parcerias inteligentes que otimizem processos? Podemos estruturar, via financiamento DIP, uma geração própria de energia, por exemplo, reduzindo custos correlatos em 10% desde o início e em 95% em alguns anos.

Gente, tem tanta oportunidade, estratégia e estruturação legal de operação que daria para ficar um bom tempo falando só disso. E a gestão não consegue fazer tudo. Para isso, precisam de bons profissionais que atuam na consultoria em turnaround e na criação do projeto para recuperar a empresa.

Sobre o ponto específico da estratégia nesse trabalho de turnaround da empresa, veja nosso artigo com vídeo “Estratégia ou Plano de Recuperação Judicial”.

EQUIPE ESPECIALIZADA NO DESENVOLVIMENTO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL ENFRENTA OS PROBLEMAS

Agora, quando a equipe especializada no desenvolvimento do plano de recuperação judicial enfrenta os problemas de verdade, a empresa segue suas recomendações, seus critérios e acompanha suas premissas. Eu sou advogado empresarial e trabalho neste setor junto a administradores, contadores e outros profissionais, formulando uma equipe otimizada para cada empresa, para cada setor. Não é um documento apenas para o processo, mas um mapa a ser seguido pela gestão [11].

Portanto, a empresa recuperanda, no cumprimento do plano de recuperação, vai ter as metas definidas na análise de viabilidade. Por exemplo, qual é o crescimento de vendas neste setor que preciso alcançar no primeiro semestre desse ano? Passei disso, fiquei abaixo da estimativa? Qual é o impacto desse resultado no cumprimento do plano e como posso alcançar as metas definidas?

PREMISSAS SÃO CONSTANTEMENTE REVISITADAS NO CUMPRIMENTO DO PLANO

Tenha certeza que, no contexto da recuperação judicial, as premissas são constantemente revisitadas no cumprimento do plano. Como os indicadores chave da empresa estão se saindo na prática, quando comparados com as premissas da análise de viabilidade? Às vezes estão aquém em algum aspecto e indo muito bem em outro.

Para isso, a equipe especializada na análise de viabilidade prepara um modelo financeiro que precisa ser perseguido e acompanhado pela administração da empresa. Desta forma, o gestor poderá conduzir o negócio com precisão e eficiência, avaliando os impactos dos desvios naturais no decorrer do tempo. Nem todo mundo faz isso, mas é muito importante [12].

VIABILIDADE ECONÔMICA PREPARADA NO MEIO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Se a assembleia geral de credores não aprova o plano, existe a possibilidade de ter uma demonstração de viabilidade econômica preparada no meio da recuperação judicial. Nem sempre é a mesma equipe que preparou o plano de recuperação apresentado no início. Eu já entrei em alguns processos apenas para preparar a análise de viabilidade, sem ter feito o plano inicial [13].

Seja como for, a análise de viabilidade econômica preparada no meio da recuperação judicial trás oportunidades que nem sempre são valorizadas. Isso em razão de ter transcorrido algum tempo entre o deferimento do processamento da recuperação judicial e a apresentação do plano e essa nova viabilidade.

A GESTÃO PODE JÁ TER RESULTADOS A APRESENTAR

Portanto, é possível que, caso a empresa tenha sido diligente na implementação dos meios de recuperação judicial, a gestão possa já ter resultados a apresentar.

Quem sabe ela já passou a terceirizar determinada atividade, em busca de eficiência produtiva? Talvez ela possa mostrar uma queda nos custos fixos decorrentes e até mesmo nos custos variáveis de determinada linha de produtos.

Talvez a empresa tenha conseguido uma incorporadora parceira e aporte financeiro para buscar liquidez a partir de uma grande propriedade que possuem, iniciando a construção de um condomínio. Com essa implementação, surgirá a perspectiva de entrada de capital em 18 a 36 meses, garantindo uma parte considerável dos pagamentos e reduzindo os custos de capital.

Talvez a empresa já tenha ofertas de investimentos ou de aquisição parcial negociados neste período. Com um contrato dependente da homologação do plano de recuperação judicial, poderá garantir todos os pagamentos à vista, já no primeiro ano.

ADVOCACIA ESPECIALIZADA NO MERCADO FINANCEIRO E DE CAPITAIS É ESSENCIAL

Para modelar estruturas arrojadas de negócios (como o financiamento DIP) e tirar a empresa recuperanda da crise, a advocacia especializada no mercado financeiro e de capitais é essencial. Para entender mais sobre o assunto, não deixe de acessar nosso artigo com vídeo sobre a atuação do advogado empresarial no mercado financeiro e de capitais.

Outro ponto muito importante são melhores práticas contratuais, que podem gerar incríveis reduções de custos e perdas, como no caso prático entre Dell e FedEx. Para saber mais sobre o assunto, acesse nosso artigo com vídeo sobre o contrato empresarial relacional formal. Melhores práticas contratuais no contexto da advocacia especializada no mercado financeiro e de capitais significam estruturas de baixo custo que tragam segurança e previsibilidade para todos.

O fato é que sem resultados concretos a empresa não reverte a situação de crise e tudo começa com profissionais de excelência na consultoria em recuperação judicial. A advocacia especializada no mercado financeiro é vital nesse contexto, pois reduzir custo de capital é uma das chaves para a solução.

APRESENTAÇÃO EM VÍDEO DA DEMONSTRAÇÃO DE VIABILIDADE ECONÔMICA

Eu sempre busco fazer uma apresentação em vídeo da demonstração de viabilidade econômica e o mesmo deve ser feito para o plano de recuperação judicial [14]. A empresa está apresentando um projeto que, de uma forma ou de outra, torna o credor em investidor. Seu investimento é, bem ou mal, o crédito não recebido e ele não escolheu investir no projeto de retomada da empresa. Fazer o melhor trabalho possível é uma forma de respeitar o credor da recuperação judicial. É possível alcançar isso não apenas com um plano de recuperação sólido, mas com uma análise de viabilidade bem feita e apresentada.

Portanto, você quer preparar um material que facilite a compreensão e o entendimento das informações que estão sendo transmitidas. Nada se faz sem clareza e transparência e o credor merece todo o respeito da gestão da empresa recuperanda. Ele precisa sentir esse respeito nas atitudes e no projeto apresentado. Muitas vezes vai haver uma preocupação de existir uma gestão corrupta ou fraudulenta, o que acontece. Por isso é que a empresa tem que gerar uma excelente apresentação e o escritório de advocacia empresarial especializado em direito falimentar vai exigir isso.

Hoje em dia, gente, todo mundo gosta de vídeos. É uma linguagem muito difundida e é por isso que meu escritório prepara esses materiais. Nem todo credor da recuperação judicial tem boa expertise em finanças e gestão. Portanto, você quer usar meios visuais e gráficos para facilitar e tornar menos entediantes as informações que está veiculando.

O advogado ou a advogada empresarial que se destacam no mercado não se contentam apenas em fazer o trabalho contratado. Eles querem produzir um trabalho fantástico, que traga confiança para quem o analisa e para o próprio gestor, que geralmente é o mais nervoso de todos os envolvidos. Quem me conhece sabe que eu me sinto na obrigação de buscar ir sempre um pouco além do que se espera.

Afinal, é com um trabalho de excelência que se alcança a aprovação e homologação do plano de recuperação judicial, sempre.

ESCOPO DA VIABILIDADE ECONÔMICA DA EMPRESA NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Vou falar sobre o escopo da viabilidade econômica da empresa na recuperação judicial [15].

O escopo ou abrangência do trabalho envolve exclusivamente a demonstração de viabilidade econômica, com base nos dados financeiros encaminhados pela empresa em recuperação.

Quem prepara o estudo de viabilidade econômica não realiza, portanto, uma auditoria financeira da empresa, checando se as informações encaminhadas estão precisas ou se existe alguma inconsistência. Quando isso é feito, em casos de valor bem elevado, essa função de auditoria é geralmente desempenhada por outra empresa. A equipe especializada no desenvolvimento da viabilidade econômica na recuperação judicial vai, com base em análise de mercado e informações encaminhadas, avaliar a estratégia de reestruturação. [16]

O estudo buscará auxiliar, dentro do possível, no entendimento das condições necessárias para que a empresa suceda no cumprimento das medidas estabelecidas no plano de recuperação judicial. No entanto, o sucesso de uma empresa depende de várias condições externas e de adaptação da estratégia ao longo do tempo. As projeções apresentadas podem ter que ser revistas, em momento futuro, caso as circunstâncias mudem. Como se diz no mundo dos negócios, nenhum plano sobrevive ao seu primeiro encontro com o mercado. Portanto, a regra de gerir um negócio de sucesso é saber adaptar o projeto à realidade, em tempo hábil, no dia-a-dia.

A análise de viabilidade também não tem por objetivo restringir ou mitigar, em qualquer aspecto, o plano de recuperação judicial [17]. O escopo é a estruturação de uma apresentação atualizada das circunstâncias econômico-financeiras da empresa, indicando premissas possíveis de serem realizadas, com base no cenário e na estratégia empregada. Tudo funcionando nos termos apresentados, o cumprimento da recuperação judicial se mostrará viável.

Nesse contexto, os credores vão buscar avaliar se a estratégia e o cenário parecem plausíveis e, caso assim lhes pareça, aprovarão o plano. Digo isso, pois a aprovação ou não do plano não cabe ao juízo nem ao administrador judicial, mas aos credores. Eles que precisam decidir, conjuntamente, o futuro da empresa em recuperação judicial. E nada mais normal, pois são os créditos deles que estão em risco.

No entanto, se entenderem, pela apresentação da análise, que a viabilidade da empresa não é provável, poderão:

METODOLOGIA DA ANÁLISE DE VIABILIDADE ECONÔMICA NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Vou apresentar aqui uma metodologia comum da análise de viabilidade econômica na recuperação judicial. [20]

A equipe especializada vai ser bem clara e programática na estrutura do documento, de forma que aquele que o analisa possa progredir sabendo o que esperar a cada momento. Quando falamos demais, corremos o risco de perder a atenção de quem está buscando compreender as questões envolvidas na recuperação judicial. Se falarmos muito pouco, o problema é parecermos superficiais.

Cada caso é um caso, mas queria mostrar um modelo simplificado para que possam entender melhor como pode ser apresentada a estrutura de um documento como esse [21].

A estrutura de uma análise de viabilidade econômica da empresa na recuperação judicial pode ter o seguinte formato:

  1. Histórico da empresa, com análise de causas da crise, acontecimentos recentes e eventuais mudanças de gestão;
  2. Análise do valor oferecido, para entender qual valor ela entrega para seus consumidores, se sempre foi o mesmo e qual é a sua identidade no setor;
  3. A Análise do mercado em que a empresa está inserida, para compreender o contexto e as perspectivas do segmento de negócios;
  4. Análise dos meios de recuperação judicial propostos no plano apresentado, para estimar eventuais impactos que podem resultar de sua implementação e as razões desses impactos;
  5. Identificação das condições para o efetivo cumprimento do plano de recuperação judicial, onde são enumeradas premissas e metas de pagamentos, confrontadas com projeções financeiras de faturamento e;
  6. Enfim, a conclusão na demonstração da viabilidade do cumprimento do plano de recuperação judicial, a partir dos dados estudados e apresentados.

Tudo tem que ser coerente e compreensível, o quanto possível, para todos os tipos de credores. Nem todos serão proficientes em gestão, negócios ou finanças e é importante se dedicar para dar a eles condições de saber o que está acontecendo com a empresa. É uma forma, inclusive, de demonstrar respeito para com eles, que muitas vezes se sentem traídos pela gestão.

DIÁLOGO COM OS MAIORES CREDORES

Como líder de equipe especializada no desenvolvimento do plano ou mesmo da viabilidade econômica da empresa na recuperação judicial, vou procurar realizar um diálogo com os maiores credores. [22]´

O profissional do escritório de advocacia empresarial que entende profundamente as dinâmicas de um processo falimentar sabe que um dos maiores valores a serem restaurados é a confiança. É com ela que a empresa retoma seu lugar no mercado e resolve seus conflitos com seus credores.

Por isso, é importante ir além do processo judicial, buscando ativamente um diálogo com as empresas e partes credoras. Eu descobri que a equipe especializada na demonstração de viabilidade econômica na recuperação judicial é essencial para isso. Ela foi responsável pela análise dos dados financeiros e pode explicar suas premissas com maior profundidade do que qualquer outro profissional. Além disso, ela não faz parte da gestão da empresa e está lançando um olhar externo sobre aquelas informações. Como são profissionais técnicos, vão responder perguntas e até mesmo falar dos riscos. Não existe estrutura de negócios sem risco e é importante falar deles.

O fato é que, se os credores não acreditarem nos dados e nas premissas da viabilidade, nada funcionará e o plano de recuperação provavelmente não será aprovado. Por isso, o diálogo é muito importante. É através dele que você entende melhor a perspectiva da outra parte e busca endereçar suas preocupações.

Sobre o tema de negociações, não deixe de conhecer nosso artigo com vídeo “O Advogado Empresarial e as estratégias de negociação integrativa”.


1 O escritório de advocacia empresarial que atua com foco em recuperação judicial busca, ao longo do tempo, constituir uma equipe de pessoas altamente qualificadas para enxergar a solução além dos problemas. Não é fácil, no clima de “apagar incêndios” de uma empresa em crise, lidar com as questões de forma eficiente, revertendo a situação. Seja no estado de SP, seja em MG, seja no RJ, recuperação judicial é uma arte de equilíbrio de bons profissionais e enfrentamento das questões difíceis.

2 Algo que o escritório de advocacia empresarial especializado em recuperação judicial e reestruturação empresarial deve entender plenamente. Muitos profissionais do direito vivem em volta do litígio e perdem grandes oportunidades de alcançar resultados fenomenais com a boa e velha conversa. Saber entender a outra parte e endereçar suas preocupações em uma negociação bem conduzida é essencial para a atuação de excelência do advogado empresarial.

3 Uma demonstração de viabilidade econômica é “(…) uma projeção das medidas, apontando os pontos positivos do plano, exibindo suas virtudes e, assim, provando que se pode, por aquela via, chegar à superação da crise econômico-financeira da empresa.” Ver GLADSTON, Mamede, in Falência e recuperação de empresas, 11ª ed. – São Paulo: Atlas, 2020, página 183.

4 E poucas coisas são tão satisfatórias para o advogado especialista em recuperação judicial do que salvar um negócio da crise, preservando empregos e a subsistência de tantas famílias. Nosso foco, seja representando o credor, seja representando o devedor, é que os pagamentos sejam viáveis, de uma forma ou de outra. E isso é ainda mais concreto na demonstração de viabilidade econômica da empresa na recuperação judicial.

5 A Hernandez Perez Advocacia Empresarial atua com profissionais de alto calibre para não apenas desenvolver uma demonstração de viabilidade, mas para criar um plano efetivo de retomada para a empresa.

6 Na Hernandez Perez Advocacia Empresarial buscamos sempre realizar uma videoconferência prévia, por ser um procedimento rápido e eficaz. Como atuamos em recuperação judicial em todo o país, estamos sempre buscando caminhos eficientes e rápidos de realização de nossas atividades e a videoconferência é um desses caminhos.

7 Pode solicitar para ver uma demonstração ou um estudo de viabilidade econômica desenvolvido pelo escritório de advocacia ou pela empresa especializada em recuperação judicial. Uma apresentação em vídeo é muito importante pois, além de facilitar o entendimento, demonstra o cuidado para com o credor.

8 E esse é o papel de um projeto de investimento, nos moldes da demonstração viabilidade econômica da empresa na recuperação judicial. Veja que o credor precisa analisar o estudo para avaliar se seu crédito está mais seguro naquele projeto ou se é melhor para ele receber seu ativo depois da liquidação dos bens, no processo de falência. Na falência, receberá, em média, 6,1% do seu valor, em geral depois de 10 anos. O difícil papel do escritório de advocacia empresarial especializado em recuperação judicial é otimizar o capital de todos e salvar a empresa.

9 Esse é um dos pontos mais importantes da demonstração de viabilidade econômica da empresa na recuperação judicial. O escritório de advocacia empresarial especializado em recuperação judicial atuará para que as premissas do projeto sejam sólidas. Claro que é difícil e até impossível prever o cenário econômico, digamos, de 20 anos no futuro. No entanto, a empresa também pode ir muito melhor do que o previsto e a advogado empresarial especializado em direito falimentar sabe disso. Mas os limites são confusos, uma vez que, se a recuperação parecer fácil, os credores podem exigir mais pagamento e a empresa pode quebrar. Se parecer improvável a recuperação, os credores podem não acreditar e nela e, por isso, não aprovar o plano, levando o negócio à falência.

10 Sim, escritório de advocacia empresarial especializado em recuperação judicial também se envolve em redução de custos. Muitas vezes, pela reestruturação de contratos, pois muitos elos empresariais são mal elaborados, não fomentando a eficiência entre os negócios. Sobre o tema, veja nosso material com vídeo sobre “Os problemas dos contratos empresariais tradicionais”. Além disso, sobre um modelo muito interessante de relação empresarial, veja nosso material com vídeo sobre “O contrato empresarial relacional formal”.

11 Meus amigos e minhas amigas, é nesse momento, em que os problemas são enfrentados de frente, que se revelam os bons profissionais. Isso é nítido na empresa que está buscando a recuperação judicial. Muitos profissionais serão contra medidas que são essenciais para a superação da crise, pois é mais confortável para eles. Vão começar, comumente, a buscar emprego em outros negócios e demonstrar insatisfação com qualquer alteração no dia-a-dia da empresa. O advogado empresarial especializado em recuperação judicial, embora goste de fazer amigos, está ali para salvar o negócio, preservando os empregos e a fonte pagadora de impostos. Ele fará isso em diálogo constante com a gestão da empresa e com os diretores de cada setor. Esse é o trabalho.

12 O gestor vai colocando seus resultados no modelo para avaliar os riscos e as realizações da sua gestão, de forma a conseguir entender a dinâmica financeira real em face do projeto de retomada. O escritório de advocacia empresarial muitas vezes segue atuando junto à empresa na reestruturação de suas operações, em busca de otimizar eficiências em todos os setores.

13 O projeto de retomada de uma empresa envolve muito diálogo e muitas vezes os prazos concedidos são extremamente curtos. O escritório de advocacia empresarial especializado em recuperação judicial vai, contudo, trabalhar para entregar o melhor resultado possível, dentro do horizonte de tempo disponível. Seria muito bom que as empresas em crise contratassem a consultoria no decorrer do projeto. No entanto, é comum que o façam apenas para cumprir o prazo da demonstração de viabilidade econômica na recuperação judicial.

14 É importante salientar que o plano de recuperação judicial, apresentado após o deferimento do processamento, já vem com uma demonstração de viabilidade econômica. Sobre o tema, confira nosso material com vídeo sobre o “Desenvolvimento do Plano de Recuperação Judicial”. A Hernandez Perez Advocacia Empresarial é especializada na estruturação de um projeto de retomada da empresa e na apresentação desse projeto.

15 Para o escritório de advocacia empresarial especializado em recuperação judicial ou não, o escopo de cada trabalho é essencial para entender onde empenhar esforços, de forma objetiva. Um escopo bem delimitado resulta em um trabalho mais preciso, mais cirúrgico.

16 E por isso não respondem pelos dados encaminhados pela empresa. A função será avaliar as informações, dentro do cenário, com vista a reproduzir o momento socioeconômico de forma mais precisa possível. Tudo isso, tendo em vista a viabilidade do projeto de recuperação judicial da empresa.

17 Não deixe de ver nosso material com vídeo sobre o “Desenvolvimento do Plano de Recuperação Judicial”. A Hernandez Perez Advocacia Empresarial é especializada na estruturação de um projeto de retomada da empresa e na apresentação desse projeto.

18 Ver em [ https://abjur.github.io/obsRJRJ/relatorio/ ].

19 Ver em [ https://abj.org.br/ ].

20 É possível criar diversos modelos diferentes para esse projeto, com um grau de complexidade muito superior. No entanto, esse é um modelo básico de apresentação de dados para os credores, principalmente para negócios de menor valor. O escritório de advocacia especializado em recuperação judicial e falência deve entregar um projeto viável, dentro do orçamento do cliente, no prazo estabelecido.

21 No contexto da estratégia e condução do procedimento em si, não deixe de assistir nosso material com vídeo sobre estratégia ou plano de recuperação judicial.

22 Nem sempre o escritório de advocacia empresarial envolvido no plano ou apenas na análise de viabilidade econômica na recuperação judicial vai realizar esse diálogo. No entanto, como advogado já acostumado com essa dinâmica, sei que precisamos resgatar a confiança dos credores e, para isso, os dados financeiros devem estar claros. Tudo é uma questão de modelar uma solução inteligente para o caso, fomentando o diálogo e a cooperação. Agora, quando é um caso de conflito entre partes, em busca da tomada do controle da empresa, o jogo muda completamente. O advogado especialista em recuperação judicial e falência, por outro lado, vai saber lidar com qualquer situação, da melhor forma possível.

MINI CLIPs ARTIGO:

  • Vou dar um conceito simples de demonstração de viabilidade econômica na recuperação judicial: É um estudo que estabelece que, com a r Vou dar um conceito simples de demonstração de viabilidade econômica na recuperação judicial [3] : É um estudo que estabelece que, com a......

  • Para essa função importantíssima, a dedicação do gestor é essencial quando estiver escolhendo a equipe especializada na demonstração de viabilidade econômica na recuperação judicial. Essa análise pode ser realizada junto do plano ou mesmo no curso do processo, para atualizar os dados financeiros, com uma......

