29 mar PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL DE EMPREITEIRA, CONSTRUTORA OU INCORPORADORA

Vamos falar sobre o tema importantíssimo do patrimônio de afetação na recuperação judicial de empreiteira, construtora ou incorporadora. Nesse assunto cabe muita coisa, de modo que vou aqui dar apenas uma explicação por alto no que cabe para o direito falimentar. Quero só dar um panorama para que todo mundo possa entender mais ou menos os riscos e as circunstâncias envolvidas.

Quando uma empresa vai oferecer um imóvel futuro, ou seja, construir para venda, o empresário irá promover o que se conhece por incorporação imobiliária [6] [7] [8] . Essa incorporação, realizada, pode ou não ser submetida ao chamado regime de afetação. Através da afetação, o terreno, suas acessões objeto de incorporação imobiliária e demais bens e direitos a ela vinculados ficarão separados do patrimônio do incorporador. Constituirão, assim, o chamado patrimônio de afetação, destinado à realização da incorporação específica e à entrega das unidades aos respectivos adquirentes [9].

Esse patrimônio de afetação responderá por dívidas e obrigações vinculadas à incorporação respectiva, mas não se comunicará [10]:

• com os demais bens, direitos e obrigações do patrimônio geral do incorporador e;
• com outros patrimônios de afetação por ele constituídos.

O incorporador, nesse contexto, vai responder pelos prejuízos que forem causados ao patrimônio de afetação [11].

BENS E DIREITOS INTEGRANTES DO PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO PODERÃO SER OBJETO DE GARANTIA REAL

Agora, os bens e direitos integrantes do patrimônio de afetação [12] poderão ser objeto de garantia real em operação de crédito e isso é muito comum. O resultado desse processo de securitização terá que ser gasto exclusivamente na realização do empreendimento. Sobre o tema, não deixe de ver nosso artigo com vídeo “O que é securitização de ativos ou venda de recebíveis”. Essas normas de compliance da atividade, em torno do patrimônio de afetação, servem para resguardar:

• os direitos dos adquirentes de imóveis e;
• o custo de crédito para o mercado de construção civil, de forma a manter reduzido o preço do imóvel no país.

A incorporadora que opera com eficiência junto ao mercado financeiro é a que cresce de verdade. Ela sabe o nível de eficiência que precisa para ser competitiva e isso envolve o custo do capital a ser empregado no empreendimento.

Para entender melhor esse contexto, confira o nosso artigo com vídeo Projeto de Investimento e o Papel do Advogado Empresarial. O escritório de advocacia especializado no mercado imobiliário é essencial para o desenvolvimento de empresas modernas e eficientes. Elas preparam o alicerce não apenas da construção civil, mas da estrutura legal e financeira do projeto, tornando os riscos do negócio mais previsíveis.

COMPREI IMÓVEL DE EMPRESA QUE ENTROU EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL OU FALÊNCIA

Mas e se eu comprei um imóvel de empresa que entrou em recuperação judicial ou falência, os credores dessa empresa vão tomar o meu bem?

A lei é pontual ao proteger o patrimônio de afetação dos efeitos da decretação da falência ou insolvência civil. Com isso, o adquirente do imóvel “na planta”, que paga a prazo, estará mais seguro, desde que haja patrimônio de afetação na formatação legal do empreendimento. Por isso, é importante checar a estrutura legal do empreendimento antes de comprar um imóvel na planta. Em geral, a empresa cria uma sociedade de propósito específico (SPE), de forma a ter o empreendimento encapsulado em uma pessoa jurídica isolada dos demais negócios. Essa SPE fica contratualmente ligada aos grupos financiadores, investidores, empreiteiros, entre outros, com uma estrutura independente da incorporadora que coordena o projeto.

INCORPORADORA JOÃO FORTES E O BEM DE AFETAÇÃO NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

É importante falar do julgamento do recurso especial no caso da Incorporadora João Fortes e o bem de afetação na recuperação judicial.

A 3ª Turma do STJ firmou o entendimento de que a sociedade de propósito específico com patrimônio de afetação próprio para determinado empreendimento não se sujeita à recuperação judicia [13] . Isso foi a partir de entendimento, no caso do Grupo Esser [14] , de que o regime criado pela Lei de Incorporações seria incompatível com a recuperação judicial.

Agora, finalizada a incorporação e entregues as unidades para os adquirentes, o saldo eventualmente remanescente da operação será endereçado ao pagamento dos credores da recuperação judicial. Obviamente, apenas na medida do que couber à incorporadora. Ou seja, o patrimônio da SPE pode ser usado para a satisfação dos passivos da recuperação, mas apenas o remanescente, após cumprimento de obrigações e entrega das unidades.

E nem poderia acontecer de outra forma. Isso é feito para dar segurança à atividade de capitalização de empreendimentos imobiliários e aquisição de imóveis na planta. Por isso, o patrimônio de afetação é fundamental e está no dia-a-dia do escritório de advocacia empresarial especializado no mercado imobiliário.

