Os problemas dos contratos empresariais tradicionais | HPAE
A Hernandez Perez Advocacia Empresarial fala sobre os problemas dos contratos empresariais tradicionais. Entenda melhor como um advogado especializado em negócios tem uma visão diferente das estruturas de parceria empresarial. Não deixe de conhecer mais em nosso blog e canal do Youtube! Bem vindos!
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OS PROBLEMAS DOS CONTRATOS EMPRESARIAIS TRADICIONAIS

OS PROBLEMAS DOS CONTRATOS EMPRESARIAIS TRADICIONAIS

Olá, meu nome é Maurício Perez e hoje vou fazer uma breve introdução sobre os problemas comuns dos contratos empresariais tradicionais. Usarei como base um artigo de coautoria de Oliver Hart, professor de Harvard e vencedor do prêmio Nobel em 2016 pelo seu trabalho justamente em contratos (1).

Recentemente alguns clientes me falaram que precisavam reformular seus contratos empresariais, pois os advogados que os redigiram não tinham previsto o evento de uma pandemia. Em razão disso, estariam sofrendo prejuízos que, caso tivessem um contrato melhor elaborado, não aconteceriam. Respondi que provavelmente seus contratos tinham espaço para melhora. No entanto, não deveriam culpar os advogados corporativos por não preverem textualmente no contrato um evento que acontece uma vez por século. É como achar absurdo não ter no contrato uma previsão para um tsunami tirar o bairro do Leblon, no Rio de Janeiro, do mapa, em um dia. Pode acontecer, mas se você incluir tudo o que pode acontecer e colocar na conta da outra parte do contrato, é bem provável que não esteja formulando a melhor parceria.

Claro, negócios precisam de segurança e empresas, cada vez mais, dependem de baixos custos de fornecedores, entrega de qualidade e uma busca incessante por inovação. Por isso, muitas vezes, contratos tradicionais não suprem todas as lacunas e oportunidades possíveis para a empresa e nem devem suprir. Eles tendem a dificultar relações de parceria e a confiança que as partes precisam para lidar com as incertezas. Gente, incertezas sempre vão existir no mercado e na vida da empresa. É impossível acabar com todas elas, mas é viável desenvolver um sistema que permita uma gestão mais eficiente dessa dinâmica aparentemente caótica. 

Foi nesse contexto que surgiu o contrato relacional formal, uma estrutura para relações de alta complexidade sobre a qual produziremos um vídeo específico. Hoje vamos abordar o contrato empresarial tradicional e seus problemas, tratando do tema em 4 tópicos:

  • Contextos comuns em contratos empresariais tradicionais;
  • Contrato incompleto, hold-up e shading;
  • Contratos empresariais mal elaborados causam prejuízo e;
  • O papel do advogado no desenvolvimento de contratos empresariais modernos.

CONTEXTOS COMUNS EM CONTRATOS EMPRESARIAIS TRADICIONAIS

Vou falar sobre contextos comuns em contratos empresariais tradicionais. Para isso, vou abordar o caso apresentado no artigo da Harvard Business Review sobre a relação entre Dell e FedEx. (2) 

Em 2005, Dell e FedEx desenvolveram um contrato empresarial tradicional de fornecimento para o processo de logística reversa e reparos. Era um documento de mais de 100 páginas, que consistia praticamente só de cláusulas obrigacionais do fornecedor e métricas para acompanhamento. Ou seja, um contrato empresarial comutativo tradicional.

Quase uma década depois, a FedEx havia cumprido com o contrato, com todas as exigências, mas nenhuma das empresas estava satisfeita com a relação. Enquanto a Dell achava que a FedEx não estava trabalhando em inovação, esta estava frustrada com as pesadas exigências e restrições do contrato. Além disso, com as buscas da Dell por reduções de custos, a FedEx minguava baixa lucratividade.

Ambas queriam acabar com a relação, uma vez que nenhuma das duas gostava dos resultados trazidos pela outra. Mesmo assim, não podiam romper contrato. A Dell teria custos muito altos mudando o fornecedor e a FedEx dificuldade em substituir a renda e o serviço proporcionado por um cliente tão grande. Era aquela briga ou DR esperando para acontecer, mas ninguém tomava o primeiro passo. A insatisfação era enorme.