  • Um dos aspectos essenciais deste serviço são as condições ou premissas da viabilidade econômica da empresa na recuperação judicial. A equipe especializada, ao desenvolver o estudo, precisa demonstrar quais condições, dentro do cenário empresarial e macroeconômico, precisam se realizar para mudar as dinâmicas financeiras [9].......

  • Se a assembleia geral de credores não aprova o plano, existe a possibilidade de ter uma demonstração de viabilidade econômica preparada no meio da recuperação judicial. Nem sempre é a mesma equipe que preparou o plano de recuperação apresentado no início. Eu já entrei em......

  • Eu sempre busco fazer uma apresentação em vídeo da demonstração de viabilidade econômica e o mesmo deve ser feito para o plano de recuperação judicial [14]. A empresa está apresentando um projeto que, de uma forma ou de outra, torna o credor em investidor. Seu......

  • Vou falar sobre o escopo da viabilidade econômica da empresa na recuperação judicial [15]. O escopo ou abrangência do trabalho envolve exclusivamente a demonstração de viabilidade econômica, com base nos dados financeiros encaminhados pela empresa em recuperação. Quem prepara o estudo de viabilidade econômica não......

  • Vou apresentar aqui uma metodologia comum da análise de viabilidade econômica na recuperação judicial. [20] A equipe especializada vai ser bem clara e programática na estrutura do documento, de forma que aquele que o analisa possa progredir sabendo o que esperar a cada momento. Quando......

  • Como líder de equipe especializada no desenvolvimento do plano ou mesmo da viabilidade econômica da empresa na recuperação judicial, vou procurar realizar um diálogo com os maiores credores. [22]´ O profissional do escritório de advocacia empresarial que entende profundamente as dinâmicas de um processo falimentar......


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Olá, meu nome é Mauricio Hernandez e hoje falaremos sobre um serviço que todo advogado contratualista conhece bem, que é o desenvolvimento do contrato empresarial. [1]

A formatação de parcerias entre empresas ou joint ventures, por exemplo, nunca foi tão importante para que negócios ganhem proporção e competitividade como hoje em dia. Inovar no mercado, meus amigos e minhas amigas, é sempre mais fácil quando você tem um bom parceiro ao seu lado.

Cada contrato possui uma complexidade e requer um grau de cuidado específico do advogado empresarial. Nesse contexto, nem toda relação que se forma terá um pré-contrato, por exemplo. Esse material que preparamos busca ser bem completo, de forma que ele envolve todos os passos para que a empresa ou seu gestor possam desenvolver um contrato empresarial. Com ele, buscamos auxiliar clientes, parceiros e, claro, o público em geral com informações claras sobre um serviço tão tradicional do escritório de advocacia especializado na área.

Para isso, vamos falar em alguns tópicos:

O QUE É CONTRATO EMPRESARIAL?

Mas afinal, o que é contrato empresarial? [2]

Contrato empresarial é aquele celebrado entre empresas. Ou seja, os contratantes buscam o lucro, sendo considerados agentes econômicos racionais que desenvolvem atividade profissionalmente. Essa realidade molda a existência do contrato e, ao mesmo tempo, lhe dá uma regulamentação específica. Por isso, um contrato empresarial será analisado e desenvolvido de forma muito diferente, por exemplo, de um contrato com o Estado, com consumidores ou funcionários.

A eficiência do contrato e sua rentabilidade, meus amigos e minhas amigas, é formada não apenas pelas empresas que o integram, mas pela solidez do elo que as ligam. Esse elo é estruturado e formalizado através do contrato empresarial. Ele que modela a relação, através de uma reflexão sobre as demandas existentes e as potencialidades à vista. Se essa estrutura for desenvolvida de maneira clara e inteligente, adotando as melhores práticas do mercado e inovando no que couber, as possibilidades são incríveis. Sobre inovação em contratos, acesse nosso material que trata do contrato relacional formal, através do qual Dell e Fedex aumentaram em muito a lucratividade de seus negócios.

SELEÇÃO DO PARCEIRO PARA O CONTRATO EMPRESARIAL

A seleção do parceiro para o contrato empresarial é a semente do negócio jurídico que se formalizará e o que faz essa semente realmente brotar é a confiança [3]. Ela não apenas está ligada à boa-fé das partes contratantes, mas também reduz os custos dos negócios entre empresas. Isso mesmo, a confiança no parceiro reduz o custo e o risco de um negócio.

Por exemplo, vamos imaginar uma construtora ou incorporadora de médio porte em São Paulo que cria um determinado projeto imobiliário, como um condomínio. Ela negocia uma parceria com o dono de um terreno para viabilizar a construção desse empreendimento, de forma que o risco da operação caia bastante. Os custos, desse modo, são diluídos e partilhados entre diferentes parceiros. Assistida por um advogado empresarial especializado na área imobiliária, a construtora negocia a formação de um pequeno fundo de investimento junto a uma gestora do mercado financeiro. Em dois anos, ela entrega a obra dentro do cronograma e orçamento, tendo alcançado grandes lucros com o sucesso das vendas.

Assim, todas as partes saem ganhando. Agora, a gestora de investimento já teve uma primeira experiência com a construtora e sabe que eles são afiados na entrega de sua parte no contrato. Por isso, vão dar preferência a projetos dessa empresa, por se sentirem mais seguros. [4]

A PERSPECTIVA ECONÔMICA DA REPUTAÇÃO NOS CONTRATOS

É nesse sentido que é importante conhecer a perspectiva econômica da reputação das partes nos contratos, por exemplo, quando aborda o custo de se identificar um parceiro adequado [5]. Confiança e reputação geram um valor facilmente identificável e isso é primordial quando falamos em contrato empresarial e seleção de parceiros.

Isso, meus amigos e minhas amigas, é em razão de existirem muitas pessoas e empresas desonestas no mercado. No Brasil e no mundo todo, ser desonesto e fraudador pode ser extremamente rentável. É bem comum que uma empresa decida simplesmente descumprir determinado contrato, só o fazendo anos depois e apenas mediante execução judicial. No meio do caminho, negócios que sempre atuaram com integridade quebram. Nesse contexto, contratos empresariais bem desenhados são preparados para facilitar a execução específica da relação jurídica formalizada no instrumento. E todo cuidado com compliance às vezes é pouco, uma vez que, mesmo com muito zelo, o prejuízo pode estar na esquina. Portanto, se você está contratando um aporte financeiro e não está sendo assessorado por um escritório de advocacia empresarial da área, pense com muito cuidado.

A PROTEÇÃO DA REPUTAÇÃO DAS EMPRESAS

Por toda essa preocupação com a confiabilidade e a percepção do mercado, o direito tem meios para a proteção da reputação das empresas. Um negócio que tenha boa reputação, afinal, proporciona custos menores para terceiros contratarem com ele.

Em razão disso, o direito ampara legalmente a reputação da empresa, por exemplo, com:

  • A proteção dos direitos da personalidade da pessoa jurídica [6];
  • A existência de crime de concorrência desleal por denegrir concorrente, divulgando informação falsa, a famosa fake news [7] e;
  • A boa-fé enquanto fundamento dos contratos, buscando trazer idoneidade para a relação de negócios que se forma [8].

Enfim, daria para escrever um artigo só sobre a escolha do parceiro. Se eu for falar de tudo que pude testemunhar, então, um belo de um livro. O advogado empresarial está sempre buscando proteger empresas de operações arriscadas e, com o tempo, nosso faro para parceiros ruins vai melhorando. Eu não saberia dizer quantos casos de empresas com acordos não cumpridos já apareceram no meu escritório.

Então, se você estiver fechando um novo contrato empresarial, não deixe de fazer o dever de casa e tomar todos os cuidados possíveis para escolher o parceiro ideal.

SELEÇÃO DO ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA PARA O CONTRATO EMPRESARIAL

A seleção do advogado ou escritório de advocacia para o desenvolvimento do contrato empresarial é uma etapa essencial para que tudo corra bem com o negócio.

A empresa poderá ter advogados no seu quadro de funcionários ou contratar a prestação de serviços de escritório ou advogado especializado em contratos empresariais.

A prestação de serviços terceirizados é muito comum, pois a advocacia empresarial é uma área muito ampla. Um negócio demandará serviços de diferentes áreas do direito empresarial em volumes variáveis ao longo do tempo. Como forma de organizar essa alocação de recursos adequadamente, a terceirização é muito eficiente. A empresa, geralmente, vai buscar se concentrar em seu core business ou seu foco de mercado e não ficar investindo em formação de equipe de advogados. Nesse contexto, o gestor poderá encontrar profissionais muito especializados na área em que sua empresa precisa, agora, em um escritório de advocacia empresarial, sob demanda.

‘Outro ponto positivo do escritório de advocacia empresarial terceirizado é a oxigenação. Um advogado ou uma advogada que presta serviços para empresas distintas vai ser exposto às mais diferentes práticas de mercado. Por isso, a tendência é que consiga trazer novas ideias e modelos de operações, o que o torna um agente de inovação.

Nesse contexto, a empresa poderá contratar desde:

Uma análise de custo benefício sempre será feita em relação ao investimento que a empresa realizará ao escolher um escritório de advocacia para lhe prestar consultoria. Se for muito barato, o trabalho possivelmente não será tão bem feito, com menor investimento de tempo por parte dos profissionais, talvez menos capacitados. Se for muito caro, poderá reduzir a lucratividade do negócio.

É importante dizer, ainda, que certos contratos empresariais demandam que os advogados estejam familiarizados com o mercado e o operacional da empresa. Só assim eles poderão entender melhor as necessidades e oportunidades operacionais existentes no contexto específico, realizando o design do negócio de forma eficiente. Por isso, é importante criar uma relação com um escritório para que possa haver esse envolvimento maior com a empresa e sua estrutura. Pode ser um pouco contraintuitivo para o gestor a necessidade de o advogado entender a fundo a sua empresa e operações. No entanto, isso é parte integrante do trabalho do advogado empresarial contratualista que modela e formaliza as relações da empresa com o mercado.

NEGOCIAÇÃO DO CONTRATO EMPRESARIAL

A negociação do contrato empresarial também é conhecida como fase pré-negocial, quando as partes se aproximam e iniciam debates sobre valores e posições [9]. As empresas, em princípio, iniciaram um debate sobre determinado negócio que pode beneficiar ambas, de forma que, com o contrato, elas se enxerguem em melhor posição no mercado.

Há uma boa dose de otimismo envolvendo as partes na fase de negociação e é esse otimismo, na verdade, que serve de combustível para alimentar a realização do contrato empresarial.

A princípio, elas precisam buscar entender os interesses envolvidos. Com esse critério, é possível desenhar um modelo de relação que seja tão eficiente quanto possível para criar um impacto positivo para as empresas contratantes. Quanto ao trabalho específico da negociação, nosso canal possui um excelente artigo com vídeo sobre estratégias de negociação integrativa, cujo link estará neste blog.

É importante dizer também que hoje temos os contratos relacionais formais entre empresas, que modelam uma estrutura em cima da qual toda uma relação empresarial se estabelece. A ideia é que elas trabalhem juntas para aumentar a eficiência na relação, elevando gradualmente a lucratividade e assegurando um diferencial sólido no mercado. Ou seja, o contrato formaliza um início de relação que segue no tempo se moldando em busca de uma elevação contínua de eficiências para ambas. O caso entre Dell e FedEx é emblemático no setor de logística, onde o contrato relacional formal reduziu em dois anos custos em 42% e perdas em 67%. Sobre o tema do contrato empresarial relacional formal, desenvolvido pelo ganhador do Nobel em economia Oliver Hart, não deixe de checar nosso artigo com vídeo.

DOCUMENTOS GERADOS NA NEGOCIAÇÃO

Vou explicar um pouco sobre os documentos que costumam ser gerados na negociação de um contrato empresarial. [10]

Um contrato complexo precisa ser desenhado com muito cuidado, pois um modelo de relação mal projetado pode gerar:

  • facilidade no descumprimento;
  • impontualidades;
  • prejuízos fiscais;
  • riscos de imagem para a empresa;
  • entre outros.

Por isso, enquanto esse modelo de relação empresarial é definido, as empresas querem já firmar algum tipo de comprometimento uma com a outra. Afinal, existe considerável trabalho sendo realizado para criar aquela relação e todos querem ter certeza de que esse investimento não é em vão. As empresas poderiam estar criando a mesma relação contratual com outro parceiro de negócios, o que representa, de alguma forma, um custo de oportunidade.

Por tudo isso, é comum a assinatura de pré-contratos (o Código Civil regula o pré-contrato nos artigos 462 a 466) ou algum tipo de memorando de entendimento. Esse documento também é conhecido como MOU, sigla em inglês para memorandum of understanding.

As empresas contratantes em uma operação complexa querem, com isso, colocar no papel pontos acerca dos quais se formou um acordo. Desse modo, elas podem deixar esses tópicos para trás e seguir em frente, lidando com outros aspectos da nova relação que se constrói. Esses documentos vão, aos poucos, formalizando a relação, criando cada vez mais comprometimento entre as partes.

A redação desses termos vai comumente buscar protege-las da obrigatoriedade de fechar o contrato definitivo (ver Código Civil, art. 463). Com um pré-contrato bem redigido, a jurisprudência majoritária é no sentido de frustrar tentativa de uma parte que queira impor à outra a formalização do contrato definitivo [11]. Nesse caso, o pré-contrato é desenvolvido justamente para que exista um procedimento programático que leve as empresas a um cenário de formalização definitiva. E gente, isso pode ser uma relação de extrema complexidade, que demande a fixação de diversos critérios que tragam previsibilidade e rentabilidade para ambas.

O papel do advogado empresarial contratualista vai ser prestar consultoria na formação do modelo, aplicando as melhores práticas do mercado. Uma relação empresarial que possua uma estrutura que incentive o desenvolvimento e a inovação pode ser um forte motor de crescimento para os contratantes. O advogado competente vai saber como desenhar e fomentar essa relação de forma eficiente, ligando duas ou mais empresas em um projeto sólido de trabalho.

Além disso, é muitas vezes na fase negocial que a confiança entre as empresas contratantes se solidifica. Por isso, a transparência é tão importante, pois uma solução de alta eficiência depende da nitidez e clareza das informações sobre as quais o modelo da relação se baseia.

O CASO GRUPO PÃO DE AÇÚCAR VS DISCO

Nesse contexto, é relevante lembrar o caso Grupo Pão de Açúcar vs Disco, quando foi debatido extensamente o caráter vinculatório do pré-contrato. Mesmo que o pré-contrato possa não ter caráter vinculatório, está presente nessa fase uma proteção à boa-fé contratual (fixada no artigo 422 do Código Civil).  Ficou consagrado o brilhante voto do Ministro Moreira Alves no processo, cujo link você tem aqui [12]. Ele entendeu que não caberia ao “(…) julgador consagrar o que está por acertar, o que expressamente depende do futuro entendimento e de valoração de dados ainda não colhidos. Se assim se fizer, estará o juiz contratando pelas partes, o que é grosseiro desvio de função e vício insanável do julgamento.” Ou seja, a operação de fusões e aquisições é um procedimento complexo e a formação de seu contrato ocorre em diversas etapas [13]. As partes vão definindo os critérios da contratação e seguindo em frente com o que já acordaram. No entanto, cabe a elas a concordância em relação à formalização do negócio definitivo, não possuindo o judiciário competência para definir critérios que elas mesmas não definiram.

RESPONSABILIDADE PELA RUPTURA DAS NEGOCIAÇÕES

Mas afinal, podemos falar em responsabilidade pela ruptura das negociações? Ou seja, se uma das empresas, após meses de negociação, simplesmente virar as costas e decidir não contratar, pode?

A jurisprudência do TJ de São Paulo informa que, para haver direito à indenização, será necessário comprovar inequívoca violação da boa-fé objetiva. Afinal, desistir de uma negociação é uma faculdade da empresa. Tornar vinculante a negociação seria criar riscos absurdos para a atividade negocial e é através dela que formalizamos negócios complexos.

O STJ, contudo, possui jurisprudência no sentido de responsabilização por ruptura de negociações em fase pré-contratual [14]. O caminho seguro é que as partes, assessoradas por advogados empresariais, deixem claras as suas intenções, para que os riscos de conflito sejam reduzidos. Portanto, a redação de eventuais termos iniciais deve ser extremamente cuidadosa.

Obviamente é possível prever uma multa para a ruptura das negociações, mas as partes precisam tomar cuidado para não tornar a negociação uma atividade arriscada. Multas e formalizações que cerquem a outra parte, deixando-a sem muitos movimentos possíveis, podem não ser a melhor abordagem para um acordo que requer confiança mútua. No entanto, cada caso é um caso e negociar com uma empresa muitas vezes significa não negociar com outra.

Mas o ideal é aproveitarmos os benefícios da elasticidade do mercado, o que requer segurança na fase negocial. Por isso, a liberdade de ruptura me parece a melhor opção para um contrato preliminar, via de regra.

Digamos que duas empresas, uma em São Paulo e outra no Rio Grande do Sul, estão negociando uma parceria que possibilitará uma ampliação considerável do mercado de ambas. Uma negociação de um contrato dessa natureza requer um certo ambiente de confiança e segurança, para que as partes possam trocar informações. Só com confiança certas operações empresariais se concretizam e é importante que o direito e a estrutura da negociação atuem para fomentar a realização de negócios.

O DESIGN DO NEGÓCIO NO CONTRATO EMPRESARIAL

É importante falar sobre o design do negócio no desenvolvimento do contrato empresarial, pois isso tem muito a ver com inovação. Sim, pois um dos grandes espaços de oportunidade de inovação existentes no meio empresarial envolve o design de relações (jurídicas) eficientes entre empresas.

falei aqui no canal sobre contratos relacionais formais e como eles fomentam o aumento da lucratividade. Gestores ou administradores podem estranhar que um modelo de contrato gere eficiências, mas na verdade é o modelo por baixo do contrato. Ele parte de uma perspectiva que os contratantes devem ter para criar uma estrutura eficiente entre eles, um formato de trabalho que incentive a evolução dessa relação.

Por isso, o design do negócio no contrato empresarial é fundamental.  Ele deve ser acompanhado por profissionais de todas as áreas envolvidas na operação e não apenas pelo escritório de advocacia empresarial.

Agora, não há um certo ou errado no desenvolvimento do contrato e o advogado empresarial especializado sabe disso. Mas, em geral, o profissional vai querer ter clareza em:

  • quais obrigações devem ser estabelecidas;
  • quantos e quais documentos serão desenvolvidos;
  • seu formato de redação e;
  • quais contingências os contratos devem possuir.

CONTRATO MAL ELABORADO

É importante colocar que um contrato empresarial mal elaborado provavelmente vai:

Então, se, por um lado, como se diz no mercado, “o papel aceita tudo” [15], por outro, a prática não funciona exatamente assim. Cada elo que a empresa cria no mercado precisa ser sólido e, na verdade, ser constantemente revisitado, de forma a elevar eficiências.

Outro aspecto é que o nome do contrato e de seus capítulos não são essenciais, mas eles podem ser utilizados para a interpretação de suas cláusulas. Um nome mal elaborado pode, sim, gerar um debate arriscado se chegar no judiciário. O fato, meus amigos e minhas amigas, é que tem muito contrato cujas cláusulas são incompreensíveis. Ou seja, todo cuidado é pouco quando vamos projetar um documento, pois ele deverá ser o mais claro possível para qualquer leitor.

Para saber mais sobre esse assunto, não deixe de ver nosso artigo com vídeo, “Os problemas dos Contratos Empresariais Tradicionais” [16].

CONSULTORIA JURÍDICA EMPRESARIAL PROJETA O DESIGN DO NEGÓCIO

A consultoria jurídica empresarial projeta o design do negócio, organizando de forma programática a elaboração dos documentos que o conduz à realidade.

Certas operações de parcerias entre empresas ou de fusões e aquisições, por exemplo, demandarão uma atenção extrema do escritório de advocacia empresarial. Alguns negócios, como a aquisição de uma empresa em recuperação judicial (stalking horse), deverão ter o aval do Poder Judiciário. Além disso, novas pessoas jurídicas podem ter que ser criadas só para reduzir o risco da operação, tornando-a mais barata, indiretamente.

A clareza e a transparência devem sempre ser o perfil buscado pelo escritório de advocacia empresarial no seu mercado. Com o tempo, ele deixará uma marca através da formatação de grandes negócios e o mercado passará a ver sua participação como um redutor de risco.

Quando o advogado empresarial atua levantando capital no mercado financeiro para viabilizar determinado negócio empresarial, por exemplo. O fato dele ser conhecido pelo grupo financeiro dá uma percepção de redução de risco, pois já sabem como ele costuma trabalhar e seus critérios de conduta.

HIPÓTESES NÃO PREVISTAS NO CONTRATO EMPRESARIAL

Agora, sempre existirão hipóteses não previstas no contrato empresarial, pois não é possível antever todas as complicações que uma relação pode gerar. Por isso, dizemos que todos os contratos são incompletos e o advogado especializado não vai buscar fazer nada diferente disso. Um contrato que tente prever todas as possibilidades costuma assustar a outra parte, pois será muito extenso e, portanto, cheio de possíveis riscos. A verdade é que uma relação empresarial eficiente, embora deva ser regulada por contrato, precisa ter espaço para evoluir, para se desenvolver.

