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COVID-19 e a advocacia empresarial

11 abr

Posted at 16:06hin capital de giro, capital de giro, Compra, compra e venda de imóveis, contrato de compra e venda de imóveis, CONTRATOS EMPRESARIAIS, COVID-19 e a advocacia empresarial, direito empresarial, DIREITOS CREDITÓRIOS, falência, FUSÕES E AQUISIÇÕES, NEGOCIAÇÃO EMPRESARIAL, OPERAÇÃO ESTRUTURADA, OPERAÇÕES FINANCEIRAS, recuperação extrajudicial, recuperação judicial, REPRESENTAÇÃO E CAPTAÇÃO EM FUNDOS DE INVESTIMENTO PÚBLICOS E PRIVADOS, VENDA E INVESTIMENTOS EMPRESARIAIS by
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Meu nome é Mauricio Hernandez, fundador da Hernandez Perez Advocacia Empresarial e hoje vou falar sobre um modo rápido de resolução de conflitos, que é a arbitragem.

A arbitragem vem evoluindo consideravelmente e pode ser essencial para resolver questões de maneira eficiente. Quando estamos falando de disputas entre empresas e conflitos societários, é algo que todo empresário precisa conhecer. Digo isso, pois conflitos empresariais podem gerar impactos que no médio e longo prazo têm o potencial de inviabilizar desde negócios pequenos a grandes corporações. Sendo assim, entender as alternativas de resolução é o primeiro passo para que o empresário ou gestor possam decidir de maneira informada.

Para explicar a arbitragem, vou partir de um conceito e depois falar sobre características e aspectos mais marcantes.

Vamos abordar esse tema em alguns tópicos:

  • O que é arbitragem;
  • Autonomia da vontade na arbitragem;
  • Confiança e especialidade na arbitragem;
  • Neutralidade e imparcialidade na arbitragem;
  • Eficiência da arbitragem;
  • Confidencialidade na arbitragem;
  • Definitividade da sentença arbitral e;
  • Escritório de advocacia empresarial e arbitragem.

O QUE É ARBITRAGEM

É sempre bom começar por um conceito e, portanto, afinal, o que é arbitragem?

Arbitragem é um meio de resolução de conflitos onde as partes identificam uma pessoa ou empresa que irá solucionar determinada controvérsia por elas apresentada. Essa solução terá o mesmo efeito de um julgamento proferido pelo Poder Judiciário, constituindo título executivo. [1]

A arbitragem pode evitar um litígio no judiciário ou encerrar um que esteja em andamento. O ponto é ter logo um resultado e encerrar uma questão que, caso se arraste no tempo, pode acarretar em altos custos e riscos para ambas as partes.

Nesse contexto, escritórios de advocacia empresarial, advogados ou advogadas atuam comumente representando partes em conflito em câmaras arbitrais[2]. Isso em razão dos conflitos terem bases jurídicas, de modo que as razões que fundamentam os direitos são questões legais.

AUTONOMIA DA VONTADE NA ARBITRAGEM

Uma das características mais importantes é a autonomia da vontade na arbitragem. Os envolvidos precisam estar de acordo em relação à arbitragem como meio de resolução de conflitos.

CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM

Nesse contexto, a convenção de arbitragem é o gênero do qual a cláusula compromissória e o compromisso arbitral são espécies. Através dela, as partes convencionam solucionar determinada disputa por meio da arbitragem.

CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA

A cláusula compromissória é inserida em contrato regulador da relação jurídica, através da qual as partes se comprometem a submeter eventuais conflitos à arbitragem [3] . Portanto, ela ocorre anteriormente ao conflito, de forma a já deixar estabelecido um meio de resolução que ambas entendem adequado para o caso.

Ela será uma cláusula que falará algo como:

“A sede da arbitragem será na cidade X, estado Y, do país Z. O idioma será o Português. Este procedimento contará com a atuação de tanto(s) árbitro(s), nomeado(s) nos termos do regulamento disposto nos parágrafos F a G.”

O número de árbitros geralmente fica em um ou três, mais podem ser convencionados mais árbitros.

COMPROMISSO ARBITRAL

O compromisso arbitral é a forma de convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial [4] .

Sendo extrajudicial, será celebrado por documento particular, assinado por duas testemunhas, ou por instrumento público [5] .

Por outro lado, caso o compromisso arbitral seja judicial, será celebrado por termo nos autos, perante o juízo ou tribunal, onde tiver curso a demanda [6] . Nesse caso, as partes estarão de acordo em sair do âmbito do judiciário para buscar a arbitragem como meio de resolução de conflitos.

Ao desenvolver um compromisso arbitral, é importante frisar que ele possui elementos obrigatórios (artigo 10 da Lei 9.307/96) [7] e outros facultativos (artigo 11 da Lei 9.307/96) [8] . Por isso, um escritório de advocacia especializado em arbitragem é essencial para que tudo seja feito com eficiência.

CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA CHEIA

A chamada cláusula compromissória cheia é aquela que inclui as regras necessárias para instituir e processar a arbitragem. Isso pode ser feito incluindo essas regras na própria cláusula ou indicando as regras de uma determinada instituição arbitral.

CLÁUSULA ARBITRAL VAZIA

Cláusula arbitral vazia ocorre quando não temos uma forma plenamente definida sobre a instituição da arbitragem [9] , com todos os aspectos relevantes identificados com clareza. Nesse contexto, a parte interessada manifestará à outra sua intenção de iniciar a arbitragem, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento. Dessa forma, a convocará para, em dia, hora e local certos, firmar o compromisso arbitral. Não comparecendo a outra parte, um procedimento judicial poderá ser instaurado só para lavrar um compromisso para que a arbitragem seja iniciada [10] .

PROCEDIMENTO

A convenção de arbitragem também escolhe o procedimento a ser seguido, tendo em vista o objetivo da sentença arbitral, além da lei aplicável ao caso. É possível, inclusive, permitir decisão por equidade [11] . Nesse contexto, a arbitragem poderá ser de direito ou de equidade. Uma arbitragem por equidade pode ter uma sentença que observa o direito, que não o observa ou que seja contrária ao previsto em lei. No entanto, o limite é dado pela lei de arbitragem, que informa que o a sentença arbitral não poderá violar a ordem pública e os bons costumes [12] .

Os procedimentos arbitrais devem sempre respeitar o contraditório, a igualdade das partes, a imparcialidade do árbitro e seu livre convencimento [13] [14] .

RELAÇÕES DE CONSUMO

Essa autonomia da vontade encontra limite nas relações de consumo, pois são consideradas nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam “utilização compulsória de arbitragem” [15] . A razão disso é a assimetria da relação entre consumidor e empresa, o que pode acabar por criar situações de injustiça [16] .

ARBITRAGEM TRABALHISTA

Também é possível a arbitragem trabalhista relativa a “(…) contratos individuais de trabalho cuja remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social (…)”. Portanto, “(…) poderá ser pactuada cláusula compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa (…)” [17] .

ARBITRAGEM NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Temos também previsão expressa de possibilidade de arbitragem na administração pública [18] , sendo necessariamente uma arbitragem de direito [19] . No entanto, isso pode ficar confuso. Vamos imaginar o contratante particular que adere a uma concorrência pública . Como ele vai debater alguma cláusula ou chegar a um acordo sobre seu conteúdo, fora do processo licitatório? Por outro lado, a administração pública não é movida por uma autonomia da vontade, mas apenas pelo interesse público e pela legalidade. Por isso, esse tem sido visto como um terreno pantanoso pelos advogados especialistas no direito administrativo.

CONFIANÇA E ESPECIALIDADE NA ARBITRAGEM

A confiança e especialidade na arbitragem são os fundamentos da escolha do árbitro ou da câmara arbitral para a resolução do conflito, sendo características muito interligadas. Esse é um aspecto muito importante da eficiência do instituto, ainda mais no Brasil.

No judiciário, por exemplo, o Brasil tem varas especializadas que atuam com competência nas suas respectivas áreas. No entanto, mesmo essas varas possuem um escopo de abrangência de matérias muito amplo. Se o foro for no interior de um estado, muitas vezes o mesmo juízo que trata da área criminal, concilia briga de vizinhos e julga questões societárias. Nesse contexto, é normal que ele tenha um custo de tempo e dedicação para se familiarizar ou se atualizar com todas as questões que esteja lidando. Por isso, fica mais difícil que seu trabalho seja de altíssima qualidade, o que pode acarretar recursos em diversas instâncias e resultados aquém dos desejados.

Uma câmara arbitral ou um árbitro, por outro lado, serão definidos pela alta especialidade que possuem na área em questão. Quando uma arbitragem vai ser realizada, são identificadas as capacidades necessárias para, então, formatar uma equipe de profissionais especializados para enfrentar a questão. Veja como essa estrutura de modelo de resolução de conflitos aborda cada caso de forma diferente.

O advogado ou advogada empresarial atuarão muito como árbitros em câmaras arbitrais por causa dessa necessidade de pessoas com alta especialização em direito empresarial, em áreas distintas.

A maior parte das questões submetidas à arbitragem são empresariais, em razão da necessidade de uma resolução técnica em curto prazo. Empresas em conflito enxergam em uma resolução rápida um valor muito positivo para o negócio, lidando de forma programática e dinâmica com os conflitos da atividade.

Exemplo disso são os casos societários, que representam grande percentual dos temas examinados em câmaras arbitrais do país. Empresário nenhum quer ficar discutindo por 10 anos, por exemplo:

  • Retirada de sócio, em dissolução parcial de empresa;
  • Venda de participação societária;
  • Conversão de empréstimo em participação societária ou;
  • Cumprimento de contratos societários.

Para isso, a arbitragem possibilita uma resolução legal em pouco tempo, dando dinamismo para a empresa e possibilitando aos sócios virar uma página.