UMA HISTÓRIA COMUM EM QUALQUER SETOR EMPRESARIAL

Essa é uma história comum em qualquer setor empresarial, em qualquer indústria e em  qualquer país.

Todo mundo fala sobre parcerias, mas quando as empresas vão negociar a redação de seus contratos, elas costumam tratar a outra parte como adversária. Isso é péssimo, pois o contrato vira um parto e passa a ser uma concorrência sobre exigir o máximo possível e entregar o mínimo. Assim, os envolvidos pensam que conseguirão as maiores margens, mesmo que isso signifique não ter uma parceria saudável.

Cláusulas como as de resilição unilateral após determinado período acabam sendo usadas ameaçadoramente ao longo de parcerias e as partes tendem a se antagonizar cada vez mais. Às vezes, se adequar à execução de um contrato, por exemplo, pode sair mais caro do que o rendimento recebido com ele no prazo mínimo de vigência. Então, ameaçar denunciar um contrato (3) após um período curto de execução pode significar ameaçar prejuízos para a empresa, de forma bem direta. A empresa pode até falir, se tiver assumido empréstimos para cumprir com o contrato que poderá ser rescindido a qualquer momento.

Essas cláusulas muitas vezes geram uma falsa percepção de segurança, pois na verdade elas estimulam comportamentos que minam a relação e o próprio contrato. O fato é que são muitas as situações em que o equilíbrio contratual é fator essencial para o desempenho de uma relação entre duas empresas.

Eu tenho que dizer que, como em qualquer situação, ser eficiente na modelagem de contratos, assim como na gestão, manutenção e evolução dessas estruturas dá bastante trabalho. Mas este é sempre o caso, se você quer estar à frente dos concorrentes, ganhando espaço no mercado, ao invés de perder.

CONTRATO INCOMPLETO, HOLD-UP E SHADING

Vou falar um pouco sobre alguns problemas que são bem comuns em relações contratuais empresariais tradicionais: contrato incompleto, hold-up e shading. São questões que, de forma complementar uma à outra, prejudicam a relação jurídica entre as partes contratantes. Não apenas isso, pioram a qualidade do resultado final e causam prejuízos graves para as empresas envolvidas.

Por isso, a estrutura do contrato empresarial relacional formal, que trataremos em outro material, é tão interessante, como alternativa para buscar aumento de eficiências.

CONTRATO EMPRESARIAL INCOMPLETO

Vou explicar, por alto, o que representa o conceito de contrato empresarial incompleto. Tenho que recomendar a leitura do artigo de Oliver Hart (4) sobre o tema, cujo nome é Contratos Incompletos e Controle (tradução livre). Ele está disponível na plataforma da Universidade de Harvard.

A teoria econômica tradicional sempre tratou dos contratos como se eles fossem os chamados contratos completos. Nesse mundo mágico, tudo que pode acontecer está previsto no contrato e todas as variáveis na relação, exaustivamente previstas. Portanto, obviamente, não existiriam contingências não antecipadas.

Advogados já sabem que contratos do mundo real estão longe de ser assim. Eles geralmente têm problemas na redação, sendo ambíguos e deixando de lado aspectos, por vezes, centrais para a relação jurídica formada. Eles requerem, em tese, algum trabalho para que se tornem completos, se é que isso existe, de qualquer modo.

O efeito disso é que os contratos incompletos (5):

  • não são baseados em todas as informações disponíveis relevantes;
  • são de curto prazo;
  • são renegociados frequentemente e;
  • são interpretados e complementados pelo judiciário.

O advogado empresarial sabe que, se um contrato for parar no judiciário para ser complementado, todo mundo perde, mesmo que alguém ganhe. Falo isso, pois nosso sistema jurisdicional é muito lento e debater algo por meio deste oneroso sistema por uma ou duas décadas pode descapitalizar uma empresa completamente. Isso, obviamente, é um risco bem elevado.

HOLD-UP OU RETENÇÃO EM CONTRATOS EMPRESARIAIS

Economistas, após coletarem dados de muitos contratos e de relações empresariais, puderam identificar um padrão denominado hold-up ou, em tradução livre, retenção.