E, obviamente, na pressa de fechar o negócio, às vezes as partes não querem abordar todos os aspectos envolvidos e o escritório de advocacia empresarial parece mais atrapalhar do que ajudar. Essas omissões ocorrem, por vezes, pois alguns envolvidos pensam que depois se alinham os detalhes e que o importante é começar a relação. No entanto, isso tende a gerar riscos e eventuais problemas futuros. Se você está vinculando sua empresa a um projeto que, dependendo de certos fatores, pode ser um projeto ruim, esses fatores precisam ser colocados na fundação do negócio.

NEGÓCIOS COMPLEXOS E ANÁLISE DE RISCO

Vou falar, no contexto do desenvolvimento do contrato empresarial, sobre negócios complexos e análise de risco.

Não apenas a empresa que está contratando analisa os riscos de um contrato. Grupos interessados em investir nessa empresa, por exemplo, vão avaliar, geralmente, os maiores contratos em vigor, de modo a entender os riscos em que estão se envolvendo.

O escritório de advocacia empresarial especializado em direito contratual e dos negócios está sempre atento para a redução de riscos em operações de alta complexidade. Por isso, o advogado vai buscar prever acontecimentos futuros possíveis que tendem a gerar prejuízos. Dificilmente o empresário ou gestor terá muita atenção no contrato empresarial, pois seu foco primário são os aspectos econômicos e produtivos em pauta. E nada mais natural, pois ele foca no fluxo de caixa e o advogado empresarial foca na certeza e segurança do que vai acontecer após o contrato ser assinado.

Cada negócio terá suas particularidades e riscos específicos, mas o profissional competente já viu de muitas formas diferentes elementos que costumam desandar em uma relação empresarial. Ele, atento para as possíveis alterações de circunstâncias e desonestidades que encontramos por aí, vai buscar ancorar o negócio de forma sólida, resistente às incertezas.

Obviamente não é possível prever tudo e nem é essa a ideia. O profissional vai buscar, no exercício da análise de riscos, acomodar a operação de forma a criar alguma previsibilidade.

Certas situações futuras possíveis são até mesmo ignoradas, para não tornar o contrato extremamente complexo e até assustador para os eventuais parceiros de negócios.

Nesse contexto, quando o contrato for omisso sobre determinada hipótese, duas são as alternativas:

  • havendo previsão legal sobre o caso específico, a solução será essa e;
  • não havendo previsão legal, o juízo ou árbitro deverá decidir.

De uma forma ou de outra, quanto mais espaço houver para dúvidas de como lidar com questões contratuais, mais risco existirá na relação empresarial. Não estabelecer uma multa para descumprimento de determinada cláusula central, por exemplo, é um grande problema.

ASSINATURA DO CONTRATO EMPRESARIAL

Depois de muito debate e alinhamento de intenções entre partes e advogados empresariais, em algum momento chega a hora mágica da assinatura do contrato empresarial.

E toca rubricar centenas de folhas e anexos, tanto pelas partes, como por testemunhas. Vinhos são abertos, mãos são apertadas e todo mundo está feliz.

Para os advogados, é o encerramento de um trabalho, mas para a empresa, muitas vezes, é o início de uma nova relação empresarial. A assinatura, no contexto do desenvolvimento do contrato, não é mais do que uma etapa na vida dessa relação.

Os contratos empresariais, que deram tanto trabalho e tomaram o tempo de tanta gente, são arquivados no setor jurídico de cada empresa e começam enfim a gerar seus efeitos. Os advogados, empresários e funcionários, então, torcem para que tudo funcione como previsto.

Porque, se não funcionar, é hora de chamar os advogados de novo.

MINI CLIPs DO ARTIGO:

  • Mas afinal, o que é contrato empresarial? [2] Contrato empresarial é aquele celebrado entre empresas. Ou seja, os contratantes buscam o lucro, sendo considerados agentes econômicos racionais que desenvolvem atividade profissionalmente. Essa realidade molda a existência do contrato e, ao mesmo tempo, lhe dá uma......

  • A seleção do parceiro para o contrato empresarial é a semente do negócio jurídico que se formalizará e o que faz essa semente realmente brotar é a confiança [3]. Ela não apenas está ligada à boa-fé das partes contratantes, mas também reduz os custos dos......

  • A seleção do advogado ou escritório de advocacia para o desenvolvimento do contrato empresarial é uma etapa essencial para que tudo corra bem com o negócio. assista na íntegra: desenvolvimento do contrato empresarial A empresa poderá ter advogados no seu quadro de funcionários ou contratar......

  • A negociação do contrato empresarial também é conhecida como fase pré-negocial, quando as partes se aproximam e iniciam debates sobre valores e posições [9]. As empresas, em princípio, iniciaram um debate sobre determinado negócio que pode beneficiar ambas, de forma que, com o contrato, elas......

  • Vou explicar um pouco sobre os documentos que costumam ser gerados na negociação de um contrato empresarial. [10] Um contrato complexo precisa ser desenhado com muito cuidado, pois um modelo de relação mal projetado pode gerar: facilidade no descumprimento; impontualidades; prejuízos fiscais; riscos de imagem para a empresa; entre outros.......

  • Mas afinal, podemos falar em responsabilidade pela ruptura das negociações? Ou seja, se uma das empresas, após meses de negociação, simplesmente virar as costas e decidir não contratar, pode? A jurisprudência do TJ de São Paulo informa que, para haver direito à indenização, será necessário......

  • É importante falar sobre o design do negócio no desenvolvimento do contrato empresarial, pois isso tem muito a ver com inovação. Sim, pois um dos grandes espaços de oportunidade de inovação existentes no meio empresarial envolve o design de relações (jurídicas) eficientes entre empresas. Já......


1 Aproveito para deixar aqui uma recomendação para um livro usado como referência neste artigo, que é o trabalho da professora Paula Forgioni, Contratos Empresariais – Teoria Geral e Aplicação, Revista dos Tribunais, São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021.

2 Não é possível falar sobre o desenvolvimento do contrato empresarial sem partir da premissa do que é o instituto.

3 A raiz do desenvolvimento do contrato empresarial depende da confiança, com base na qual a troca de informações é feita com maior desenvoltura. Sem um diálogo aberto, não se cria uma ponte sólida entre duas empresas.

4 Não dá para frisar o quanto vi de negócios mal elaborados entre fundos de investimento e empresas, onde um dos contratantes age de má fé. Por isso, seja no setor imobiliário, seja em qualquer outro, todo cuidado é pouco.

5 O escritório de advocacia que representa empresas em grandes negócios sempre ancora sua estratégia na perspectiva econômica da reputação quando realiza o desenvolvimento do contrato empresarial.

6 Ver Código Civil, art. 52, segundo o qual aplica-se “(…) às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade”, em [ http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm ]. Esse é um tema que, hoje em dia, todo profissional de escritório de advocacia empresarial deve ter em mente.

7 Conforme Lei 9.279/96, art. 195 – Comete crime de concorrência desleal quem: I – publica, por qualquer meio, falsa afirmação, em detrimento de concorrente, com o fim de obter vantagem; II – presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa informação, com o fim de obter vantagem;” Ver em [ https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9279.htm#art195 ].

8 Neste sentido, ver o Código Civil: “Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. § 1º  A interpretação do negócio jurídico deve lhe atribuir o sentido que: (…) III – corresponder à boa-fé;” Ver em [ http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm ].

9 Esse é o início do diálogo concreto entre as partes que pretendem contratar, gerando bilateralidade ou multilateralidade no desenvolvimento do contrato empresarial. Todo tato é pouco para o profissional do escritório de advocacia que busca resultados concretos para seus clientes.

10 O escritório de advocacia empresarial especializado em contratos de alta complexidade possuirá um procedimento padronizado para, de início, mapear a estrutura documental que vislumbra para cada negócio. Esse formato de trabalho constituirá o esqueleto, por assim dizer, do desenvolvimento do contrato empresarial. Quando um negócio complexo é desenvolvido em sede de recuperação judicial, por vezes envolvendo até um player do mercado financeiro, a equipe do escritório de advocacia deve ser excepcional.

11 Posto que, havendo todos os requisitos formalizadores do contrato definitivo no termo preliminar, o juízo pode aplicar o artigo 464 do Código Civil, suprindo a vontade da parte. Neste sentido, ver a jurisprudência do STJ (AgInt no AREsp 798424/RJ – AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL  2015/0263434-7), informando poder ser “(…) necessária a investigação acerca do comportamento das partes ao celebrarem-no, para atestar se o objetivo das negociantes era apenas a de expor meras intenções ou se tinham de fato o objetivo de concretizar o empreendimento relativo.” Disponível em [ https://processo.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=201502634347&dt_publicacao=12/05/2021 ], acessado em 04/11/22.

12 Ver RE 88.716 em [ https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=182517 ], que não poderia faltar em um artigo sobre o desenvolvimento do contrato empresarial, no que se refere à fase pré-contratual. Ressalta o Exmo. Ministro, em verdadeira aula sobre o tema, no direito comparado:

“Como se vê, em síntese, a questão jurídica fundamental que se discute nestes autos é esta: se no curso de negociações, as partes acordam sobre os elementos essenciais do contrato, deixando, porém, para momento posterior (o da celebração do contrato definitivo), a solução de questões relativas a elementos acidentais, e reduzem tudo isso a escrito, esse documento caracteriza um contrato preliminar (e, portanto, obrigatório para ambas), ou não passa, mesmo no que diz respeito aos pontos principais já considerados irretratáveis, de mera minuta (punctuação), sem o caráter vinculante de contrato preliminar, e, conseqüentemente, insusceptível de adjudicação compulsória? Essa questão é largamente examinada na doutrina estrangeira, havendo, a propósito, três correntes de opinião: (a) aquela segundo a qual o contrato preliminar ou definitivosó se aperfeiçoa quando as partes estão de acordo com todos os pontos do contrato, sem distinção entre elementos essenciais e acidentais; (b) a pela qual o contrato preliminar ou definitivose perfaz com a concordância, apenas, sobre os elementos essenciais dele, salvo se elas se reservarem, para ulteriores tratativas, sobre os elementos acidentais; e (c) aquela de acordo com a qual o contrato preliminar ou definitivo – se reputa celebrado no momento em que as partes acordam sobre os pontos essenciais, ainda que se tenham reservado para discutir os pontos secundários, pois se não vierem a chegar a acordo sobre estes o juiz o suprirá levando em conta a natureza do negócio. (…) Se, no curso das negociações, concordam com relação a certos pontos e deixam em aberto outros, ainda que em documento escrito, estabeleçam a irretratabilidade quanto aos pontos já acertados e declaram que os demais serão objeto de acordo posterior, o contrato preliminar ou definitivo somente surgirá no momento em que houver a concordância sobre estes, completando-se, assim, o acordo sobre o conteúdo global do contrato. Enquanto esse acordo posterior não ocorrer, continua-se no terreno das tratativas, não sendo permitido, porém, a qualquer das partes, isoladamente, se quiser vir a celebrar o contrato, desrespeitar o acordo sobre os pontos já acertados, e sendo certo, por outro lado, que, no momento em que ocorrer a concordância sobre as cláusulas em discussão, o contrato, independentemente de ratificação do acordo parcial, se reputa aperfeiçoado, vinculando-se as partes ao seu adimplemento.”

13 Ainda nos termos do voto do Ministro Moreira Alves: “Aliás, da simples leitura do documento em causa (deixada de lado a impropriedade do nomen iuris que lhe foi atribuído: “contrato preliminar para compra e venda de ações), verifica-se que se trata, inequivocamente, de um projeto de contrato ou minuta (instrumento que “fixa condições possíveis de compra e venda das ações”), em que se estabelecem pontos já acertados, mas em que se expressam outros a ser determinados posteriormente, “se a compra e venda das referidas ações vier a ser aperfeiçoada”.

14 Ver REsp 1051065 / AM (RECURSO ESPECIAL 2008/0088645-2) em [ https://processo.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=200800886452&dt_publicacao=27/02/2013 ] .“RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA. DECLARATÓRIOS PROCRASTINATÓRIOS. MULTA. CABIMENTO. CONTRATO. FASE DE TRATATIVAS. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ. DANOS MATERIAIS. SÚMULA Nº 7/STJ.  1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte. 2. “No caso, não se pode afastar a aplicação da multa do art. 538 do CPC, pois, considerando-se que a pretensão de rediscussão da lide pela via dos embargos declaratórios, sem a demonstração de quaisquer dos vícios de sua norma de regência, é sabidamente inadequada, o que os torna protelatórios, a merecerem a multa prevista no artigo 538, parágrafo único, do CPC‘ (EDcl no AgRg no Ag 1.115.325/RS, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe 4/11/2011). 3. A responsabilidade pré-contratual não decorre do fato de a tratativa ter sido rompida e o contrato não ter sido concluído, mas do fato de uma das partes ter gerado à outra, além da expectativa legítima de que o contrato seria concluído, efetivo prejuízo material. 4. As instâncias de origem, soberanas na análise das circunstâncias fáticas da causa, reconheceram que houve o consentimento prévio mútuo, a afronta à boa-fé objetiva com o rompimento ilegítimo das tratativas, o prejuízo e a relação de causalidade entre a ruptura das tratativas e o dano sofrido. A desconstituição do acórdão, como pretendido pela recorrente, ensejaria incursão no acervo fático da causa, o que, como consabido, é vedado nesta instância especial (Súmula nº 7/STJ). 5. Recurso especial não provido.”

15 Todo mundo que atua em um escritório de advocacia empresarial junto a grandes empresas, sociedades anônimas, entre outras, já ouviu essa expressão.

16 Ver [ https://hernandezperez.com.br/advocacia-empresarial/os-problemas-dos-contratos-empresariais-tradicionais/ ].

 


 

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Olá, meu nome é Mauricio Hernandez e hoje vou falar sobre o que faz o advogado empresarial no mercado financeiro e de capitais [1].

O advogado ou a advogada empresarial, quando tem sua atuação voltada para o mercado financeiro, realiza um grande leque de funções essenciais. Sua prática jurídica está enraizada no mundo concreto, pois cada ato seu tem uma leitura prévia dos efeitos financeiros correlatos. Afinal, o profissional da área está sempre questionando como pode gerar mais segurança e mais impacto em sua atuação. Sua atividade contribui fundamentalmente com a eficiência de diferentes setores da economia. [2]

Estará sempre muito envolvido em projetos de investimento e modelos financeiros, em volta dos quais desenvolverá negociações e estruturas legais que forneçam segurança e previsibilidade. Sobre projetos de investimento, não deixe de acessar nosso vídeo e artigo sobre o tema.

Um bom advogado que atue no mercado financeiro e de capitais pode ser a diferença entre uma empresa estagnada e uma em forte crescimento. Utilizar as ferramentas para capitalização de negócios disponíveis no mercado financeiro é algo que requer expertise e estratégia da empresa.

Vamos falar rapidamente sobre o tema, em alguns tópicos:

  • O que faz o advogado empresarial especializado no mercado financeiro e de capitais?
  • Competências do advogado empresarial especializado no mercado financeiro e de capitais;
  • Como é o mercado da advocacia empresarial especializada no mercado financeiro e de capitais?
  • A eficiência proporcionada pela advocacia empresarial especializada no mercado financeiro e de capitais.

O QUE FAZ O ADVOGADO EMPRESARIAL ESPECIALIZADO NO MERCADO FINANCEIRO E DE CAPITAIS?

Afinal, o que faz o advogado empresarial especializado no mercado financeiro e de capitais?

A prática da advocacia do setor é desenvolvida por profissionais de altíssimo nível, muitos dos quais com formação fora do país. O advogado empresarial que atua no mercado financeiro e de capitais desenvolverá tarefas como:

A prática da advocacia da área financeira é bem focada no efeito de sua atividade, pois sua prestação de serviços será atrelada à percepção de resultados. Por isso, o profissional do setor terá uma visão mais pragmática em termos de formulação de estratégias. [3]

Já falei aqui o quanto uma formação financeira faz toda a diferença para o advogado empresarial. Quando estamos falando da estruturação de veículos financeiros e formulação de estratégias de negócios de grande porte, isso é ainda mais verdadeiro. Por isso, o profissional deste setor precisa de um conjunto de competências muito específicas.

COMPETÊNCIAS DO ADVOGADO EMPRESARIAL ESPECIALIZADO NO MERCADO FINANCEIRO E DE CAPITAIS

Vou falar um pouco sobre as competências do advogado empresarial especializado no mercado financeiro e de capitais. Ele precisa de algumas ferramentas em seu cinto de utilidades (sim, sou cringe) para fazer uso delas, sempre que as circunstâncias o levarem a isso.

BASE JURÍDICA DE ALTO NÍVEL

O profissional do direito especializado no mercado financeiro e de capitais precisará de uma base jurídica de alto nível. Eu já nem falo em atualização do profissional do direito, pois esse é o tipo de profissão que requer estudo contínuo. E não é um estudo de atualização, mas sim um desenvolvimento ininterrupto de novas capacidades e potencialidades, fora estudar novas leis, jurisprudências e autores da área.

O profissional do setor muitas vezes se envolverá em projetos de extrema complexidade e será responsável por diversas análises distintas. Portanto, é essencial que o advogado seja extremamente competente e saiba transitar entre diferentes áreas com desenvoltura.

INGLÊS

Muitos instrumentos financeiros, bem como modelos de demonstrativos e estruturas de negócios possuem alguma base na língua inglesa [4]. Por isso, a prática da advocacia empresarial no mercado financeiro envolve a compreensão destes institutos. Muitos deles foram implementados no país bem antes da existência de qualquer regulamentação local.

Isso acontece, pois costumamos usar modelos de negócios e instrumentos que funcionem e que sejam da prática internacional. Assim, nos debruçamos nestas fontes, que são muitas vezes também em inglês. O advogado empresarial, para lidar com tudo isso, precisará de profundo conhecimento da língua e desenvoltura para negociar com players internacionais.

DIREITO BANCÁRIO E COMPREENSÃO DOS INSTRUMENTOS FINANCEIROS

A formação em direito bancário e uma compreensão específica dos instrumentos financeiros e dos meios através dos quais eles podem beneficiar empresas é a base jurídica específica da área. Ela vai capacitar o advogado empresarial atuante no mercado financeiro e de capitais para instrumentalizar seus conhecimentos na elevação de eficiências de empresas, investimentos e projetos em geral.

Ele vai por exemplo, poder:

MATEMÁTICA FINANCEIRA

Para entender a razão dos instrumentos financeiros que ele vai modelar o advogado empresarial do setor precisa ter boa proficiência em matemática financeira. Isso desafia a percepção geral de que o advogado não é exatamente um adepto natural das ciências exatas.

O fato é que a matemática financeira é essencial para que o advogado empresarial atue com desenvoltura na criação e compreensão de modelos matemáticos para os veículos financeiros. Afinal, eles serão a razão subjacente da formulação dos instrumentos e veículos que o profissional criará ao longo da sua carreira.

CONTABILIDADE

A contabilidade, meus amigos e minhas amigas, é uma linguagem que possui um vocabulário especialmente direcionado para transmitir a história financeira das organizações [5]. Por isso, é algo que a meu ver todo profissional que atua no direito empresarial deve ter alguma noção. Para o advogado que atua no mercado financeiro e de capitais isso se torna mais essencial ainda.

GESTÃO

Entender um pouco de gestão pode ser muito interessante para o profissional do direito. Ao estruturar operações e modelar negócios financeiros, o advogado da área se envolve muito com as necessidades das empresas. Essas necessidades e dinâmicas são melhor compreendidas com uma base em gestão de processos.

Administração ou gestão, meus amigos e minhas amigas, é importante para todos, pois ajuda a tornar atividades menos onerosas e geralmente desempenhadas em menos tempo. A prática da advocacia empresarial consultiva está sempre voltada para questões do mundo concreto das empresas e todo trabalho é um procedimento que deve ser realizado programaticamente, de forma organizada. É isso que a gestão faz por você.

COMO É O MERCADO DA ADVOCACIA EMPRESARIAL ESPECIALIZADA NO MERCADO FINANCEIRO E DE CAPITAIS?

Como é o mercado da advocacia empresarial especializada no mercado financeiro e de capitais?

O profissional se envolverá em funções legais dentro do contexto do mercado financeiro, podendo atuar, por exemplo:

  • em gestoras de investimento;
  • em órgãos reguladores;
  • em fintechs;
  • em empresas privadas de médio e grande porte e;
  • em escritórios de advocacia que atuem assessorando empresas privadas em sua interação com o mercado.

O setor da advocacia empresarial especializada no mercado financeiro e de capitais está em amplo crescimento. A empresa brasileira tem se tornado cada vez mais proficiente em seu entendimento de finanças e, com um cenário mais estável em termos de juros, os riscos ficam consideravelmente mais baixos.

Além disso, estamos vivendo um crescimento em termos de operações de IPOs no Brasil. IPO é um termo que vem da expressão inglesa initial public offering, o que se traduz como oferta pública inicial. Isso ocorre quando uma empresa abre seu capital no mercado, oferecendo participação acionária através de uma emissão pública de ações, pela primeira vez.

Essa e outras formas de levantar recursos são muito utilizadas em todo o mundo e o Brasil tem criado cada vez mais expertise no assunto. Para que tudo ocorra bem, é essencial a participação de advogados empresariais especializados no mercado financeiro e de capitais. Por isso, a tendência é que cada vez mais profissionais seja requisitados no futuro próximo.