6 Com previsão no art. 28 da Lei 4.591/64.

7 O artigo 31-A é pontual ao explicar o tema do patrimônio de afetação na Lei 4.591/1964: “Art. 31-A. A critério do incorporador, a incorporação poderá ser submetida ao regime da afetação, pelo qual o terreno e as acessões objeto de incorporação imobiliária, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, manter-se-ão apartados do patrimônio do incorporador e constituirão patrimônio de afetação, destinado à consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes. § 1º – O patrimônio de afetação não se comunica com os demais bens, direitos e obrigações do patrimônio geral do incorporador ou de outros patrimônios de afetação por ele constituídos e só responde por dívidas e obrigações vinculadas à incorporação respectiva. § 2º – O incorporador responde pelos prejuízos que causar ao patrimônio de afetação. § 3º – Os bens e direitos integrantes do patrimônio de afetação somente poderão ser objeto de garantia real em operação de crédito cujo produto seja integralmente destinado à consecução da edificação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes. § 4º – No caso de cessão, plena ou fiduciária, de direitos creditórios oriundos da comercialização das unidades imobiliárias componentes da incorporação, o produto da cessão também passará a integrar o patrimônio de afetação, observado o disposto no § 6º. § 5º – As quotas de construção correspondentes a acessões vinculadas a frações ideais serão pagas pelo incorporador até que a responsabilidade pela sua construção tenha sido assumida por terceiros, nos termos da parte final do § 6º do art. 35. § 6º – Os recursos financeiros integrantes do patrimônio de afetação serão utilizados para pagamento ou reembolso das despesas inerentes à incorporação. § 7º – O reembolso do preço de aquisição do terreno somente poderá ser feito quando da alienação das unidades autônomas, na proporção das respectivas frações ideais, considerando-se tão-somente os valores efetivamente recebidos pela alienação. § 8º – Excluem-se do patrimônio de afetação: I – os recursos financeiros que excederem a importância necessária à conclusão da obra (art. 44), considerando-se os valores a receber até sua conclusão e, bem assim, os recursos necessários à quitação de financiamento para a construção, se houver; e II – o valor referente ao preço de alienação da fração ideal de terreno de cada unidade vendida, no caso de incorporação em que a construção seja contratada sob o regime por empreitada (art. 55) ou por administração (art. 58). § 9º – No caso de conjuntos de edificações de que trata o art. 8º , poderão ser constituídos patrimônios de afetação separados, tantos quantos forem os: I – subconjuntos de casas para as quais esteja prevista a mesma data de conclusão ( art. 8º , alínea “a”); e II – edifícios de dois ou mais pavimentos ( art. 8º , alínea “b”). § 10 – A constituição de patrimônios de afetação separados de que trata o §9º deverá estar declarada no memorial de incorporação. §11 – Nas incorporações objeto de financiamento, a comercialização das unidades deverá contar com a anuência da instituição financiadora ou deverá ser a ela cientificada, conforme vier a ser estabelecido no contrato de financiamento. §12 – A contratação de financiamento e constituição de garantias, inclusive mediante transmissão, para o credor, da propriedade fiduciária sobre as unidades imobiliárias integrantes da incorporação, bem como a cessão, plena ou fiduciária, de direitos creditórios decorrentes da comercialização dessas unidades, não implicam a transferência para o credor de nenhuma das obrigações ou responsabilidades do cedente, do incorporador ou do construtor, permanecendo estes como únicos responsáveis pelas obrigações e pelos deveres que lhes são imputáveis.””

8 O artigo 31-B explica a constituição do patrimônio de afetação e suas condições: “Art. 31-B – Considera-se constituído o patrimônio de afetação mediante averbação, a qualquer tempo, no Registro de Imóveis, de termo firmado pelo incorporador e, quando for o caso, também pelos titulares de direitos reais de aquisição sobre o terreno. Parágrafo único – A averbação não será obstada pela existência de ônus reais que tenham sido constituídos sobre o imóvel objeto da incorporação para garantia do pagamento do preço de sua aquisição ou do cumprimento de obrigação de construir o empreendimento.”

9 Ver art. 31-A da Lei 4.591/64.

10 Ver art. 31-A, §1º, da Lei 4.591/64.

11 Ver art. 31-A, §2º, da Lei 4.591/64.

12 Neste sentido, informa o artigo 31-D da Lei 4.591/1964 : “Incumbe ao incorporador: I – promover todos os atos necessários à boa administração e à preservação do patrimônio de afetação, inclusive mediante adoção de medidas judiciais; II – manter apartados os bens e direitos objeto de cada incorporação; III – diligenciar a captação dos recursos necessários à incorporação e aplicá-los na forma prevista nesta Lei, cuidando de preservar os recursos necessários à conclusão da obra; IV – entregar à Comissão de Representantes, no mínimo a cada três meses, demonstrativo do estado da obra e de sua correspondência com o prazo pactuado ou com os recursos financeiros que integrem o patrimônio de afetação recebidos no período, firmados por profissionais habilitados, ressalvadas eventuais modificações sugeridas pelo incorporador e aprovadas pela Comissão de Representantes; V – manter e movimentar os recursos financeiros do patrimônio de afetação em conta de depósito aberta especificamente para tal fim; VI – entregar à Comissão de Representantes balancetes coincidentes com o trimestre civil, relativos a cada patrimônio de afetação; VII – assegurar à pessoa nomeada nos termos do art. 31-C o livre acesso à obra, bem como aos livros, contratos, movimentação da conta de depósito exclusiva referida no inciso V deste artigo e quaisquer outros documentos relativos ao patrimônio de afetação; e VIII – manter escrituração contábil completa, ainda que esteja desobrigado pela legislação tributária.”

13 Foi uma decisão (REsp 1958062 (2021/0280895-6 de 29/11/2022) por unanimidade e pode ser consultada aqui: [ https://processo.stj.jus.br/processo/julgamento/eletronico/documento/mediado/?documento_tipo=integra&documento_sequencial=171463580&registro_numero=202102808956&peticao_numero=&publicacao_data=20221129&formato=PDF ].

14 REsp 1973180 – SP (2021/0358574-2).