Empresas sempre vão olhar o contrato empresarial, naturalmente, como um mecanismo de proteção. Uma das maiores preocupações, no caso, é a possibilidade de uma das partes usar a relação jurídica para se beneficiar às custas da outra. Esse abuso pode ocorrer de algumas formas, como, por exemplo:

  • aumento ou redução de preços;
  • alteração de datas de entrega e;
  • exigência de contratos de trabalho mais onerosos.

Esse medo de sofrer imposições pela outra parte, acarretando essas cláusulas, digamos, contratualmente onerosas, é um problema nomeado por economistas como hold-up ou retenção.

O fato é que não existem contratos sem lacunas, omissões e ambiguidades. É impossível antever todos os cenários possíveis e prever aqueles muito improváveis no contrato empresarial tende a exacerbar este comportamento identificado como hold-up.

Então o hold-up é um comportamento que impede uma empresa de se envolver mais abertamente com a outra. Ela tende a negociar o contrato para se proteger da parceria empresarial e as muitas cláusulas protetivas acabam distanciando a relação. É como aquele pacto antenupcial que, embora não acabe com o casamento, dá uma amornada nas coisas. Ou seja, gera uma situação de desigualdade que torna o diálogo um pouco mais complicado. Quando falamos de empresas, “um pouco complicado” significa menor rentabilidade na relação.

SHADING OU SOMBREAMENTO EM CONTRATOS EMPRESARIAIS

Outro comportamento bem comum a prejudicar as relações mediadas por contratos empresariais foi denominado como shading ou sombreamento, em tradução livre.

A questão, aqui, é que empresas usam diversas táticas diferentes para assegurar que outras maiores não tirem vantagem delas. Essas táticas incluem:

  • contratar múltiplos fornecedores;
  • forçar fornecedores a cobrir preços;
  • cláusulas de denúncia de contrato por conveniência;
  • forçar fornecedores a cobrir atividades que possam surgir após a fase de redação do contrato base ou;
  • até mesmo instalar uma organização sombra para micro gerenciar o fornecedor.

Toda essa extrema preocupação acarreta uma entrega de contraprestação aquém da ideal, como forma de punir a outra parte. Essa performance aquém do ideal é denominada shading ou sombreamento. 

Por exemplo, digamos que uma empresa de prestação de serviços em Botucatu, SP, esteja sofrendo com as táticas de redução de custos da empresa que a contratou. Em razão disso, ela decide passar a cumprir este contrato usando sua equipe menos proficiente, pois ela é mais barata. Deste modo, ela assume custos menores e, em tese, pode se beneficiar mais com o contrato. No entanto, o serviço piora consideravelmente e o resultado acaba deixando a desejar para o consumidor final nesta equação, potencialmente afastando a clientela da empresa contratante.

Shading é basicamente quando a empresa faz corpo mole, tentando espremer o lucro que é possível com as margens reduzidas que o contrato empresarial lhe oferece.

CONTRATOS EMPRESARIAIS MAL ELABORADOS CAUSAM PREJUÍZO

Um fato que não se debate é que contratos empresariais mal elaborados causam prejuízos monumentais, embora muitas vezes contraditoriamente imperceptíveis. Isto porque quando não conhecemos o que funciona bem, algo disfuncional pode parecer maravilhoso. 

A empresa moderna entende a já antiga tendência de terceirização, de forma a buscar aquela dramática redução de custos. No entanto, hoje sabemos que contratos complexos são de difícil alinhamento e isso não acontece em razão de falta de previsão de todas as contingências possíveis e imagináveis. Em geral, acontece por faltar colaboração proativa entre esses dois elos de uma mesma cadeia de geração de valor.

Ao invés de esmagar a outra parte até que ela quase não consiga mais prestar o serviço de forma adequada, é melhor fomentar uma parceria mais sólida. Por isso, é importante que o contrato empresarial crie boas perspectivas para todas as partes envolvidas e isso pode ser alcançado.

Claro que é difícil levar essa cultura de colaboração para empresas que já possuem uma tendência muito arraigada de extrair rentabilidade de seus parceiros de mercado. Obviamente, esse modelo não é para qualquer relação empresarial e o advogado empresarial deve saber quais casos são mais funcionais para isso.

É neste contexto que o modelo do chamado contrato relacional formal se encaixa, possibilitando ganhos impressionantes em eficiência. Vamos aprofundar este tema em outro vídeo.