A EFICIÊNCIA PROPORCIONADA PELA ADVOCACIA EMPRESARIAL ESPECIALIZADA NO MERCADO FINANCEIRO E DE CAPITAIS

Vou falar um pouco sobre a eficiência proporcionada pela advocacia empresarial especializada no mercado financeiro e de capitais.

Uma equipe proficiente vai ajudar em diversos sentidos, inclusive evitando que a empresa realize operações que não sejam recomendadas ou que possuam riscos muito elevados, explicando suas razões. O objetivo, sempre, é assessorar focando na realização de negócios eficientes, buscando reduzir riscos, que devem ser bem identificados e delimitados.

É importante frisar que essa noção de contabilidade e de matemática do profissional do setor vai fundamentar todas as soluções da prática da advocacia empresarial de alto nível. O advogado corporativo que entende de finanças vai sempre pensar no efeito prático e real de cada alternativa existente, em cada situação em que empregar seus conhecimentos. Por isso, ele vai viver sempre no mundo concreto, se tornando muitas vezes um consultor para o dia-a-dia de várias empresas, atuando no nível estratégico dos negócios.

A empresa moderna, afinal, tem percebido cada vez mais que ela precisa de eficiência em suas operações financeiras e tributárias. Cada trabalho deve ser analisado com muito cuidado e zelo, pois são as minúcias que muitas vezes reduzem riscos e custos de operações. Esse aumento de eficiências é, em geral, a diferença de uma empresa falida para uma empresa de sucesso.

ADVOCACIA COM BASE DE CONHECIMENTO FINANCEIRO

A prática da advocacia é diferente quando o advogado empresarial atua com alguma base de conhecimento financeiro. O valor de qualquer bem ou atividade tem uma realidade temporal que, quando desconhecida, deixa de ser computada no desenvolvimento de uma estratégia para o caso concreto.

Esse entendimento será muito enriquecido pela prática, através da qual o profissional se envolverá com a estruturação de diversos negócios ao longo da carreira, em setores diferentes. Todas as suas soluções, baseadas na lei e nas boas práticas, deverão ter um elemento financeiro, que fundamentará a opção por determinada alternativa, ao invés de outra. Afinal de contas, o papel do profissional da advocacia empresarial é sempre gerar lucros, eficiências e boas práticas para a empresa moderna.

ADVOCACIA EMPRESARIAL E MODELO DE NEGÓCIOS

A advocacia empresarial no mercado financeiro e de capitais acaba se tornando uma excelente formação para atuação como conselheiro estratégico de empresas em modelos de negócios.

A boa prática de um escritório sólido de advocacia faz com que o profissional aprenda, constantemente, sobre estratégia e riscos de uma escolha na história da empresa. Pesar riscos e benefícios, quando assessoramos empresas na condução de seus negócios, é extremamente revelador. O advogado assiste e acompanha diversos movimentos relevantes de empresas diferentes e todos estes trabalhos formam uma certa sabedoria. Esta sabedoria permite enxergar padrões, mesmo que em mercados diferentes, que tendem a ser mais eficientes, seguros e de maior probabilidade de sucesso.

Por isso, o advogado empresarial que atua no mercado financeiro e de capitais é muito contratado para assessorar o desenvolvimento de modelos de negócios. Ele vai projetar a estrutura legal da operação buscando otimizar as finanças resultantes, analisando cada aspecto e elo do negócio. [6]


 

1 Gostaria de citar e recomendar aqui excelente vídeo do Chico Mussnich no Projeto Vinculum, acessível em [ https://www.youtube.com/watch?v=LwwXBPGQTqo ].

2 Em razão da importância da atividade, pouco compreendida, resolvemos criar o presente artigo dobre o advogado empresarial no mercado financeiro e de capitais.

3 A prática do advogado no mercado financeiro e de capitais envolve sempre encontrar uma solução mais vantajosa, de forma a deixar uma determinada operação mais eficiente. Riscos e benefícios estarão sempre na balança para gerar impactos positivos no caixa da empresa.

4 Para dar alguns exemplos: hedge, built to suit, dip financing, credit default swap e litigation financing.

5 Ver HORNGREN, Charles T., em Accounting for management, control Englewood Cliffs, NJ: Prentice-Hall, 1974.

6 Aliás, pensar em modelos é funcional não apenas no âmbito da matemática financeira. A atuação do advogado empresarial no mercado financeiro e de capitais sempre envolve o conceito de criar hipóteses.

MINI CLIPS ARTIGO:


 

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Olá, meu nome é Mauricio Hernandez e hoje vou falar sobre causas e apuração de haveres na dissolução parcial da sociedade empresária.

Muitas vezes, um ou mais sócios deixam o quadro societário de uma empresa, gerando o que conhecemos na prática da advocacia especializada como dissolução parcial da sociedade empresária. Essas ocorrências, que devem ser acompanhadas por uma reestruturação do quadro societário, são sempre fundamentadas por causas bem específicas, que vamos abordar de forma resumida.

Como meio eficiente de realizar essa retirada, de maneira justa e equilibrada para todas as partes, o advogado empresarial providencia o que se conhece por apuração de haveres. Esse procedimento deve ser desenvolvido com absoluta clareza, de modo a fornecer segurança para as partes. Um dos maiores valores que o profissional do direito oferece para a atividade empresarial é a clareza, que por sua vez reduz o risco de problemas em qualquer circunstância. Isso não é diferente no tema enfrentado hoje.

Muitos são os casos de dissoluções de sociedades mal elaboradas ou sequer realizadas que tiveram que ser encaminhadas para a apreciação do Poder Judiciário [1]. Todo empresário e investidor vai preferir evitar caminhos de risco e alto custo para si e para sua empresa. Nesse contexto, é sempre melhor realizar procedimentos sólidos nos passos da atividade empresarial, ainda mais em movimentos entre sócios. Não dá para minimizar a importância de um escritório de advocacia especializado em direito societário para conduzir a realização deste gênero de operação.

Portanto, vamos falar hoje em dois tópicos, dentro do tema da dissolução parcial da sociedade empresária [2]:

  • causas e;
  • apuração de haveres.

CAUSAS DA DISSOLUÇÃO PARCIAL DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA

Vamos falar agora sobre as possíveis causas da dissolução parcial da sociedade empresária (identificada pelo Código Civil como resolução da sociedade em relação a um sócio) [3].

As causas de dissolução parcial não se aplicam a todas as sociedades contratuais. Uma limitada pode se sujeitar, em seu contrato, a uma regência supletiva da Lei de sociedades anônimas, só podendo ser parcialmente dissolvida via retirada motivada ou expulsão.

Acontece bastante de a dissolução parcial da sociedade derivar de conflitos entre sócios, de forma que ela seja usada como mecanismo de revidar, por alguma razão. É importante frisar que um litígio sai caro para todos e organizar um diálogo rumo a uma solução é essencial para lidar com o assunto de forma eficiente. O papel do advogado empresarial, no caso, é tentar mostrar que, por trás da visão turva gerada por frustrações na relação entre sócios ou envolvidos, há uma solução ao alcance. O diálogo, aliado a uma mediação bem conduzida, pode gerar economias incríveis para todos [4]. Além disso, eles vão poder virar a página de um assunto que tem também um custo emocional. Em determinada situação, perder um pouco, em relação ao que se entende por justo, mas conseguir ter um assunto por resolvido, pode ser libertador.

Gente, eu já aprendi faz tempo que buscar uma resolução pacífica de conflitos de meus clientes empresários e investidores é sempre melhor. Afinal, um problema que se resolve hoje com 100 mil reais pode formar uma tempestade de um milhão em alguns anos para uma das partes. [5]

O empresário eficiente quer resolver as questões pendentes e focar sua atenção no que gera lucro, pois é assim que realiza suas conquistas. Neste contexto, o papel do advogado empresarial é garantir que ele esteja ganhando dinheiro, sempre, sem perder sua atenção com besteiras. Muitas vezes, isso se alcança com um acordo bem feito, que possa compor a satisfação dos interesses envolvidos com inteligência.

É comum chegarem ao meu escritório sócios de empresas querendo entender mais detalhes em relação às causas de dissolução parcial de sociedade. Então, achei por bem falar de cada uma delas nesse vídeo. Mesmo assim, vou só explicar por alto e, claro, cada caso é um caso que deve ser analisado com profundidade. Por isso, não deixe de procurar um escritório de advocacia empresarial especializado em direito societário para assessorar a dissolução parcial da sua empresa.

VONTADE DOS SÓCIOS

A dissolução parcial da sociedade pode se dar pela vontade dos sócios (ver art. 1.029 do Código Civil). Eles terão realizado algum gênero de deliberação, decidindo, conjuntamente, pela saída de um ou mais sócios. Quando isso acontece, os envolvidos, em acordo, realizam uma dissolução parcial, na qual:

  • O sócio que esteja saindo da sociedade se identifique como satisfeito com um acordo de saída, onde, por exemplo, recebe determinado valor por sua participação societária e;
  • Os sócios que permanecem se mostram satisfeitos com este acordo também, concordando com a eventual retribuição do exemplo.

Este, meus amigos e minhas amigas, não é muitas vezes um acordo fácil de se alcançar. O cenário ideal é que o procedimento seja realizado de forma clara entre partes bem informadas. Fornecer este serviço é o papel do escritório de advocacia empresarial que atue na área de direito societário.

MORTE DE SÓCIO

Uma outra causa de dissolução parcial de sociedade é a morte de sócio. Seus sucessores, sejam herdeiros ou legatários, não terão obrigação alguma de ingressar na sociedade.

Com o falecimento ocorrerá a liquidação da quota correspondente, a menos que:

O herdeiro ou herdeiros poderão, então, requerer a dissolução parcial da sociedade da qual o falecido era integrante. Assim, receberão o valor correspondente ao da participação societária. Agora, caso os sucessores desejem fazer parte da sociedade, será necessário que não haja oposição de nenhum sócio, no caso de ser uma chamada “sociedade de pessoas”.

Sociedade de pessoas ocorre quando os sócios têm o direito contratual de vetar o ingresso de estranho ao quadro de sócios. Ela é diferente da chamada sociedade de capital, que é quando o princípio da livre circulabilidade da participação societária está em pleno vigor. Não há, no caso, possibilidade de vetar um novo sócio.

Aqui temos muita incidência de litígios, pois é comum que sócios remanescentes se neguem a realizar a apuração de haveres em prol dos herdeiros do falecido. O ideal, sempre, é evitar o custo de tempo e recursos com um litígio, alcançando um acordo. Uma mediação realizada por advogado especializado em direito societário, escolhido pelas partes, muitas vezes acaba com os impasses, pois é um procedimento bem linear de se realizar [9].

RETIRADA DE SÓCIO

A retirada de sócio é um direito que ele tem, passível de ser acionado a qualquer tempo, caso a sociedade seja de prazo indeterminado. Neste caso, o sócio pode notificar os demais de sua retirada, dando prazo de 60 dias para a realização da alteração contratual.

Caso a sociedade seja de prazo determinado de duração, o sócio só poderá exercer o direito de retirada:

EXCLUSÃO DE SÓCIO

A exclusão de sócio é outra causa de dissolução parcial de sociedade, podendo ser operada de forma judicial ou extrajudicial, que é quando fazemos aquele acordo bem amarrado.

Caso seja hipótese de sócio remisso – quando não está realizando contribuições estabelecidas no contrato social –, é possível realizar de forma extrajudicial [10].

Se a exclusão tem por motivo uma falta grave do sócio, cometida no cumprimento de suas obrigações ou por incapacidade superveniente, a exclusão será necessariamente pela via judicial [11].

Se a exclusão for motivada pela prática de atos graves por sócios minoritários, provocando risco para a continuidade da empresa, sendo uma sociedade limitada e havendo previsão contratual, poderá ser realizada extrajudicialmente. Para isso, será necessária uma deliberação em assembleia, seguida de formalização por alteração contratual. Se o contrato for omisso sobre o tema, só se dará de forma judicial (conforme artigo 1.085 do Código Civil).

FALÊNCIA DE SÓCIO

Outra causa de dissolução parcial da sociedade é a falência de um sócio (art. 1.030, § único, do Código Civil). A apuração de haveres do sócio declarado falido será endereçada, no caso, ao pagamento da massa, tendo em vista a satisfação do interesse dos credores. Ou seja, será identificado o valor financeiro correspondente à participação do sócio falido por sua participação e este pagamento será devido à massa.

LIQUIDAÇÃO DE QUOTA A PEDIDO DE CREDOR DE SÓCIO

Pode também ocorrer a liquidação de participação societária a pedido de credor de um sócio, em execução judicial, à falta de outros bens. O valor deverá ser então apurado em balanço patrimonial especial (conforme art. 1.031), devendo ser depositado em dinheiro, no juízo da execução, até noventa dias após a liquidação [12]. Ou seja, a sociedade deverá promover a liquidação da participação societária do sócio executado, transferindo os valores dessa liquidação para a satisfação do crédito.

APURAÇÃO DE HAVERES NA DISSOLUÇÃO PARCIAL DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA

Vou falar um pouco sobre a apuração de haveres na dissolução parcial da sociedade empresária. Estabelecida a dissolução parcial, se segue a apuração de haveres, com a mobilização financeira do que é de direito do sócio, em relação ao valor atual da sociedade. Ou seja, será definido o valor patrimonial da participação societária, de forma que não estamos falando aqui de valor nominal ou de mercado. Essa apuração de haveres pode ocorrer judicial ou extrajudicialmente.

Em geral, a resolução mais eficiente para os sócios será alguma forma de mediação ou arbitragem quanto ao valor da participação, posto que este será necessariamente quantificado.

Neste contexto, é muito importante o diálogo ativo, em busca de caminhos para um consenso [13]. Uma mediação ou arbitragem pode ser essencial para que as partes não se vejam envolvidas em um conflito duradouro que pode trazer altos prejuízos para todos. O litígio deve ser a última opção, mas muitas vezes basta que seja a opção de uma das partes para que todos tenham que seguir por este caminho. E aí um problema que envolve um determinado valor em risco hoje se torna um problema de 3 a 10 vezes maior em algum tempo. Para este problema serão trazidos juízes, desembargadores, analistas, peritos judiciais, oficiais de justiça, advogados das partes e todo um aparato administrativo que será custeado por todos. Além disso, os valores serão atualizados com juros que correrão durante o debate judicial.

O fato é que a definição do valor de uma empresa não é uma ciência exata, mas existem formas relativamente seguras de avaliação e precificação. Empresas e profissionais especializados desenvolvem uma análise bem profunda e com segurança, utilizando estruturas já difundidas na prática de mercado. Essa análise de valor é comumente chamada de avaliação ou valuation.

O pagamento dos haveres do sócio precisa estar adequado à proteção do patrimônio da sociedade, sendo importante frisar a vedação ao enriquecimento sem causa. Ou seja, as partes precisam receber sua participação sobre o valor exato da empresa, havendo, portanto, um crédito a satisfazer. Neste contexto, é privilegiada a manutenção da atividade empresarial, bem como o resguardo dos direitos de eventuais credores.

O RITO PROCESSUAL DA APURAÇÃO DE HAVERES

A dissolução parcial da sociedade realizada em juízo tem o rito processual da apuração de haveres. O magistrado, na condução da apuração [14]:

  1. fixará a data da resolução da sociedade;
  2. definirá o critério de apuração dos haveres à vista do disposto no contrato social; e
  3. nomeará o perito.

O juiz observará o que for eventualmente previsto no contrato social sobre o pagamento destes haveres. Sendo necessária a realização de perícia, a nomeação do perito recairá preferencialmente sobre especialista em avaliação de sociedades (conforme artigo 606, §único, do Código de Processo Civil).

APURAÇÃO DE HAVERES VIA ACORDO

O melhor dos mundos é a apuração de haveres via acordo entre sócios e/ou outras partes envolvidas. Digo isso, pois é muito comum que não haja acordo sobre o valor da empresa. Tem sócio que nem quer discutir sobre pagar nada para aquele que está se desligando, por exemplo. Aqueles amigos de velha data, que sempre trabalharam juntos, muitas vezes viram opositores ferozes, quando a carteira vai para o meio da relação.

No entanto, mesmo os sócios mais antagônicos podem entender a eficiência de contratar uma perícia externa para avaliar a empresa e lidar com o conflito, de maneira programática. Seguir pelo caminho judicial para avaliar a empresa é fazer a mesma coisa, mas trazendo para o debate todo um aparato público. Isso elevará os custos do problema e o tempo de resolução de uma simples dissolução societária, o que em geral faz brotar diversos outros problemas para todos!

O advogado empresarial especializado em direito societário lida com muitas dissoluções em sua carreira e vai sempre buscar conduzir todas as partes pelo caminho mais eficiente. Fornecer clareza e confiança no procedimento pode ser um desafio, pois é muito comum que um dos sócios simplesmente se negue a conversar.

COMO REALIZAR A APURAÇÃO DE HAVERES?

Mas afinal, como realizar a apuração de haveres? Como identificar o valor certo da participação na empresa? [15] [16]

O valor da participação será o valor econômico, contemplando ativos e passivos, tangíveis e intangíveis, bem como a capacidade da empresa gerar renda para seus sócios. Há, neste sentido, uma análise das perspectivas da atividade empresarial dentro desta precificação, que tem uma base no chamado “fundo de comércio” formado. E isso é natural, pois envolve o retorno econômico do investimento do sócio no desenvolvimento daquela sociedade que, afinal, gerou um valor.

É comum, para a análise do valor da empresa (muito rotineira em projetos de investimento), usar por base o indicador EBITDA. EBITDA é a sigla em inglês para Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization. Em tradução livre, significa lucros antes de juros, impostos, depreciação e amortização. O valor é identificado e se avalia a empresa utilizando um múltiplo desse indicador.

Outra abordagem é o fluxo de caixa descontado. Em linhas gerais, será desenvolvida uma projeção de fluxo de caixa livre da empresa, com uma taxa de desconto da oportunidade.

Estes são alguns dos critérios, mas cada empresa tem uma complexidade e história que são próprias, demandando uma análise especialmente desenvolvida para ela. Pensemos numa startup que passou anos em desenvolvimento e acabou de registrar uma patente testada que pode ser negociada em todo o mundo, com alto impacto de mercado. Ela não gera recursos ainda, de forma que a análise do valor de mercado desta empresa pode ser muito desafiante pois há uma potencialidade possivelmente difícil de precificar.

Agora, o valor de mercado de uma empresa pode estar muito nos olhos de um adquirente. Por exemplo, uma empresa do setor de transportes que opera em São Paulo, Espírito Santo e Minas Gerais vai comprar uma empresa de transportes que só opera no Rio de Janeiro. A aquisição de uma empresa menor por uma maior é uma ótima estratégia de ampliar o mercado de um negócio. Por isso, a pequena empresa do Rio de Janeiro pode ser valiosa para a grande. Pode ser mais valiosa para a grande empresa do que seria, digamos, para alguém que não é da área e quer ingressar agora, através da compra da empresa.  

Então, o que eu quero dizer é que a avaliação de uma empresa tem essas flutuações e a apuração de haveres vai buscar um valor de mercado aproximado. O foco, aqui, é tornar a situação justa para todos os envolvidos, pacificando os interesses em meio à dissolução parcial.

SAÍDA DE UM SÓCIO COM A ENTRADA DE OUTRO

Certas sociedades empresariais voltadas para a prestação de serviços, como pequenos hospitais ou clínicas, costumam negociar a saída de um sócio com a entrada de outro. Dessa forma, a saída de um sócio é financiada pelo ingresso de um novo sócio na empresa, que adquire essa participação. Isso tende a simplificar o caso (simplicidade tende a tornar a solução mais facilmente aceitável e o escritório de advocacia empresarial especializado em direito societário persegue essas opções).

Em todas essas situações, é muito importante o envolvimento de um escritório de advocacia empresarial. Ele terá uma equipe já formada para o desenvolvimento de um trabalho de excelência, através de um procedimento claro que possa ser acompanhado e compreendido pelos sócios, herdeiros, credores e/ou terceiros envolvidos.

MINI CLIPs DO ARTIGO:


1 Por isso, achamos muito importante desenvolver esse artigo, para os clientes da Hernandez Perez Advocacia Empresarial, sobre as causas e apuração de haveres na dissolução parcial da sociedade empresária.

2 Usamos como referência para o artigo Causas e Apuração de Haveres na Dissolução Parcial da Sociedade Empresária: (1) a obra coordenada por Marcelo Barbosa Sacramone e Marcelo Guedes Nunes, Direito Societário e recuperação de empresas (Indaiatuba, SP: Editora Foco, 2021) especificamente o artigo da Tatiana Adoglio, Evolução histórica da apuração de haveres – do valor contábil ao valor econômico; (2) o livro do Sérgio Gabriel, com coordenação de Darlan Barroso e Marco Antônio Araújo Júnior, Prática Empresarial (São Paulo: SaraivaJur, 2022) e; (3) o Manual de Direito Comercial, do Fábio Ulhoa Coelho (com edição da Thomson Reuters Brasil, São Paulo, 2022).

3 Conforme título da seção V, onde constam os artigos 1.028 a 1.032 do Código Civil.

4 Resolvemos criar esse artigo sobre causas e apuração de haveres na dissolução parcial da sociedade empresária, pois são temas tratados em certa continuidade pelos sócios de uma empresa. Constatada uma causa de dissolução parcial da sociedade, é necessário em seguida proceder à apuração de haveres. É muitas vezes difícil, para os sócios, lidar com esse momento, mas é preciso enfrentar a situação de forma programática.

5 Considero importante para a advocacia empresarial dar mais atenção para a possibilidade de acordos, pois muitas vezes não dedicam tanta atenção à negociação. No caso do material de hoje, sobre causas e apuração de haveres na dissolução parcial da sociedade empresária, esse é um ponto essencial. Litígios podem trazer grandes problemas para a empresa e os sócios, se não houver cuidado, podendo ensejar uma recuperação judicial ou mesmo falência.

6 Código Civil, art. 1.028, I.

7 Código Civil, art. 1.028, II.

8 Código Civil, art. 1.028, III.

9 Um gestor, sócio ou empresário que analisar o tema causas e apuração de haveres na dissolução parcial da sociedade empresária, certamente estará preocupado com os riscos. Para mitiga-los, de forma programática, não deixe de contratar um escritório de advocacia empresarial especializado em direito societário. Ele vai oferecer clareza e estrutura para a negociação e operação entre sócios, herdeiros, legatários e interessados.

10 Conforme art. 1.004 do Código Civil.

11 Ver artigo 1.030 do Código Civil.

12 Art. 1.026, § único, Código Civil.

13 Nada mais importante quando os sócios estão discutindo aspectos relativos a causas e apuração de haveres na dissolução parcial da sociedade empresária.

14 Na forma do artigo 604 do Código de Processo Civil.

15 O artigo 606 do Código de Processo Civil informa: “Em caso de omissão do contrato social, o juiz definirá, como critério de apuração de haveres, o valor patrimonial apurado em balanço de determinação, tomando-se por referência a data da resolução e avaliando-se bens e direitos do ativo, tangíveis e intangíveis, a preço de saída, além do passivo também a ser apurado de igual forma.” A expressão preço de saída, utilizada no artigo, se refere a preço de mercado, que é quanto alcançaria, hipoteticamente, caso a participação fosse negociada no mercado.

16 Enquanto o Código de Processo Civil fala em balanço de determinação, o artigo 1.031 do Código Civil fala na realização de balanço especial. Este é um ponto importante, pois os balanços contábeis ordinários não são ideais para a avaliação da empresa, posto que não computam bens intangíveis. Eles obviamente podem ser instrumentos para a análise, mas não definem em si o valor da empresa no mercado.


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Olá, meu nome é Mauricio Hernandez e vou abordar qual é o projeto certo a se realizar, se é estratégia ou plano de recuperação judicial [1]? Para quem não conhece esse setor, o plano de recuperação judicial é desenvolvido por equipes extremamente especializadas no tema. Com ele, é possível traçar um caminho mais ou menos previsível de retomada da empresa no mercado, honrando com as responsabilidades em aberto.

Embora o termo usado na Lei 11.101/05 seja “plano de recuperação judicial”, o certo é fazer mais do que isso, tanto pela empresa, quanto pelos credores. Vou explicar com detalhes a razão de ser essencial criar uma estratégia de recuperação judicial para mudar os rumos do negócio no mercado.

Mas o que é de fato retirar uma empresa de uma crise e qual a razão de fazermos isso através de uma estratégia e não de um plano? Vou usar como base o trabalho do Roger L. Martin, que é uma referência internacional em estratégia empresarial, já tendo prestado consultoria para empresas como Procter & Gamble, Lego e Ford [2].

E gente, não estou falando de planejamento estratégico, que é uma expressão que simplesmente mistura duas coisas diferentes. Ter vários planos é legal, mas sem uma estratégia que os coordene, você provavelmente estará encaminhando sua empresa em recuperação judicial para a falência.

Aliás, é comum que a empresa precise da recuperação judicial em razão de possuir diversos planos, mas sem nenhuma estratégia que os justifiquem ou coordenem.

Vamos falar sobre o tema em alguns tópicos:

O QUE É ESTRATÉGIA NO CONTEXTO EMPRESARIAL?

Mas afinal, o que é estratégia no contexto empresarial? Vamos falar um pouco sobre isso, principalmente no que for vinculado ao desenvolvimento de planos de recuperação judicial, que é o foco de hoje. O serviço de recuperação de empresas em crise, meus amigos e amigas, não é um esporte para os fracos e cada detalhe separa o bom profissional do excelente. O advogado empresarial e na verdade qualquer profissional do setor privado precisam entender o que é estratégia, de fato, com profundidade.

O termo estratégia vem do grego stratēgia (στρατηγία), que é a arte do líder de tropa, o ofício do general ou comandante [3].

Em termos empresariais: Estratégia é um conjunto integrado de escolhas que posicionam a empresa em um campo de atuação ou mercado bem definido, de uma forma que ela saia ganhando.

Por isso, estratégia vem sempre com uma teoria por trás, que fundamenta as suas razões e decisões. Afinal, você tem que ter uma razão para buscar se posicionar em um campo de atuação, ao invés de em outro. Ou seja, como estar naquele plano de atuação fará com que sua empresa atenda melhor determinado mercado consumidor e qual é o efeito prático esperado desse posicionamento?

Esta teoria, formada por um conjunto de hipóteses e entendimentos, precisa ser coerente e realizável, de modo que a estratégia encontre eco ou tração no mercado. Tração de mercado é quando a empresa supre com eficiência os desejos e vontades de determinado setor, o que se traduz em lucratividade, necessária para recuperar a empresa.

O advogado especializado na área de recuperação judicial vai precisar de muita clareza no desenvolvimento de uma estratégia empresarial delineada para o plano de recuperação de cada negócio.

PLANO NÃO REQUER COERÊNCIA

É importante colocar que, por si só, um plano não requer coerência com a realidade ou com a estratégia da empresa, constituído apenas por metas objetivas a realizar. Por isso, é tão mais fácil e confortável simplesmente estabelecer algumas realizações a se cumprir, sem que precisem compor um projeto organizado de sucesso nos negócios.

Neste sentido que é muito comum, durante o desenvolvimento do plano de recuperação judicial, a equipe especializada perceber que cada setor da empresa quer algo diferente. Então, por exemplo:

  • o setor de produção quer construir uma nova planta industrial ou comprar um novo maquinário, com foco em reduzir custos e ganhar competitividade e;
  • o setor de marketing quer criar uma nova marca, de forma a lançar uma linha de produtos para um setor diferente, que ampliará o mercado consumidor da empresa.

Ou seja, é bem normal que, quando a equipe especializada no desenvolvimento do plano de recuperação judicial chega em cena, já exista uma lista de planos ou projetos de curto prazo. Essa lista não necessariamente tem uma coerência interna ou uma estratégia que apresente uma forma estruturada pela qual ela vai recuperar a empresa e evitar a falência. São projetos separados ou paralelos que muitas vezes não são baseados no mercado e suas tendências.

A questão é que a empresa recuperanda não existe no vácuo, não é? Por isso, um trabalho completo de recuperação judicial de uma empresa requer uma abordagem muito profunda de cenário. Você quer criar uma sinfonia e não apenas entoar uma nota e para isso muito trabalho deverá ser feito.

POR QUE O FOCO EM PLANEJAMENTO NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL ?

Se é com uma estratégia que empresas conseguem delinear um caminho de retomada financeira, por que o foco em planejamento na recuperação judicial é tão comum?

Uma empresa em crise precisa mudar, de alguma maneira e com consistência, seu modelo de trabalho, pois não é fazendo a mesma coisa que alcançamos resultados diferentes. Ou seja, é muitas vezes necessário um investimento em mudar de caminho, um redirecionamento de esforços. A situação financeira não está boa e por esta razão a empresa entrou em recuperação judicial, de forma que ela precisa de uma mudança paradigmática de rumo. [4]

Para essa mudança ser efetivada, o advogado empresarial e a equipe especializada em recuperação judicial saberão que precisam desenvolver uma estratégia e não um plano de recuperação judicial [5]

UM PLANO TENDE A SER MAIS CONFORTÁVEL

Obviamente, um plano tende a ser mais confortável para o gestor e para as equipes envolvidas. Estou falando do pessoal que está ali, no dia-a-dia, lidando com o stress da crise, buscando manter a empresa e os empregos envolvidos enquanto avaliam indicadores chave. Para você que é gestor, esse não é um período fácil!

E qual é a razão dos planos serem mais confortáveis? Eles vão ter mais relação com os recursos que você vai empregar neles. Então, por exemplo, você vai construir uma nova planta industrial, comprar um maquinário melhor ou mesmo criar uma nova marca. Estas são coisas que estão na esfera do custo dos negócios.

Mas quem controla os custos? Quem é o consumidor de seus custos. Você, gestor, é o consumidor de seus custos. Você que decide:

  • qual escritório vai alugar;
  • quantas pessoas vai ter trabalhando na empresa;
  • que matéria-prima vai comprar e em qual quantidade e;
  • qual maquinário vai adquirir.

Mas por que essas escolhas são mais confortáveis? Por que você controla os fatores envolvidos em um plano [6]! Você decide aspectos que são objetivamente realizáveis e os coloca em um papel.

ESTRATÉGIA DEPENDE DE RESULTADOS QUE NÃO CONTROLAMOS

Na estratégia, por outro lado, tudo depende de resultados que não controlamos e premissas em relação às quais não temos como ter certeza [7]. Ela busca uma evolução competitiva que, no caso de uma recuperação judicial, retire a empresa da situação de risco econômico e financeiro na qual se encontra.

Isso envolve consumidores que queiram seus produtos ou serviços o suficiente para pagar por eles e com margens de lucro que sejam saudáveis para o negócio.  E essa vontade tem que ser a tal ponto que seja alcançada não só a lucratividade, mas em volume que permita pagar os passivos em aberto. Este é o objetivo imediato da recuperação judicial, mas no médio e longo prazo você quer ressignificar a empresa, para que seu futuro seja brilhante!

O complicado é que você, empresário ou gestor, não controla o seu consumidor. São os consumidores que decidem o que fazer com o tempo e com os seus recursos. O empresário, os gestores, a equipe especializada na análise de viabilidade ou no plano de recuperação judicial, portanto, não possuem controle sobre a demanda do mercado [8].

Isso quer dizer que a equipe especializada precisa formatar uma estratégia, que conterá uma ou mais hipóteses. Estas hipóteses vão dizer algo do tipo: Isso é o que acreditamos que irá acontecer. Nós não podemos provar e não podemos garantir o resultado, mas é o que queremos que aconteça e é o que acreditamos que acontecerá em razão destes indicadores.

É MUITO MAIS FÁCIL FAZER UM PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Por isso, é muito mais fácil fazer um simples plano de recuperação judicial. É muito mais simples não criar uma teoria que fundamente uma estratégia, que alicerce seus projetos de retomada. Você vai simplesmente dizer que vai criar uma planta industrial e muitos clientes vão surgir com essa economia de escala. Ou talvez você vai investir em mais gente no setor comercial e essas pessoas vão vender mais e tudo vai ficar muito bem, obrigado.

Mas você quer criar uma estratégia e não um plano de recuperação judicial, de forma a mudar os rumos do negócio estruturalmente [9]. Os credores da empresa muito provavelmente vão receber menos do que lhes era devido, em razão da recuperação. Então, a recuperanda precisa se esforçar para demonstrar para estes credores que criou uma estratégia sólida para arcar com suas obrigações. Eles vão receber menos, de forma que querem segurança sobre este valor e sobre o prazo de pagamento. Um projeto sólido é fundamental para a aprovação do plano de recuperação judicial e isso nunca foi tão importante quanto agora, que temos a possibilidade do plano alternativo.

UM EXEMPLO DE ESTRATÉGIA EMPRESARIAL

Não vou falar de casos de clientes, já que ninguém gosta de um advogado que fala demais, mas resolvi apresentar um exemplo de estratégia empresarial fornecido pelo Roger Martin. [10]

Tinha uma minúscula empresa de transporte aéreo do Texas, chamada Southwest, que criou um foco muito objetivo em um resultado. Eles tinham uma teoria, de que precisavam na verdade concorrer com um preço um pouco superior ao de uma passagem de ônibus.

Na época, todas as empresas aéreas dos EUA utilizavam sistema hub and spoke [11], que é uma forma de otimização de topologia de transportes. Nela, há uma estrutura de encaminhamento de passageiros entre hubs centrais para sua redistribuição ao destino final. A Southwest então passou a só voar de ponto a ponto, pois as aeronaves não ficariam muito tempo paradas com a reorganização de passageiros. Afinal, a empresa só ganhava dinheiro com os aviões em voo. Resolveu utilizar apenas aviões 737s, de forma que todas as plataformas de acesso tivessem um padrão único, a tripulação um treinamento único e os sistemas possuíssem uniformidade. Além disso, não haveria alimentação dentro do voo, pois iriam se especializar em trajetos curtos. Não aceitariam agenciamento por agentes de viagens, incentivando reservas apenas na plataforma da empresa, de forma a ficar mais barato para todos.

A estratégia da Southwest foi ter um custo substancialmente menor do que todas as concorrentes, permitindo a entrega de um serviço a um preço muito menor. Como ela tinha uma estratégia para ter sucesso no setor, ela cresceu cada vez mais, até se tornar a empresa que transporta mais milhagem de passageiros dos EUA.

As concorrentes só estavam concorrendo para participar no mercado, analisando apenas como fazer esta ou aquela coisa mais barata ou este ou aquele atendimento melhor. A Sowthwest chegou com um modelo para lidar com as dificuldades do setor como um todo, criando uma estratégia para suceder no mercado. Ela teve que criar uma teoria, supondo coisas diferentes sobre o setor, mas havia uma estratégia sólida ao fundo que a levou ao sucesso.

ESTRATÉGIA DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Mas quais perguntas serão efetivamente respondidas em uma estratégia de recuperação judicial e como esta metodologia engrandece o plano previsto no art. 53, da Lei 11.101/05? Estratégia é uma questão de escolha [12] e a gestão da empresa precisa estar preparada para, junto da equipe especializada, enfrentar a difícil tarefa à frente.

A primeira análise certamente se debruçará sobre as razões da crise, tanto diretas quanto indiretas. Elas vão ajudar a alimentar as premissas que formarão a estratégia de retomada.

A recuperanda precisa assumir a tarefa de utilizar esta oportunidade que o mercado está fornecendo para mudar suas perspectivas futuras. Seguindo o trabalho do dr. Roger Martin, citado no início deste vídeo, vamos precisar, dentro de um modelo coerente de estratégia, responder algumas perguntas.

QUAL É A ASPIRAÇÃO DE VITÓRIA DA EMPRESA?

Qual é a aspiração de vitória da empresa, ou seja, como deve parecer o sucesso? Para definir as aspirações da recuperação judicial, é essencial refletir sobre o mercado no qual a empresa está, de forma a entender melhor seus consumidores e concorrentes. Muito empresário ou gestor vai falar sobre a linha de produtos ou serviços que a recuperanda disponibiliza no mercado. No entanto, o essencial é entender o valor subjacente ao que a empresa oferece. 

EM QUE MERCADO ELA VAI CONCORRER?

Em que mercado ela vai concorrer? Aqui se identifica a dimensão de onde a empresa concorrerá, especificamente, seja ao nível geográfico, de segmento de indústria, de consumidores, produtos, etc. Não é possível criar uma estratégia sem a escolha de onde será o campo no qual concorrer, pois se tudo é uma prioridade, é em razão de, na verdade, nada ser uma prioridade. Tente aqui encontrar espaços no mercado onde a empresa pode investir a partir de direções inesperadas, nas linhas de menor resistência [13].

COMO TERÁ SUCESSO?

Como terá sucesso? Vamos definir aqui o que a empresa fará para vencer naquele mercado que ela escolheu competir. Em uma percepção mais ampla, será muitas vezes uma escolha entre ser o player que oferece o custo baixo ou algum tipo de elemento diferenciador. Líderes de mercado em custo podem se basear em fornecedores, design, produção, distribuição, entre outros. Líderes em diferencial podem basear um custo premium em sua marca, qualidade ou um tipo específico de serviço, por exemplo. Não há uma resposta única nem certa para cada situação, mas cada abordagem deverá ser extremamente fiel ao modelo adotado. O ponto mais importante é o como surpreender ou agradar os clientes do mercado no qual a empresa decidiu investir.

QUE CAPACIDADES A EMPRESA UTILIZARÁ?

Que capacidades a empresa utilizará? Ou seja, quais capacidades são necessárias para empregar o modelo de estratégia escolhido no mercado identificado pela empresa como o mais adequado para se concorrer? Podemos aqui desenvolver um mapa visual sistemático das atividades mais importantes que deverão ser desenvolvidas com regularidade. Este mapa deve se mostrar realizável, distintivo e defensável, quanto à viabilização do sucesso da empresa recuperanda. Com a identificação destas potencialidades necessárias, a empresa saberá aplicar recursos no que é realmente importante. Poderá ter que treinar pessoal, desenvolver alguma capacidade, investir em recursos ou sistemas adicionais, entre outros.

QUE SISTEMAS DE GESTÃO SERÃO EMPREGADOS?

Que sistemas de gestão serão empregados? Este é um ponto muitas vezes deixado de lado e isso é natural. Para quem não conhece esse esporte de tirar empresas da crise, é um tal de apagar incêndio que realmente é difícil ter tempo para tudo.  Por isso, muitas vezes a gestão formula uma estratégia e então divulga os pontos centrais para o resto da empresa, esperando ação rápida e bem definida. No entanto, para formar as capacidades necessárias para ter sucesso, ela precisa de sistemas que as viabilizem e as mantenham, sem complicar, dentro do possível, a dinâmica de trabalho. Esses sistemas precisam ser constantemente trabalhados, seja para que melhorem, seja para que a gestão possa avaliar a concretude das capacidades necessárias. Os sistemas vão medir também como a empresa está na realização dos objetivos definidos, dentro do cronograma estabelecido. São eles que vão fundamentar alterações estratégicas que se mostrem necessárias no percurso de recuperação da empresa.

MINI CLIPs DO ARTIGO:


1 Sei que o artigo 53, da Lei 11.101/05, está sob a Seção III, cujo título é Do Plano de Recuperação Judicial.

2 E Vamos usar como referência trabalhos de um dos maiores estudiosos de estratégia do mundo, colhidos em dois conteúdos distintos: (1) o livro de MARTIN, Roger L. e LAFLEY, Alan G., Playing to win : how strategy really works, publicado pela Harvard Business Review Press, em Boston, Massachusetts, EUA e; (2) o vídeo da Harvard Business Review, apresentado pelo próprio Roger Martin, que foi reitor da Escola de Gestão da Universidade de Toronto (https://www.youtube.com/watch?v=iuYlGRnC7J8 ). Recomendo o vídeo para todos, mas recomendo muito o livro. Acredito que o advogado empresarial terá muito a ganhar ao entender melhor o tema da estratégia.

3 Ver em [ https://en.wikipedia.org/wiki/Strategy ].

4 O advogado empresarial especializado em recuperação judicial precisará de um profundo entendimento do mercado. O fato é que sua prática no setor o fará se envolver com diversas empresas diferentes, de setores distintos, em momentos de crise.

5 E daí a ideia deste artigo: Estratégia ou plano de recuperação judicial.

6 O advogado ou a advogada que sejam especializados em recuperação judicial saberão que as perguntas difíceis deverão ser feitas e o projeto certo deve ser apresentado. É com ele que se evita a falência.

7 O profissional especializado em direito da empresa deve ser, antes de qualquer coisa, um estrategista. Ele não trabalha para perder, mas sim para trazer sucesso para seus clientes.

8 Essa percepção está no cerne do trabalho especializado de desenvolvimento de um plano de recuperação judicial ou de uma análise de viabilidade. Suas previsões precisam ser um eco das tendências sociais e macroeconômicas do mercado. O(a) advogado(a) empresarial que atua no setor precisará ser extremamente envolvido em dinâmicas financeiras para poder formar uma estratégia efetiva e que seja demonstrável.

9 A equipe especializada no desenvolvimento do plano de recuperação judicial ou na análise de viabilidade terá muito foco em trazer um novo futuro para a empresa.

10 Referência do vídeo da Harvard Business Review, apresentado pelo próprio Roger Martin, que foi reitor da Escola de Gestão da Universidade de Toronto. Ver em [ https://www.youtube.com/watch?v=iuYlGRnC7J8 ].

11 Ver em [ https://en.wikipedia.org/wiki/Spoke%E2%80%93hub_distribution_paradigm ], acessado em 25/08/22.

12 Cabe ao profissional da advocacia empresarial especializado na área de recuperação judicial ir mais longe do que lhe exigem, muitas vezes, de modo a buscar a excelência.

13 E essa é uma lição muito importante para o advogado empresarial que cria uma estratégia e não plano de recuperação judicial. Nós não queremos investir contra cidades muradas, como o Roger Martin coloca. Nosso foco é encontrar um caminho que seja aparentemente mais seguro e investir nele. Setores muito consolidados que não possamos permear com facilidade podem formar uma estratégia de recuperação judicial que não vai trazer muita confiança e nem muitos resultados práticos.


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Olá, meu nome é Mauricio Hernandez e hoje vou falar sobre a atuação do advogado empresarial na solução da dívida fiscal de empresa ou pessoa física, através da transação tributária. Ou seja, não estou falando de passivos fiscais de órgãos ou entidades de direito público da administração federal, estadual ou municipal, que possuem regulamentação específica.

A transação tributária chegou para facilitar a quitação das responsabilidades fiscais em atraso, tanto por parte de pessoas físicas, quanto por empresas. Ela possibilita, na esfera federal, descontos de 65% do passivo. Esse abatimento alcança até 70%, com prazo de quitação de 145 meses, para pessoa natural, microempresa ou empresa de pequeno porte [1]. É excelente veículo também para solução de conflitos em face de estados e municípios e o bom gestor ou empresário precisam conhecer essa ferramenta. No final das contas, é uma verdadeira reestruturação do passivo fiscal, tão necessária para muitas empresas no país.