O PAPEL DO ADVOGADO NO DESENVOLVIMENTO DE CONTRATOS EMPRESARIAIS MODERNOS

Vou explicar um pouco sobre o papel do advogado no desenvolvimento de contratos empresariais. Ele precisa estar a par do que há de mais moderno no desenvolvimento de relações empresariais. Modelar estruturas eficientes de colaboração empresarial está, certamente, entre as habilidades mais importantes para o advogado corporativo competente.

Juristas e economistas abordam, sob diferentes perspectivas, o fenômeno social dos contratos e o advogado empresarial deve conhecer todas elas. Seus contratos devem modelar relações que sejam adequadas para a empresa não apenas no caso de eventual processo judicial, mas tendo em vista uma busca constante por eficiência. A relação que ele regula por meio do contrato deve florescer depois da assinatura e para isso é preciso investir nessa ponte que se cria entre dois negócios diferentes.

O advogado empresarial competente deve estar na vanguarda da modelagem dessas estruturas. Até por isso vou abordar em um próximo vídeo o tema do contrato relacional formal. Este tema está sendo amplamente debatido na Universidade de Harvard nos últimos anos e isso está ocorrendo por causa da eficiência obtida com essa mudança de paradigma.

O advogado empresarial que desenvolve estruturas complexas está sempre estudando e vai adicionando constantemente novas ferramentas ao seu repertório. Duas interessantes que posso falar que são pouco conhecidas são:

  • o contrato relacional formal e;
  • model thinking ou, em tradução livre, pensamento por modelos.

Conversando com uma estudante de direito procurando orientação em sua monografia, me dei conta do quanto eu falo de finanças e gestão quando eu abordo o tema de contratos. Mas gente, o objetivo de um contrato empresarial está totalmente nas áreas de gestão e finanças. O direito é o mecanismo pelo qual nós modelamos essa relação que, se bem estruturada, pode gerar impactos incríveis, levando a empresa para outro nível de crescimento. Hoje em dia, um dos grandes espaços para desenvolver eficiências disruptivas está em modelar melhor a relação entre os elos de uma cadeia de produção. Vocês poderão entender um pouco mais sobre o tema no próximo vídeo, que falará sobre contratos relacionais formais.

O advogado empresarial competente estuda de tudo um pouco e, com isso, se torna um instrumento de inovação dentro das empresas clientes. O que faz um escritório de advocacia e um profissional crescerem no mercado não é realizar muitos serviços ou ter grandes clientes. O mais importante é deixar uma marca nítida de eficiência em cada trabalho, gerando impactos claros. Se não for para deixar uma marca, às vezes é melhor nem se envolver com o serviço.

Você, empresário, está aproveitando todas as oportunidades existentes de aumento de faturamento na sua rede de relações contratuais? E você, advogado, como tem usado sua criatividade para tornar as empresas clientes mais competitivas no mercado?


1 Ver [ https://hbr.org/2019/09/a-new-approach-to-contracts ] , acessado em 28/09/2021.

2 Ver [ https://hbr.org/2019/09/a-new-approach-to-contracts ] , acessado em 28/09/2021.

3 A título de explicação, resilição é o desfazimento do contrato por meio de mera manifestação de vontade. A resilição pode ser bilateral, sendo conhecida como distrato (previsto no artigo 472 do Código Civil) ou unilateral, conhecida como denúncia (prevista no artigo 473 do Código Civil).

4 Ver em [ https://scholar.harvard.edu/files/hart/files/incomplete_contracts_and_control.pdf ], acessado em 16/05/21.

5 Ver apresentação de SCHMIDT, Klaus M., publicado em 2010 na plataforma da Universidade Ludwig-Maximilians de Munique, em [ https://www.et.econ.uni-muenchen.de/studium_lehre/lehrveranst/lehre_files/contract_theory/lecture/contract6.pdf ], acessado em 16/05/21.


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Mauricio Hernandez Perez
mauricio@hernandezperez.com.br

Graduado na PUC-RJ, advoga há mais de 10 (dez) anos, sendo especializado em direito civil, com foco de atuação no desenvolvimento de contratos empresariais, gestão jurídico-estratégica de negócios, captação de recursos em fundos nacionais e internacionais e formatação de Fusões e Aquisições.

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