Por tudo isso que hoje vou falar sobre dívida e transação tributária abordando o aspecto da solução. Compreendendo a ferramenta da transação, o empresário, gestor ou advogado empresarial que assistem nosso canal poderão avaliar um pouco melhor o cenário e as oportunidades existentes. O foco, sempre, é tornar a empresa mais competitiva e rentável, gerando empregos, recolhendo impostos e criando valor para a sociedade [2].

Vamos falar sobre o tema nos seguintes tópicos:

  • O que é;
  • Objetivos;
  • Estratégia e;
  • Advocacia na transação tributária.

O QUE É TRANSAÇÃO TRIBUTÁRIA

Nada melhor do que um conceito para começar a entender um tema, de forma que vou explicar o que é transação tributária [3].

O Código Civil conceitua transação, em seu artigo 840, informando que os interessados podem encerrar ou prevenir um litígio através de concessões mútuas. Ou seja, para resolver um assunto, ambas as partes existentes em determinada circunstância conflituosa cedem um pouco.

O Código Tributário Nacional, em seu artigo 171, abre o caminho para que a lei possibilite aos sujeitos da obrigação tributária a transação, indicando a autoridade competente.

Então, embora a transação seja permitida, ela depende de lei que a regule, promulgada por cada ente político, que venha a tratar de seus créditos fiscais específicos. Estas leis definirão condições e procedimentos para que a transação seja alcançada pelas empresas.

No âmbito dos passivos fiscais em face da União, a lei 13.988/20 rege o tema. Posso dizer que ela foi muito bem vinda em razão da situação dramática que o mercado enfrenta.

OBJETIVOS DA TRANSAÇÃO TRIBUTÁRIA

Os objetivos da transação são buscar liquidez para os credores dos tributos, que são os entes federativos, assim como possibilitar a regularização das empresas. Dessa forma, o Estado terá capital para custear os serviços públicos e as partes devedoras vão evitar problemas graves com o fisco.

A inadimplência tributária empresarial no Brasil alcança patamares surreais e isso acontece em razão da proporção esmagadora das responsabilidades fiscais, além da complexidade de nosso sistema. Em decorrência disso, o Estado, compreendendo a extrema dificuldade de se manter as pesadas obrigações tributárias em dia, facilita o pagamento através da transação. Dessa forma, o fisco consegue recuperar pelo menos uma parte do crédito tributário, pois de que adianta pesar a mão se as empresas falirem? Se elas quebram, o Estado perde os tributos devidos, da mesma forma que os tributos futuros. Ou seja, dívida e transação tributária são dois lados de uma mesma moeda, quando a questão em pauta é solucionar problemas com o fisco federal, estadual ou municipal.

ESTRATÉGIA DE TRANSAÇÃO TRIBUTÁRIA

O advogado empresarial que quer realmente ajudar seu cliente vai ter que assessorar no desenvolvimento de uma estratégia de transação tributária. Ou seja, um planejamento financeiro-tributário deverá ser realizado, no sentido de adequar os pagamentos ao fluxo de caixa projetado do devedor, em verdadeira recuperação tributária. Afinal, de nada adianta realizar a transação se o acordo não for honrado.

Isso quer dizer que um plano financeiro deve ser feito para viabilizar os pagamentos. É possível e muitas vezes recomendável pegar um crédito bancário ou realizar uma operação estruturada não padronizada junto a grupos do mercado financeiro. O objetivo será pagar o passivo à vista. O pagamento à vista costuma ser diretamente associado aos maiores descontos e faz toda a diferença pagar apenas 35% do passivo total, ao invés de 70% ou 80%.

Por isso, um planejamento pontual precisa ser associado à estrutura de pagamento e neste aspecto um advogado especializado no mercado financeiro e de capitais pode ser essencial.

ADVOCACIA EMPRESARIAL NA TRANSAÇÃO TRIBUTÁRIA

Vou falar rapidamente sobre o essencial papel da advocacia empresarial na transação tributária, fora o óbvio aspecto do requerimento jurídico a ser realizado junto à fazenda. O plano de transação requer não apenas excelente estrutura financeira, mas também uma sólida fundamentação legal. É importante que o fisco entenda as razões do difícil momento econômico pelo qual a empresa passa, de forma a melhorar as chances de sucesso do negócio proposto.

O advogado poderá criar toda uma estrutura para garantir a transação tributária, mostrando o empenho da empresa em honrar os pagamentos através do oferecimento de colateral, por exemplo. O profissional competente buscará o diálogo com as autoridades fazendárias, quando necessário, para entender suas preocupações e lidar com elas, no decorrer do procedimento.

Aliás, está no espírito da transação tributária o estreitamento da relação entre fisco e contribuinte, trabalhando com afinco para a solução do conflito da forma mais eficiente possível. O advogado empresarial da área terá muita prática no assunto, buscando o meio mais adequado para assessorar seu cliente. Cada empresa terá direitos diferentes a proteger e oportunidades específicas para perseguir, de forma que o profissional especializado desenvolverá uma estratégia própria para cada caso.

OPERAÇÃO ESTRUTURADA NÃO PADRONIZADA NA TRANSAÇÃO TRIBUTÁRIA

Além disso, tenho que salientar o quanto pode ser importante modelar uma operação estruturada não padronizada, de forma a viabilizar os maiores descontos na transação tributária [4]. Vou só dar um exemplo hipotético, para que possam entender melhor, mas cada legislação fazendária e situação funcionará de forma diferente.

Imagine que determinada empresa tenha 10 milhões em passivos fiscais e que consiga alcançar, com pagamento à vista, redução de 65% do passivo. Pagará, então, R$ 3,5 milhões em razão da transação tributária, com um abatimento de R$ 6,5 milhões.  No entanto, caso a empresa resolva pagar em 60 meses, poderá cumprir o acordo com redução de 30%, pagando 7 milhões. Esse pagamento fazendário terá entrada de 5% e parcelas com atualização pela SELIC, sendo considerado 1% de juros do mês do pagamento. A SELIC do mês de maio de 2022 estava em 1,04% ao mês [5]

Agora pense comigo o cálculo dessa operação. Supondo que o crédito no banco saia 2% ao mês, as parcelas da estruturação financeira do pagamento do passivo fiscal vão totalizar aproximados R$6 milhões. Por outro lado, com a taxa SELIC estabilizada em 1% ao mês, você vai pagar esse passivo com uma entrada de R$350 mil, totalizando R$8,5 milhões em pagamentos. Percebeu que temos aproximadamente 41% de custo a mais entre as duas opções? Se for uma operação de R$100 milhões, temos uma economia de assombrosos R$24,8 milhões. Já dá até para pensar em um bônus para a diretoria, não é não?

Isso decorre de planejamento e é o tipo de operação que o advogado tributarista especializado em mercado financeiro e de capitais é proficiente em fazer. Ele vai além do jurídico e alcança a estrutura do problema, em sua raiz financeira, pensando no impacto de cada alternativa legal para compor uma solução. Afinal, só estudando o contexto inteiro que conseguimos lidar com uma questão de forma integral, pois traçar um objetivo envolve alcançar certos critérios em um resultado. Os resultados da atividade empresarial sempre vão possuir um viés financeiro. Por isso, o planejamento do advogado deverá envolver esse parâmetro, buscando os meios legais para cumprir com suas metas.

Nessa busca, em meio à transação tributária, o profissional buscará diálogo com a fazenda credora, de forma a modelar uma opção para o caso concreto.

Além disso, em sendo o caso de levantar capital no mercado para o pagamento à vista, é muito importante, trabalhar com precisão. A escolha do grupo parceiro do mercado financeiro deverá também ser muito bem feita, buscando uma parceria sólida e, possivelmente, de longo prazo.

ENTENDEU A IMPORTÂNCIA DE UM ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA EMPRESARIAL EM TRANSAÇÕES TRIBUTÁRIAS?

Entendeu agora a importância de um escritório de advocacia empresarial proficiente em transações tributárias e no mercado financeiro e de capitais na vida de uma empresa? Uma recuperação tributária real não é fácil de organizar e são necessárias diversas expertises para que o trabalho tenha os melhores resultados. Afinal, qualquer 10% de diferença no custo de regularização fiscal pode ser extremamente positivo para a empresa [6].

E você, gestor que tem um passivo fiscal a pagar? Ninguém quer ficar com uma dívida e a transação tributária pode ser a solução que você estava esperando. Quanto vai custar para quitar seus passivos fiscais? Vai ou não vai se organizar, buscando aquela economia que posicionará sua empresa de forma mais sólida no mercado?

MINI CLIPS DO ARTIGO:


1 Estes percentuais podem se mostrar não cumulativos na realização da transação tributária junto à fazenda, mas são alguns dos critérios disponíveis para os contribuintes. Como são condições muito positivas, resolvemos desenvolver este vídeo sobre dívida e transação tributária.

2 E este é sempre o objetivo do trabalho do escritório de advocacia empresarial e até por isso resolvemos falar aqui sobre dívida e transação tributária. A empresa deve sempre buscar formas eficientes de cumprir com suas obrigações.

3 Colocamos o título como dívida e transação tributária, mas nem apresentamos uma explicação sobre o que é dívida tributária, o que passamos a fazer brevemente.
A Lei 6.830/1980, em seu artigo 2º, informa que “Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.”
O Código Tributário Brasileiro (Lei 5.172/1966), informa em seu artigo 201: “Art. 201. Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular.”
No entanto, o fato é que antes de do crédito ser inscrito na dívida ativa correlata, ele já existe. Os efeitos da inscrição, a grosso modo, são: a) converter o crédito tributário em dívida ativa tributária; b) gerar presunção de liquidez e certeza do crédito, conforme a Lei 6.830/80, em seu art.3º e; c) possibilitar a cobrança da dívida ativa tributária, conforme preceituado na Lei de Execução Fiscal (Lei 6.830/1980).

4 E este é um aspecto bem estratégico do artigo dívida e transação tributária: não adianta transacionar um passivo fiscal sem que isso seja feito de forma inteligente. A empresa acumulou passivos, de forma que uma estratégia é imprescindível para que os rumos se alterem e os passivos sejam honrados. Uma equipe multidisciplinar precisará abordar a questão de forma global, ou o projeto correrá riscos.

5 Ver em [ http://www.idealsoftwares.com.br/indices/taxa_selic.html ], acessado em 13/07/22.

6 Por isso, dívida e transação tributária devem ser endereçadas dentro de uma estratégia global, holística, de enfrentamento das causas da crise da empresa. O escritório de advocacia especializado em realizar procedimentos de transação tributária comumente atuará junto a financistas, ao desenvolver o que é efetivamente um plano de recuperação tributário.

 


 

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Olá, meu nome é Mauricio Perez e hoje vou falar sobre os meios de recuperação judicial da empresa, abordando cada inciso do artigo 50 da Lei 11.101/05 (LRF) [1]. É importante falar que eles não são exaustivos, mas apenas exemplos que podem ser adotados como estratégia. A prática da advocacia empresarial no setor é extremamente especializada e seu foco é reverter o quadro de quebra em tempo mínimo.

Os meios de recuperação judicial da empresa tiveram inovação significativa com a lei 14.112/20. Por isso, agora temos a possibilidade de apresentação de plano alternativo. Essa é uma forma de pressionar a gestão da recuperanda e, ao mesmo tempo, de proporcionar concorrência entre diferentes opções, aproveitando a elasticidade do mercado. Temos que tomar cuidado, claro, para que essa concorrência não gere risco maior à manutenção da atividade empresarial. Esse risco atingiria também os credores, pois eles precisam que a empresa siga forte para quitar suas responsabilidades.

Isso também estimula o mercado de reestruturação de empresas, que vai ter que concorrer ainda mais entre si. Eu, que trabalho na área, adoro uma concorrência saudável, muito embora uma disputa por controle acionário pode deixar todos os profissionais envolvidos sem dormir por algum tempo. E é um mercado cheio de pessoas extremamente eficientes em todo o país, que são contratadas para pegar um negócio em dificuldades e reverter o quadro. Eu tive a feliz oportunidade de conhecer muitas delas e são pessoas simplesmente fantásticas, essa gente que tira leite de pedra.

É importante frisar o quanto a recuperação da empresa é essencial, evitando um processo falimentar. Uma falência, além de normalmente durar mais de 10 anos, apenas recupera, em média, 6,1% da dívida. Essas informações são do Observatório da Insolvência e podem ser acessadas no site da Associação Brasileira de Jurimetria [2], cujo link está aqui. A pesquisa se debruçou especificamente nas falências do Estado de São Paulo, cujas varas especializadas possuem, certamente, muita expertise no caso.

Leia o texto ou assista esse vídeo até o fim, pois você vai entender quais são os meios de recuperação judicial da empresa.

ESTRUTURA DOS MEIOS DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL

A estrutura dos meios de recuperação judicial da empresa é desenvolvida em relação ao caso concreto, com respeito absoluto aos credores e o foco na manutenção da atividade. O objetivo é manter a fonte geradora de valor social que é a empresa brasileira, da qual muitas famílias se sustentam. Dependendo do porte da empresa, sua quebra pode ser uma catástrofe para uma cidade ou mesmo para um estado.

O escritório de advocacia empresarial especializado em recuperação judicial e reestruturação de negócios trabalhará junto a profissionais com profundo conhecimento financeiro e gerencial. O advogado especializado na área vai ser extremamente dinâmico na formatação de soluções criativas para tirar a empresa da situação de risco.

É um trabalho de organização da casa [3] , partindo de uma identificação de prioridades para, com um estudo de viabilidade bem elaborado, assumir compromissos realizáveis com os credores. Gestão e equipe especializada no desenvolvimento do plano de recuperação judicial devem estar em constante diálogo para criar alternativas sólidas e coerentes com as possibilidades.

As soluções funcionais são, sempre, abordagens complexas, enfrentando a crise de todas as formas possíveis, enxugando quando tiver que enxugar e investindo em aspectos pontuais [4]. Os credores serão a balança do plano de recuperação e, por isso, precisam estar satisfeitos com a solução, pois só assim a empresa não irá à falência.

DIFICULDADE DE CRIAR UMA EMPRESA NO BRASIL

Quem nunca se envolveu com a criação de um negócio pode não ter ideia da dificuldade de criar uma empresa no Brasil. Ocupamos a posição 138 na pesquisa Doing Business do Banco Mundial sobre facilidade de iniciar um negócio [5] . Ou seja, aqui está longe de ser fácil, de modo que temos que nos esforçar bastante para manter os que tiveram algum grau de sucesso. E por isso ter uma boa equipe, especializada no desenvolvimento do plano e dos meios de recuperação judicial da empresa, é tão importante.

I – CONCESSÃO DE PRAZOS E CONDIÇÕES ESPECIAIS PARA PAGAMENTO DAS OBRIGAÇÕES VENCIDAS OU VINCENDAS

O artigo 50, I, da Lei 11.101/05, fala da concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas, sendo meio primordial de recuperação judicial. O plano sempre vai abordar condições de pagamento que caibam no orçamento da empresa e, portanto, na análise de viabilidade [6]. É aqui que entra o essencial abatimento nos passivos e a imprescindível dilação dos prazos de pagamento.

Ou seja, correndo tudo como o plano prevê, qual é o caixa disponível a cada momento e como a empresa conseguirá pagar quais passivos, dentro de qual horizonte? Não adianta criar um plano de pagamento descolado da análise de viabilidade da empresa e dos projetos de retomada econômica. Todos estes aspectos, frutos de negociação cuidadosa junto aos credores e estudo aprofundado, devem funcionar em harmonia.

II – CISÃO, INCORPORAÇÃO, FUSÃO OU TRANSFORMAÇÃO DE SOCIEDADE, CONSTITUIÇÃO DE SUBSIDIÁRIA INTEGRAL, OU CESSÃO DE COTAS OU AÇÕES, RESPEITADOS OS DIREITOS DOS SÓCIOS

O artigo 50, II, da Lei 11.101/05, aponta como meio de recuperação judicial a cisão, incorporação, fusão ou transformação da sociedade, ferramentas muito comuns de reestruturação empresarial. Uma reorganização societária pode ocorrer para alcançar objetivos diferentes, como operacionais, fiscais, comerciais, societários, trabalhistas, sucessórios ou até mesmo de proteção patrimonial.

Seja como for, é muito comum que a empresa precise organizar a casa, segmentando seus riscos, de forma a aumentar as chances de sucesso da recuperação judicial. Todo esse malabarismo tem o foco no pagamento dos credores e na estabilização da situação econômico-financeira da empresa.

Essa reestruturação pode também surgir como mecanismo que propicie a realização de um financiamento DIP, aumentando as probabilidades de satisfação dos credores. Sobre financiamento DIP, não deixe de checar nosso material sobre o tema.

É essencial que os operadores do direito que atuem em recuperação judicial entendam muito bem as dinâmicas e razões de uma reestruturação societária. Só assim poderão avaliar a adequação e conduzir sua realização de uma forma que torne o procedimento claro para todos.

CISÃO

A cisão é a divisão ou separação total ou parcial do patrimônio e da operação de uma empresa, formatando-os dentro de nova empresa ou de outra já existente.

FUSÃO

A fusão será o resultado da união de duas ou mais empresas em um único negócio, resultando em objetivo unificado. Em geral, é uma operação bastante complexa, devendo ser cuidadosamente desenhada, até mesmo em razão da reorganização da cultura empresarial.

No Brasil tivemos poucas operações de fusão, sendo bem mais comuns as incorporações [7].

INCORPORAÇÃO

A incorporação ocorre quando uma empresa absorve outra empresa ou grupos de empresas. É muito comum, por exemplo, na aquisição de empresa menor do mesmo mercado da maior. Essas aquisições muitas vezes buscarão economia de escala e compra de fatia de mercado. Por exemplo, uma grande empresa de transportes que opera no sudeste e resolve adquirir uma outra menor que atua em área não coberta pela primeira, como o centro-oeste.

TRANSFORMAÇÃO

Chamamos de transformação quando uma empresa muda o seu tipo societário ou natureza jurídica, deixando de ser sociedade anônima para ser limitada, por exemplo. Querendo saber mais sobre sociedade anônima, não deixe de dar uma olhada em nosso material sobre o tema. Em geral, operações de transformação vão ocorrer em meio a mudanças na estrutura de controle da empresa. Como os direitos e obrigações mudam com a alteração do tipo societário, muitas vezes a transformação vai compor parte de uma estratégia mais complexa.

CESSÃO DE QUOTAS OU AÇÕES

A cessão de quotas ou ações é o ato pelo qual uma ou mais partes cedentes transferem para outra determinada parcela de quotas ou ações de certa empresa.

III – ALTERAÇÃO DO CONTROLE SOCIETÁRIO

O artigo 50, III, da Lei 11.101/05, fala sobre a alteração do controle societário enquanto meio de recuperação judicial da empresa. Ela pode ocorrer de forma total, com a venda do poder de controle, ou parcial, com a entrada de novo sócio no bloco controlador, por exemplo. Tudo isso busca mudar a bússola da empresa devedora, com novos interesses envolvidos na recuperação, ampliando as probabilidades de sucesso.

Em sede de recuperação judicial, essa alteração pode ocorrer, por exemplo, com injeção de capital na empresa, sendo comum uma formatação de condicional de homologação do plano. Ou seja, a composição do controle societário será alterada, com aporte de recursos, mas na condição de que o plano seja homologado. Dessa forma, o novo sócio investidor busca garantir que seu aporte não seja efetuado sem as condições que ele reputa necessárias para que a empresa saia da crise. Afinal, ninguém quer lançar dinheiro em empresa afundando, o que é absolutamente natural.

IV – SUBSTITUIÇÃO TOTAL OU PARCIAL DOS ADMINISTRADORES DO DEVEDOR OU MODIFICAÇÃO DE SEUS ÓRGÃOS ADMINISTRATIVOS

A Lei 11.101/05, no art. 50, IV, indica como meio de recuperação a substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou a modificação de seus órgãos administrativos. Essa opção tem por base a ideia de que a crise decorre de uma má gestão [8].  Recentemente tivemos o evento disruptivo da pandemia, com efeitos macroeconômicos que derrubaram muitas empresas no mercado. Sem esse tipo de acontecimento, é comum o acolhimento de mudança de gestão em Assembleia Geral de Credores [9], no curso da recuperação judicial.

Essa alteração é favorecida pela possibilidade de apresentação de plano alternativo. Geralmente vai ser assim que ocorre essa dinâmica ou mesmo associada à mudança de controle da empresa. Afinal de contas, vai ser difícil a gestão que requereu a recuperação judicial pedir sua própria substituição.

V – CONCESSÃO AOS CREDORES DE DIREITO DE ELEIÇÃO EM SEPARADO DE ADMINISTRADORES E DE PODER DE VETO EM RELAÇÃO ÀS MATÉRIAS QUE O PLANO ESPECIFICAR

O artigo 50, V, da Lei 11.101/05, propõe a concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano especificar. É, basicamente, uma entrega de ingerência no curso da recuperação judicial. O ponto é que os credores não estão em um momento de confiança em relação à administração da empresa devedora. Por isso, recebem direitos de intervir nos caminhos que esta for tomar, evitando ações que não sejam de seus interesses.

Eleger uma equipe de gestores pode ser algo que fomente a confiança na administração, mas é importante avaliar se já existe um projeto sólido de retomada em curso. Recompor uma gestão em meio aos curtos prazos de uma recuperação judicial pode ser bastante arriscado [10]. Neste sentido, nunca é demais frisar que a empresa recuperanda deve manter, o quanto possível, o diálogo aberto com os credores.

Eu sei o quanto uma recuperação tem aquele clima de furacão, onde tem uma casa voando, um carro batendo em uma árvore no espaço… Enfim, no meio daquele caos o gestor está muito focado em ancorar ao máximo as coisas no chão e fica sem tempo nenhum, pois precisa melhorar seus indicadores chave. Mesmo assim, a clareza e o debate nunca devem ser esquecidos, pois do lado dos credores não estão apenas empresas, mas pessoas. Essas pessoas possuem visões e percepções particulares do que está acontecendo e você precisa manter o canal de diálogo aberto, para que elas se sintam seguras e respeitadas.

Outra questão deste inciso é que a gestão de uma empresa é algo que requer muita rapidez e dinâmica. O poder de veto tende a dificultar os movimentos e até impedir uma recuperação mais sólida. Por isso, essa medida deve ser uma alternativa de último caso, pois ninguém – e isso inclui os credores – quer dificultar a recuperação da empresa. Como já falei antes, uma falência demora cerca de 10 anos e só viabiliza o pagamento de 6,1% dos créditos devidos, em média. Ou seja, recuperar a empresa é o caminho.

VI – AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL

A Lei 11.101/05, em seu art. 50, VI, propõe o aumento de capital social enquanto meio de recuperação judicial. Ocorre quando um sócio entra com mais recurso, dando uma sobrevida para a empresa, ampliando seu capital. No entanto, colocar dinheiro em um negócio em risco de falência não é uma decisão das mais seguras e vai normalmente ser realizada com todo o cuidado. Esse aumento pode ser negociado enquanto condicional à homologação do plano de recuperação judicial, pois o acionista não vai querer estruturar aporte com risco de perda de investimento.

O DIP financing tende a esvaziar a aplicação deste inciso, pois dá mais segurança ao capital novo [11]. O próprio acionista da empresa terá a oportunidade de injetar capital resguardado por uma alienação fiduciária, dentro de uma sociedade de propósito específico, por exemplo. Pode ser realizada também via AFAC, que é o aporte para futuro aumento de capital, de modo a ter maior segurança e garantir aumento de participação societária.

VII – TRESPASSE OU ARRENDAMENTO DE ESTABELECIMENTO, INCLUSIVE À SOCIEDADE CONSTITUÍDA PELOS PRÓPRIOS EMPREGADOS

O artigo 50, VII, da Lei 11.101/05, trata da solução do trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados, enquanto meio de recuperação judicial. Isso pode acontecer quando outros grupos, como os empregados, tenham mais condições de gerir a empresa do que a administração que a levou à crise, por exemplo. No entanto, é preciso muito cuidado para delinear as relações entre o contrato de arrendamento e os passivos da recuperação, para não gerar confusões [12].

VIII – REDUÇÃO SALARIAL, COMPENSAÇÃO DE HORÁRIOS E REDUÇÃO DE JORNADA, MEDIANTE ACORDO OU CONVENÇÃO COLETIVA

O meio de recuperação judicial informado pela Lei 11.101/05, art. 50, VIII, é a redução salarial, compensação de horários e redução de jornada, mediante acordo ou convenção coletiva. Esta opção decorre do fato de que o passivo trabalhista é comumente um dos maiores e de maior risco da recuperação. Nesse sentido, a estrutura de custos trabalhistas pode ser um fator que dificulte a retomada econômico-financeira da empresa. Assim, acordos ou convenções coletivas poderão ser realizados para melhorar os custos, caso isso torne o negócio mais viável.

O passivo trabalhista é um grande fator de pressão na recuperação judicial, pois ele deve ser pago, em regra, em até um ano [13]. Os passivos de até cinco salários mínimos por trabalhadorvencidos até três meses antes do pedido de processamento da recuperação – deverão ser pagos no primeiro mês. Esse prazo de um ano pode ser estendido por mais dois anos, alcançando três anos no total, nos termos do artigo 54, §2º, acrescentado pela lei 14.112/20. Para conseguir essa extensão, a empresa deverá apresentar garantias, ter aprovação dos credores trabalhistas e pagar os passivos integralmente.

É importante frisar que bons salários e boas condições de trabalho, em geral, tendem a reter mão-de-obra mais qualificada e dedicada à empresa. Por isso, essa deve ser uma medida que, na minha visão, só deve ser aplicada em último caso. Contudo, é importante salientar que de nada adianta preservar condições trabalhistas, se a empresa acabar falindo.

IX – DAÇÃO EM PAGAMENTO OU NOVAÇÃO DE DÍVIDAS DO PASSIVO, COM OU SEM CONSTITUIÇÃO DE GARANTIA PRÓPRIA OU DE TERCEIRO

O artigo 50, IX, da Lei 11.101/05, fala na dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro. Estas não são medidas tão funcionais enquanto meios de recuperação judicial [14]. Isso em razão de que os mesmos benefícios, de uma forma ou de outra, são alcançados com a extensão de prazos e descontos no pagamento dos passivos. Entretanto, caso a empresa possua um bem que não seja necessário ou essencial à manutenção de suas atividades, ela poderá dá-lo em pagamento para um ou mais credores.

X – CONSTITUIÇÃO DE SOCIEDADE DE CREDORES

O artigo 50, X, da Lei 11.101/05, indica que os credores poderão optar pela constituição de sociedade, de modo que eles poderão assumir a empresa [15]. Converterão, enquanto meio de recuperação judicial, seus direitos creditórios em participação societária, caso entendam ser este um bom investimento.

Não deixa de ser uma opção interessante. Imaginemos que os credores percebem que a empresa possui boas chances de ter sua homologação alcançada. Em razão disso, poderão optar por assumir uma parte dela, aproveitando esta fase de baixo valor. Portanto, pode bem ser uma boa oportunidade de aproveitar o desvalor proporcionado pela circunstância de a empresa estar em recuperação.

XI – VENDA PARCIAL DOS BENS

O meio de recuperação judicial informado pelo artigo 50, XI, da Lei 11.101/05 é a venda parcial dos bens. Ela poderá ocorrer quando estes ativos não forem essenciais para sua retomada econômica. Afinal de contas, uma recuperação judicial que opta pela venda de bens essenciais pode muito facilmente estar indo na direção da falência [16]. É a produção de valor da empresa que garante o pagamento dos credores e dos impostos, além de sustentar salários e fomentar a economia nacional.

No entanto, por vezes será importante a alienação parcial, de modo a concentrar o foco das atividades empresariais. Afinal de contas, a gestão da empresa poderá encontrar na amplitude de suas atividades uma das razões para suas dificuldades econômicas.

XII – EQUALIZAÇÃO DE ENCARGOS FINANCEIROS RELATIVOS A DÉBITOS DE QUALQUER NATUREZA, TENDO COMO TERMO INICIAL A DATA DA DISTRIBUIÇÃO DO PEDIDO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL, APLICANDO-SE INCLUSIVE AOS CONTRATOS DE CRÉDITO RURAL, SEM PREJUÍZO DO DISPOSTO EM LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA

O artigo 50, XII, da Lei 11.101/05, possibilita a equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer natureza, tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de recuperação judicial, aplicando-se inclusive aos contratos de crédito rural, sem prejuízo do disposto em legislação específica [17]. Este é um meio de recuperação judicial essencial para a empresa em crise. Se seus passivos ficarem sujeitos, por exemplo, a juros bancários compostos, não existe plano de recuperação que aguente a pressão que será exercida no fluxo de caixa.

Por falar nisso, escritórios de advocacia empresarial com prática na área falimentar vão geralmente propor pagar os passivos bancários antes de requerer recuperação judicial. Bancos, mesmo os públicos e os de fomento, dificilmente vão ceder em redução de valor ou prazo. Isso é algo normal e de se esperar, pois as instituições financeiras trabalham no mercado de capitalização e possuem grande expertise em cobrança. Ficaram com um ativo de má qualidade na mão e provavelmente vão alienar esse crédito, securitizando seu risco. Aquele ativo agora está na fila de uma recuperação judicial e sua capitalização foi dramaticamente reduzida.

XIII – USUFRUTO DA EMPRESA

O artigo 50, XIII, da Lei 11.101/05, trata do usufruto da empresa enquanto meio de recuperação, proporcionando a transferência das atividades empresariais para determinada parte. Esta, por sua vez, vai angariar seus frutos por determinado tempo, remunerando a recuperanda. Depois do fim desse prazo, as atividades serão retomadas e, do mesmo modo, os lucros da empresa.

Para mim é confuso assumir o usufruto de uma empresa que precisa de um processo de recuperação. Se ela gera dinheiro, você usa esse recurso para pagar passivos. Se alguém pega o usufruto, não vai te pagar mais do que o dinheiro que ela gera, pois isso não faria sentido. E depois disso, a parte vai devolver a empresa arrumada, toda organizada e dando lucro ou vai entregar ela em uma situação ainda pior? Claro que isso pode acontecer com uma parte da empresa apenas, como o estacionamento de uma localidade ou algo assim. Além disso, é bem funcional em casos do agronegócio.

XIV – ADMINISTRAÇÃO COMPARTILHADA

O artigo 50, XIV, da Lei 11.101/05, apresenta a opção da administração compartilhada enquanto meio de recuperação judicial, que é um conceito muito interessante. O fato é que alguns dos credores podem querer se envolver mais ativamente nas decisões da empresa, de modo a buscar garantir o recebimento de seu crédito.

O compartilhamento da gestão também implicará no compartilhamento da responsabilidade [18] sobre as decisões administrativas da recuperanda, que é um ônus, pois gera risco. Contudo, sendo bem conduzido, pode representar um grande avanço na transparência e confiança no processo. Existem no mercado algumas empresas e alguns profissionais extremamente especializados em gestão compartilhada em recuperação judicial.

XV – EMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

O artigo 50, XV, da Lei 11.101/05, possibilita a emissão de valores mobiliários enquanto meio de recuperação judicial, no caso de a empresa ser uma sociedade por ações [19]. A injeção de dinheiro novo será providencial para que os credores sintam segurança, pois dificilmente uma empresa terá êxito em sair da situação de crise sem capital novo.

Essa emissão de valores mobiliários ocorrerá com a pendência da homologação do plano de recuperação judicial. O valor da aquisição das ações terá uma relação direta com o risco do investimento e a equipe especializada na recuperação judicial de empresas saberá conduzir essa estruturação.

Sobre o assunto de capitalização neste contexto, não deixem de conferir o nosso trabalho sobre DIP financing na recuperação judicial.

XVI – CONSTITUIÇÃO DE SOCIEDADE DE PROPÓSITO ESPECÍFICO PARA ADJUDICAR, EM PAGAMENTO DOS CRÉDITOS, OS ATIVOS DO DEVEDOR

A Lei 11.101/05, em seu art. 50, XVI, viabiliza a constituição de sociedade de propósito específico (SPE) para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor. Ou seja, o meio de recuperação judicial será a formação de uma empresa, com titularidade de um ou mais credores, para transferir determinados bens ou ativos do devedor. Dessa forma, os credores receberão bens em pagamento via uma SPE [20].

Essa SPE não deverá arcar com quaisquer passivos decorrentes da recuperação judicial, conforme indica o artigo 50, §3º, da Lei 11.101/05 [21]. E assim deve ser, pois o credor está recebendo esses ativos como pagamento e não seria justo levar uma dívida embutida.

XVII – CONVERSÃO DE DÍVIDA EM CAPITAL SOCIAL

O artigo 50, XVII, da Lei 11.101/05 (incluído pela Lei 14.112/20), possibilita a conversão de dívida em capital social, enquanto meio de recuperação judicial. É uma alternativa bem autoexplicativa e dependerá, obviamente, do aceite do credor ou credores. Esse ativo que foi convertido em capital social poderá, a depender das condições da operação, ser vendido para terceiros em momento oportuno.

Os credores muitas vezes precisam dos recursos com urgência e querem se desfazer daquela complicação, buscando liquidez para evitar que eles mesmos entrem em crise financeira. Por outro lado, empresas em recuperação muitas vezes se encontram em dificuldades para cumprir com os pagamentos, de forma que essa pode ser uma excelente oportunidade.

Neste contexto, comprar créditos contra uma empresa em recuperação judicial, com deságio, acaba sendo uma estratégia interessante de assumir posição acionária considerável de uma empresa.

Muitos grupos empresariais buscam empresas em recuperação judicial para comprar participação, pois elas valorizam muito ao sair da crise. Existe um complexo ecossistema neste setor, cheio de gente competente [22]. Com uma solução de mercado pontual e eficiente, em geral, teremos do outro lado uma empresa mais forte e resiliente.

XVIII – VENDA INTEGRAL DA DEVEDORA, DESDE QUE GARANTIDAS AOS CREDORES NÃO SUBMETIDOS OU NÃO ADERENTES CONDIÇÕES, NO MÍNIMO, EQUIVALENTES ÀQUELAS QUE TERIAM NA FALÊNCIA, HIPÓTESE EM QUE SERÁ, PARA TODOS OS FINS, CONSIDERADA UNIDADE PRODUTIVA ISOLADA

O artigo 50, XVIII, da Lei 11.101/05, fala da venda integral da devedora, desde que garantidas aos credores não submetidos ou não aderentes condições, no mínimo, equivalentes àquelas que teriam na falência, hipótese em que será, para todos os fins, considerada unidade produtiva isolada (UPI).

Essa é a opção de meio de recuperação judicial referente à aquisição de ativo por terceiro, mesmo que alheio à recuperação judicial [23]. A lei fala em venda integral, mas poderá ser parcial também, pois não seria coerente que ela permitisse venda integral e proibisse a que só envolvesse uma parte.

Se esse meio de recuperação é apresentado pelo devedor, ele deverá esclarecer, no plano, qual será o alcance e o objetivo da medida. No entanto, se esse meio de recuperação for apresentado em plano alternativo, pelo credor, certamente surgirá um debate sobre o direito de propriedade.

O objetivo da operação será garantir a manutenção da atividade empresarial (art. 47, Lei 11.101/05), mesmo que em mãos de terceiro. Ainda assim, quando o titular das ações ou quotas não quiser alienar seus ativos, um debate deverá ser realizado para que seja definido o valor dessa propriedade. Participações societárias não possuem um valor facilmente identificável, de forma que o cenário no qual são avaliadas pode gerar grande flutuação na apreciação [24].

Por isso, certamente veremos muitos conflitos decorrentes da aplicação deste inciso, em casos de apresentação de plano alternativo.


1 A Lei de Recuperação Judicial e Falência.

2 Veja em [ https://abj.org.br/cases/3a-fase-observatorio-da-insolvencia/ ], acessado em 05/07/22. A avaliação dos meios de recuperação judicial da empresa deve passar pelas premissas da análise prática do cenário da recuperação e da possível falência.

3 Parte essencial desse trabalho, que requer o envolvimento de um advogado empresarial especializado em estruturas contratuais, é a reestruturação da dívida, algo pouco compreendido por muitos gestores. Todos os passivos devem, idealmente, ser compreendidos e debatidos com os credores, de forma a estabelecer prioridades estratégicas. A formatação dos meios de recuperação judicial passa por este diálogo com todas as partes envolvidas, na medida das possibilidades e do tempo disponível.

4 Afinal, a empresa que não investe em se manter no mercado vai sempre falir e os meios de recuperação judicial deverão refletir esse entendimento. Se tem algo que o rápido desenvolvimento de tantas tecnologias tem feito no mercado é exigir o investimento em elevação de eficiências. O desenvolvimento do plano de recuperação judicial deve partir dessa premissa, pois investir significa manter a empresa viva.

5 Ver em https://www.doingbusiness.org/content/dam/doingBusiness/country/b/brazil/BRA.pdf , acessado em 24/06/22.

6 O advogado empresarial especializado no desenvolvimento de plano de recuperação judicial sabe que aprovar o plano é apenas uma etapa da operação. Seu olhar está focado no resultado, pois ele precisa ser, acima de tudo, pragmático ao modelar os meios de recuperação judicial. O processo de recuperação judicial não é um trabalho, para o profissional competente, que é um fim em si. O foco é recuperar a empresa, sempre!

7 Um caso emblemático foi a fusão entre Brahma e Antarctica, formando a AMBEV como resultado.

8 Existem muitos erros gerenciais e de acionistas que encaminham a empresa de forma inadequada. A prática da advocacia empresarial, sobretudo a de negócios, nos ensina muito sobre isso. O desenvolvimento dos meios de recuperação judicial vai buscar mitigar esses fatores, dentro das possiblidades, buscando um caminho virtuoso de retomada financeira.

9 Com acolhimento pelo administrador judicial ou pelos credores.

10 Por isso, o advogado empresarial especializado em recuperação judicial de empresas deve ter bastante cuidado quando buscar este caminho. Isso é verdade independente de qual parte for sua cliente, seja credora, seja devedora. Por isso, é importante que o design dos meios de recuperação judicial tenha esta como uma alternativa de último caso.

11 Não deixe de checar nosso material sobre o financiamento DIP. Levantar capital no mercado financeiro, ainda mais quando estamos falando de uma operação em sede de recuperação judicial, é um procedimento que requer extrema precisão. O desenvolvimento dos meios de recuperação judicial vai prever um financiamento em praticamente todos os casos. O foco é mitigar riscos e reduzir custos, de modo a agir cirurgicamente. Esse é um trabalho que exige um advogado empresarial do mercado financeiro junto a uma equipe muito profissional, todos com proficiência em desenvolvimento de modelos.

12 Neste sentido, ver como precedente o conflito de competência julgado no STJ, CC 118183 / MG, com relatoria da Ministra NANCY ANDRIGHI, em [ https://processo.stj.jus.br/processo/pesquisa/?src=1.1.3&aplicacao=processos.ea&tipoPesquisa=tipoPesquisaGenerica&num_registro=201101625160 ], acessado em 05/07/22. Evitar situações que tendam a trazer muita complexidade é uma premissa, quando desenvolvemos os meios de recuperação judicial, estudando o caso e analisando suas diferentes alternativas.

13 Nos termos do artigo 54 da Lei 11.101/05.

14 No entanto, é extremamente útil realizar um trabalho de reestruturação ou reperfilamento de dívida antes de alcançar um estágio em que se mostre urgente a recuperação judicial. Infelizmente, esse é um daqueles conselhos que o advogado empresarial dá, mas sem ser muito escutado. Muitas empresas ou gestores não atentam para o quanto um trabalho como esse pode proporcionar valor para o negócio em risco.

15 Muito embora seja difícil a classe dos credores trabalhistas se organizar em torno de um escritório de advocacia empresarial que vá viabilizar esse empreendimento.

16 E aqui temos que frisar o quanto o escritório de advocacia empresarial deve tomar cuidado com essa alternativa. Na ansiedade para buscar liquidez para o pagamento dos credores, quebrar a empresa só trará prejuízos. Uma recuperação judicial bem sucedida é a melhor chance de receber mais valor da empresa em crise e o advogado competente, especializado no tema, vai entender isso muito bem.

17 O advogado empresarial especializado em recuperação judicial saberá que juros altos arriscarão a quebra da empresa. O resultado final será o não cumprimento das obrigações pactuadas e, por fim, a não satisfação dos créditos.

18 Este é um ponto que o advogado empresarial da área precisa frisar para seu cliente. Esse compartilhamento tem um aspecto de faca de dois gumes. No entanto, uma boa assessoria torna tudo organizado e o trabalho bem sólido, com baixos riscos.

19 A assessoria de um escritório de advocacia empresarial especializado em mercado financeiro e de capitais é essencial para uma adequada condução deste procedimento. Muitas empresas oferecerão este serviço, mas a advocacia, regulada da forma como é, vai fazer com que o escritório apenas seja remunerado pelo cliente, entre outras questões. Quando estamos falando de contratação para estruturação de capital para um negócio em crise, isso pode ser vital para uma operação saudável.

20 Um escritório de advocacia empresarial de negócios terá um papel muito importante nesta etapa, pois modelar uma operação complexa, em sede de recuperação judicial, não é algo tão simples. Aspectos tributários, por exemplo, deverão integrar o planejamento da operação e a razão de sua estrutura.

21 Neste sentido, o referido artigo 50, §3º, da Lei 11.101/05, informa que: “§ 3º Não haverá sucessão ou responsabilidade por dívidas de qualquer natureza a terceiro credor, investidor ou novo administrador em decorrência, respectivamente, da mera conversão de dívida em capital, de aporte de novos recursos na devedora ou de substituição dos administradores desta.”

22 Um advogado ou uma advogada empresarial competente vai integrar a equipe que modelará o planejamento da operação. Essas estruturas não padronizadas de atividade empresarial são incríveis e extremamente complexas.

23 O escritório de advocacia empresarial especializado na área de recuperação judicial e falência sabe o quanto essa demanda existe há tempos. Tem sempre algum grupo querendo adquirir a empresa em recuperação judicial, mesmo que apenas para gerar um caos no grupo concorrente. O CADE pode ter que se manifestar sobre o caso, inclusive, caso tenhamos possibilidade de concentração de mercado.

24 Neste sentido, ver o artigo de coordenação de Alberto Camiña Moreira, no portal Migalhas, que pode ser  lido em [ https://www.migalhas.com.br/coluna/insolvencia-em-foco/350899/plano-recuperacao-apresentado-por-credor ], acessado em 07/07/22.


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Olá, meu nome é Mauricio Hernandez Perez (advogado empresarial) e hoje vou explicar algumas opções para que você resolva um inventário de pessoa falecida há mais de 20 anos. Recebemos contatos de todo o país, tanto de pessoas, quanto de escritórios de advocacia para que possamos organizar casos como este. Como a Hernandez Perez Advocacia Empresarial busca uma abordagem com um viés financeiro, vamos sempre estudar caminhos rápidos de resolução de qualquer questão. Afinal, bens enrolados em processos são bens que não estão sendo plenamente aproveitados. 

E na cabeça dos herdeiros, geralmente:

  • Inventário em andamento de pessoa falecida há mais de 5 anos deixa uma pulga atrás da orelha;
  • inventário de pessoa falecida há mais de 20 anos faz com que os herdeiros já desistam de ver um fim;
  • mas é o inventário de pessoa falecida há 30 ou 40 anos que faz crer que o pessoal que tinha dúvidas quando dos 20 anos estava certo.

Nesse último caso, alguns herdeiros (e legatários) provavelmente já terão falecido, gerando aquele inventário dentro de inventário, com mais complexidade ainda. Quanto mais envolvidos em um procedimento sucessório, mais difícil de resolver, pois são muitas pessoas para concordar com a partilha. Além disso, o tempo vai reduzindo o grau de confiança de que aquele procedimento terá um fim, o que influencia na complexidade da resolução [1].

Enfim, se você está com dúvida sobre esse assunto, assiste até o final que pode ajudar sua família ou, se você trabalha em um escritório de advocacia, seus clientes [2] [3].

O DILEMA DO INVENTARIANTE

Vou falar rapidamente sobre um tema central que afeta o processo judicial de sucessão hereditária que é o que chamo de dilema do inventariante. Para quem não sabe, o papel do inventariante é, em termos sucintos, conduzir o inventário, representa-lo judicialmente e gerir o patrimônio enquanto isso. No processo judicial, isso pode ser uma função de muitas décadas, quando um acordo entre os herdeiros não é alcançado ou faltam condições financeiras para os pagamentos. O complicado é que o inventariante deve trabalhar de graça na gestão e manutenção dos bens dele e dos demais herdeiros, nos termos da lei [4]. E se vai para o administrador judicial, você vai ter que torcer para cair nas mãos de um bom profissional. Isso em razão de não serem os herdeiros que escolhem o gestor.

Se forem diversos imóveis, por exemplo, o inventariante passa a ter que:

  • Promover obras de manutenção;
  • Promover locação, mostrando o imóvel para interessados e se assegurando de que os bens estão bem cuidados;
  • Correr no imóvel se tiver alguma infiltração, pois pode prejudicar algum vizinho, além de destruir o bem e;
  • Representar o inventário em juízo.

Ainda podem haver títulos mobiliários, investimentos em empresas, aplicações no banco, entre outras questões de difícil compreensão para a pessoa que não é especialista na área. Essa dificuldade pode afetar não apenas o inventariante, mas os herdeiros. Costumo dizer que a maior dificuldade do inventário é a falta de clareza, mas certamente relações familiares conturbadas também enrolam o meio de campo. Enquanto um acordo não é fechado e os tributos pagos, toca ao inventariante cuidar desses ativos. Muita gente vai achar até que ele está enriquecendo com os bens, sem nenhuma evidência.

O que falei foi só para dar uma ideia da quantidade de trabalho, enquanto as partes não chegam a um acordo e terminam a partilha dos bens. Em geral, o inventariante não vai poder se dedicar de corpo e alma ao assunto. E isso é natural, pois ele tem que trabalhar na sua vida, já que suas contas não vão se pagar sozinhas, enquanto ele gerencia o patrimônio coletivo. Mesmo assim, se tudo não estiver na mais perfeita ordem, todos vão começar a reclamar do inventariante. Ele não cuida dos imóveis direito, ele não acaba com aquele inventário e ele não vale nada.

Por isso, muito herdeiro simplesmente abandona a inventariança e/ou é destituído. Ele não quer deixar de privilegiar sua vida para gerir sozinho o patrimônio de 5, 10, 20 ou até 30 herdeiros.

Enfim, dessa dinâmica conturbada, fruto de um procedimento de inventário mal regulado, resultam muitas desconfianças e irritações, algumas das quais pude assistir ao longo da minha carreira.

Isso fica realmente problemático no inventário judicial [5] . Por isso, sempre vou dizer que o inventário extrajudicial é uma ótima solução, até mesmo para um com processo judicial em andamento. Se quer saber mais sobre inventário extrajudicial, não deixe de conhecer nosso material sobre o tema, que tem um vídeo bem objetivo.

INVENTÁRIO COM PASSIVOS OU HERDEIROS SEM RECURSOS

Muitas dificuldades existem em volta de inventários com passivos ou cujos herdeiros estão sem recursos para os pagamentos associados, como o ITCMD (imposto de transmissão causa mortis e doação). Às vezes só um dos herdeiros possui recursos para pagar o imposto devido e, por isso, o inventário estaciona. Com o tempo, a desconfiança no andamento da questão vai tomando conta e ninguém quer gastar dinheiro em inventário que existe há mais de 20 anos sem desfecho.

No entanto, os juros dos passivos e decorrentes do não pagamento de tributos seguem correndo e se acumulando. Do mesmo modo, a depreciação dos bens estacionados em um procedimento ineficiente tem severos impactos financeiros para os bens e herdeiros, possivelmente acumulando outros passivos [6].

Tudo isso é natural e até extremamente comum, quando a estratégia empregada não aborda diretamente os desafios existentes. Por questões como essa, sou contactado por herdeiros e escritórios de advocacia que buscam alternativas de encerrar um impasse em inventário. Afinal de contas, depois de, infelizmente, morrerem muitos herdeiros, os advogados começam a falecer também e aquilo não acaba.

Como costumo dizer, tudo é uma questão de modelar um projeto [7] para solucionar determinada questão de forma coerente. Um inventário geralmente tem alguns problemas, como por exemplo:

  • passivos do falecido (de cujus), que pode ter deixado dívidas, às vezes trabalhistas, como ocorre em alguns casos no agronegócio, onde pessoas físicas podem reter grandes débitos;
  • imposto de transmissão causa mortis e doação a ser pago, em relação ao qual os herdeiros não podem ou querem pagar;
  • outros tributos em atraso, como ITR e IPTU ou;
  • partilha a desenvolver, com um acordo que alcance a concordância de todos, o que pode ser absolutamente desafiador.

TODA SOLUÇÃO TEM UM CUSTO

Claro, toda solução rápida tem um custo, já que não existe alternativa fácil para um problema complexo. Mas não resolver também tem seu elevado custo. Basta um herdeiro que simplesmente não queira ceder em nada para que o processo ganhe contornos de uma história sem fim. O advogado pode se tornar refém nessa dinâmica pois, sem o envolvimento da família e a quitação dos tributos, é bem difícil o processo acabar.

E quando o advogado começa a desistir do fim, por exemplo em caso de herdeiros que querem resolução sem pagar os impostos, aí é igual a engarrafamento no Rio ou em São Paulo. Quanto mais tempo você passa nele, mais tempo o aplicativo fala que falta para chegar. Você está mais perto, mas será mesmo?

Conforme acontece com qualquer problema, quando ninguém lida com ele, a tendência é que piore consideravelmente e que seus impactos se tornem maiores. Assim acontece com o inventário também. Ninguém quer deixar de cuidar de seus problemas pessoais para lidar com um problema coletivo, que é o que se torna um inventário depois de 30 anos. Ele deixa de ser algo positivo e passa a ser visto como um problema.

Como resultado, a bola de neve vai ganhando corpo e os herdeiros, como é natural, morrem também, gerando novos inventários dentro daquele primeiro. Aí um dos herdeiros dos herdeiros não tem dinheiro para o imposto ou para um advogado e esse loop continua. Assim, resolver os problemas vai se tornando cada vez mais complicado e o tempo passa, pois é isso que ele faz.

MENTALIDADE DE ADVOGADO DO MERCADO FINANCEIRO EM INVENTÁRIO

Vou falar um pouco sobre a mentalidade de um advogado empresarial especializado no mercado financeiro quando atua em um inventário. Como trabalho desenvolvendo projetos de investimento [8]  e formatando empreendimentos, estou sempre estudando diferentes maneiras de alcançar determinado objetivo, o que provavelmente envolverá lucro.

O trabalho consultivo é sempre um projeto, que por sua vez conta com início, meio e fim, identificando recursos aplicados e prevendo resultados entregues em determinado horizonte de tempo. Toda solução vai consumir certa quantidade de recurso, como por exemplo o tempo dos profissionais envolvidos, assumindo, obviamente, algum grau de risco.

RISCOS COMUNS EM INVENTÁRIO

Mas o fato é que não existe caminho sem riscos e quantificar todas as variáveis possíveis em um inventário não é uma ciência exata. Contudo, é algo que se aprimora com a prática. Pensar na atividade da advocacia em termos de risco e retorno para o cliente é uma necessidade, quando existem precipícios tão grandes de eficiência entre as alternativas possíveis. O tempo de conclusão, por exemplo, é muito diferente se você vai para o judiciário ou se você faz o inventário extrajudicial, em cartório. E bota diferença nisso!

Neste contexto, pense em um inventário de muitas décadas onde os advogados requerem que o juízo determine a venda de títulos mobiliários, sem deferimento, por anos. O resultado disso provavelmente vai ser a perda de muito dinheiro e até de milhões de reais em valor de bens inventariados. Processo judicial não é o melhor espaço para gerir portfolio de investimento, que demanda rapidez e prontidão na sua movimentação.

Do mesmo modo, um bem imóvel que precise de reforma e que está deteriorando pode acarretar em prejuízos desnecessários. Ele pode até mesmo ser invadido, em razão do completo abandono, o que acontece bastante.

Além disso, os juros e a multa vão se acumulando, pois o imposto teve seu fato gerador no óbito do falecido (de cujus). Os prejuízos seguem, ano a ano, aumentando [9].

ESTRATÉGIA NO INVENTÁRIO

Por isso, tem um fator de estratégia no inventário, que começa com a pergunta: é possível fazer em cartório? Em caso positivo, como eu posso seguir por este caminho e qual vai ser o custo disso? Ter bens parados em um inventário por décadas, por causa de detalhes e pequenas discordâncias, é um custo de oportunidade absurdamente alto. Os herdeiros poderiam investir, por exemplo:

  • em sua educação;
  • na educação de seus filhos;
  • em ter uma vida melhor e;
  • em evitar dificuldades ao longo desse tempo.

Enfim, recursos imobilizados podem resolver muita coisa, se estiverem nas mãos dos herdeiros. Tem gente até que nem inventário faz e vende imóvel como posse, mesmo que por menos da metade do valor, só para não ter que lidar com os custos e aborrecimentos associados [10]. Isso é simplesmente surreal.

O ADVOGADO DEVE INFORMAR OS RISCOS DE UM INVENTÁRIO

O advogado, nesse caso, deve informar os riscos de um inventário, ao menos os que se mostrem mais óbvios, no caso concreto. A partir disso, deve enumerar quais são os caminhos mais adequados, na sua visão. Será que vale tanto assim discutir em juízo para receber parte daquele imóvel e não do outro? Será que não existem formas de deixar todo mundo bem, sem fazer grandes estardalhaços? Talvez os herdeiros não entendam esses riscos, cegos pelas discordâncias familiares. No entanto, depois da primeira década de processo judicial, já vão, invariavelmente, começar a questionar suas escolhas de vida [11].

E isso é natural, pois as relações familiares sobre as quais se funda um inventário são coisas complexas e cada herdeiro decide no que investir sua dedicação e seu tempo. Não cabe ao escritório de advocacia julgar as decisões de seus clientes, mas ele deve deixar claras as possíveis consequências. Todo mundo tem seu custo de oportunidade particular e precisa escolher qual alternativa faz sentido, no momento em que escolhe.

RESOLVA INVENTÁRIO DE PESSOA FALECIDA HÁ MAIS DE 20 ANOS

Gente, existem sim soluções para que você resolva inventário de pessoa falecida há mais de 20, 30 ou 40 anos. O inventário de pessoa falecida há mais de 20 anos será processado do mesmo modo que o de pessoa falecida recentemente, tendo que seguir todos os trâmites da lei. Tudo é resultado da criação de uma estratégia pontual para cada caso e para isso é preciso um profissional competente na área. No entanto, vamos falar de algumas opções.

Lembremos que os passivos fiscais e cíveis têm juros em andamento e multas para pagar e que os bens provavelmente estão perdendo valor. O tempo já joga contra os herdeiros e é em relação a esta evolução que qualquer solução deverá se refletir, no caso concreto.

A MÁGICA DO INVENTÁRIO EXTRAJUDICIAL

A primeira estratégia para herdeiros dispostos a dialogar, simplesmente dividindo os bens, é que eles precisam trazer a mágica do inventário extrajudicial, feito em cartório, para suas vidas. Ele pode realmente ser a solução para o caso, mesmo que já exista um processo judicial em andamento, podendo ser encerrado em alguns meses. Não deixe de ver nosso material sobre o papel do advogado no inventário extrajudicial, feito em cartório.

EMPRÉSTIMO PARA PAGAR CUSTOS E PASSIVOS

Uma possibilidade é pegar um empréstimo para pagar custos e passivos, contratando um advogado para levar o inventário para o cartório, quitando o imposto e realizando partilha em poucos meses. Com os bens livres e desimpedidos, talvez um deles possa ser vendido com preço até mesmo abaixo do mercado, de forma a quitar o crédito rapidamente. Pense que se o passivo cobrir, digamos, 10% do valor dos bens, a venda de um imóvel pode já resolver o caso. Essa venda pode ser previamente contratada, mesmo que por valor menor do que o de mercado, para agilizar e já encerrar o caso. Mesmo que não tenha uma venda previamente contratada, esse imóvel já pode garantir uma operação de crédito para viabilizar a venda com um inventário realizado em poucos meses. Mais de um bem pode ser posicionado em garantia para a operação, que pode ser subscrita por todos. Basta trabalhar com um grupo financeiro que tenha interesse no modelo. É uma situação de debate e organização [12].

Tudo depende, também, da natureza dos ativos e do interesse dos herdeiros, que precisarão ser maleáveis. A questão é que o tempo e a coerência devem estar presentes nos cálculos, ou nada funciona.

OPERAÇÃO ESTRUTURADA EM INVENTÁRIO

Agora, para ativos de grande porte, ao norte de 30 ou 40 milhões de reais, por exemplo, nada como uma operação estruturada – não padronizada – em inventário. Ela é realizada junto a grandes grupos de gestão de investimento e fundos específicos que podem até mesmo ser formatados para a operação. Quando ativos possuem bom potencial de rentabilidade, se bem posicionados, o advogado empresarial especializado em mercado financeiro e de capitais pode realmente fazer sua mágica [13].

Digamos que exista uma propriedade imobiliária de grande tamanho que possa ser loteada ou um terreno em um centro urbano onde um prédio possa ser construído. Mas doutor, eu nem consigo terminar o inventário, como vou construir um prédio? O advogado que atua desenvolvendo projetos de investimento pode ser sua solução.

Ele trabalhará para modelar uma operação estruturada, levantando capital para a quitação dos passivos, realização do projeto e encerramento do inventário extrajudicial em cartório. Para isso, dialogará com grupos investidores do mercado financeiro que poderão capitalizar a realização dessa empreitada. Dessa forma, aplicará sua expertise na organização do que for necessário para levar o caso para sua conclusão. Do outro lado dessa operação, digamos, com a venda das unidades resultantes do loteamento de um terreno, os herdeiros receberão sua participação e o investidor também.

Tudo é uma questão de projeto que possua um modelo financeiro que se mostre adequado. O loteamento valorizará o bem, do mesmo modo que a construção de um prédio. O foco, sempre, é gerar mais dinheiro para os herdeiros do que eles teriam como herança. Eles serão sócios do investidor no projeto, com termos e riscos distribuídos de forma adequada. O papel do advogado especializado no mercado financeiro e de capitais é modelar o projeto e entregar o resultado, sob a forma de rentabilidade para os herdeiros.

Até uma planta de energia solar ou eólica poderá ser construída, dependendo do local e das possibilidades [14]. O advogado empresarial de negócios terá acesso a grandes grupos de diversos mercados [15].  Com isso, buscará financiar o projeto, atraindo empresas dispostas a construir ou realizar o operacional, dentro do escopo do trabalho.

Claro, nada bem feito dispensa a existência de uma equipe proficiente no tema específico, em relação à empreitada em vista. Para entender melhor sobre projeto de investimento, veja nosso material sobre o tema.

Uma holding pode ser essencial para organizar as atribuições e ligar empresas de alto nível do mercado e isso é o que o advogado empresarial de negócios organiza com proficiência. Não deixe também de ver nosso material sobre holdings, para saber o papel que essas estruturas empresariais desempenham na estratégia de mitigação de custos tributários.

A depender bastante das possibilidades dos ativos e do modelo de operação disponível para o caso, recursos poderão ser pagos, desde o início, mensalmente, para os herdeiros. Isso, no entanto, só se sabe na análise do caso específico. Tudo depende do mercado, dos bens e das oportunidades disponíveis. Não existe receita de bolo, mas existe o entendimento do mercado e de seus caminhos, além da proficiência na modelagem de uma operação pontual.

O inventário não precisa ser de pessoa falecida há muito tempo para poder ser resolvido assim. O importante é trabalhar profissionalmente, assessorando o cliente da forma mais eficiente possível.

O foco do advogado proficiente em modelos financeiros e especializado em inventários será uma solução objetiva e pragmática, tendo por critério principal, sempre, os interesses dos clientes. No entanto, é essencial o diálogo entre os herdeiros, que precisam trabalhar juntos para desenrolar o caso. Esse, meus amigos e minhas amigas, é o trabalho.


1 Não precisa ser inventário de pessoa falecida há tanto tempo para se resolver assim.

2 O advogado empresarial atua bastante em inventários e planejamento sucessório, por vezes se deparando, em sua carreira, com um inventário de pessoa falecida há mais de 20 anos.

3 Não deixe de conhecer nosso material sobre o papel do advogado no inventário extrajudicial ou em cartório, em [ https://hernandezperez.com.br/advogado-inventario/o-papel-do-advogado-no-inventario-extrajudicial-ou-em-cartorio/ ].

4 O escritório de advocacia especializado em inventários está habituado a lidar com essa confluência de um papel administrativo com relações pessoais, que é o que acontece em relação à pessoa do inventariante.

5 Nos quais os anos rapidamente vão compondo décadas.

6 E isso é muito natural, pois não é fácil para uma família ter em mãos, disponível, digamos, 10% do que o falecido tinha em vida. O advogado empresarial especializado no mercado financeiro e de capitais precisará de uma estratégia inteligente para levar esse caso ao seu fim.

7 Conheça nosso material sobre projeto de investimento e o papel do advogado empresarial, em [ https://hernandezperez.com.br/advocacia-empresarial/projeto-de-investimento-e-o-papel-do-advogado-empresarial/ ].

8 Conheça nosso material sobre projeto de investimento e o papel do advogado empresarial, em [ https://hernandezperez.com.br/advocacia-empresarial/projeto-de-investimento-e-o-papel-do-advogado-empresarial/ ].

9 É importante checar a viabilidade de uma transação tributária para reduzir os custos fiscais dos juros e da mora.

10 E quando esse é um inventário de pessoa falecida há mais de 20 anos, a vontade de lidar com algo que sua família digere há décadas é certamente menor. A Hernandez Perez Advocacia Empresarial organiza projetos como este há muito tempo.

11 O advogado empresarial está acostumado a ser o pragmático da sala. Ele vai ser direto e honesto, pois é assim que as coisas se resolvem. Se os herdeiros quiserem levar o inventário devagar, o profissional precisará repassar os custos dessa escolha, por exemplo, cobrando uma taxa anual após determinado período, por exemplo.

12 Mesmo se o passivo cobrir 20 a 25% dos ativos em inventário, é extremamente viável organizar a casa. Uma reestruturação das dívidas é essencial para que uma operação produtiva saia do outro lado de tanto trabalho, mas é extremamente positivo para a família.

13 E um inventário de pessoa falecida há mais de 20 anos representa ativos estacionários. Por isso, o advogado tem uma oportunidade de gerar bastante valor para os herdeiros e legatários, resolvendo o caso em meses. Para isso, desenvolverá uma operação estruturada não padronizada junto a um grupo financeiro.

14 A geração de energia futura poderá ser identificada enquanto fluxo de capital decorrente de geração de valor do projeto de investimento (veja nosso conteúdo sobre Projeto de Investimento e o Papel do Advogado Empresarial em [ https://hernandezperez.com.br/advocacia-empresarial/projeto-de-investimento-e-o-papel-do-advogado-empresarial/ ].

15 Networking é essencial para o profissional de direito empresarial dos negócios, pois ele é um estruturador de operações. Por isso, sempre vai querer ligar empresas sérias e sólidas para negócios seguros e prósperos. Isso não é diferente quando falamos de inventário de pessoa falecida há mais de 20, 30 ou 40 anos. Por vezes, é importante levar incorporadoras e grupos financeiros para modelar operações e conseguir gerar recursos a partir de um patrimônio. Todo esse exercício é realizado para que estes bens alcancem a vida dos herdeiros e legatários.


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