NEUTRALIDADE E IMPARCIALIDADE NA ARBITRAGEM

Uma característica essencial para destacar é a neutralidade e imparcialidade na arbitragem. A neutralidade exige que o juiz arbitral não tenha relacionamento com as partes, na forma que causaria impedimento ou suspeição de juízes no Poder Judiciário [20] . Portanto, como os juízes do Poder Judiciário, ele possui o dever de revelação. Isso significa que, antes de aceitar a função, deve revelar para as partes qualquer fator que possa gerar dúvidas acerca da sua neutralidade [21] . Por isso, como forma de proteger o exercício do juízo arbitral, a lei equiparou criminalmente árbitros a funcionários públicos [22] .

Nesse contexto, é comum que investidores de outros países prefiram resolver conflitos via arbitragem, temendo preconceito de algum membro do judiciário em relação a empresas estrangeiras [23] .

CASO BARRAMARES TURISMO E HOTELARIA E DELTA DO PARNAÍBA EMPREENDIMENTOS

Para dar um exemplo concreto que está chegando ao STJ [24] , vou falar rapidamente do caso Barramares Turismo e Hotelaria e Delta do Parnaíba Empreendimentos [25] .

Os árbitros Selma Lemes e Carlos Alberto Carmona teriam, segundo acórdão da 2ª Câmara Especializada Cível do TJ-PI, violado o dever de revelação em processo em arbitragem do CBMA. O CBMA é o Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem. O processo indicou que restou demonstrado que os dois árbitros conheciam os advogados da Delta.

Segundo o acórdão, “(…) os mencionados árbitros já conheciam advogados integrantes do escritório que representava a “DELTA”, inclusive sócios fundadores, tendo participado juntos de vários eventos relacionados a arbitragem, composto banca examinadora de trabalhos acadêmicos de autoria de advogados integrantes do referido escritório e até mesmo a publicação de livros em conjunto por árbitros e advogados integrantes da banca.”

O desembargador Luiz Brandão de Carvalho entendeu que: (…) “não se trata dos árbitros acreditarem ou não que a informação era relevante a ponto de ser prestada, vez que nesse caso seria apenas uma omissão. A questão é que a instituição perguntou diretamente aos árbitros se os mesmos conheciam as partes ou advogados destas e a resposta não correspondeu à verdade.  Os citados árbitros não cumpriram com seu dever de revelação que lhes é exigido, retirando das requeridas o direito de avaliar se aquelas circunstâncias lhe gerariam desconfiança e, consequentemente, de impugnar a escolha dos árbitros [26] .

EFICIÊNCIA DA ARBITRAGEM

A eficiência da arbitragem é um dos seus maiores benefícios. Veja que os procedimentos são estruturados e os profissionais escolhidos de acordo com o caso concreto. Por isso, a eficiência se torna uma marca dessa forma de resolução de conflitos.

Por um lado, um caso simples de disputa societária não terá o mesmo modelo de resolução de um complexo contrato internacional de joint venture, por exemplo. Dessa forma, não serão aplicados excessivos recursos na resolução de um problema simples ou poucos recursos em um problema complexo.

Sob outro aspecto, os profissionais que atuam na resolução serão especializados na temática do conflito a ser enfrentado. Assim, terão plena capacidade para abordar o assunto e proferir uma decisão coerente, com o investimento de menos tempo de trabalho.

Para a empresa eficiente, que busca lidar com os problemas e não os deixar para depois, ela quer uma solução sob medida que tenha um desfecho rápido. Arrastar uma disputa societária, por exemplo, em um litígio de dez anos, gastará muito mais recurso e cultivará um problema que poderá colocar em risco todo o negócio. Por isso, muitas empresas vão preferir a arbitragem ao processo judicial.

CONFIDENCIALIDADE NA ARBITRAGEM

Embora não seja obrigatória, a confidencialidade na arbitragem é extremamente comum na prática brasileira e internacional.

Um processo judicial é público a menos que seja decretado segredo de justiça, o que ocorre apenas em determinadas circunstâncias. No entanto, as partes podem preferir que a confidencialidade seja empregada na arbitragem, de forma a não levar um conflito entre elas a público. Conflitos costumam criar uma percepção negativa para marcas e gestores buscam evitar isso, o quanto possível.

Por outro lado, no caso de arbitragem que envolva a Administração Pública, a confidencialidade não poderia, em tese, ser aplicada. A publicidade dos atos da Administração Pública é um princípio consagrado na constituição federal brasileira [27] , não podendo ser violado. Assim é para evitar desvios, pois o administrador público trabalha para a população que, de seu lado, quer saber o que ele está fazendo. Sigilo na administração pública, minha gente, é um risco absurdo que nós, brasileiros, precisamos evitar [28] .

DEFINITIVIDADE DA SENTENÇA ARBITRAL

Diferente da jurisdição estatal, do Poder Judiciário, a definitividade da sentença arbitral é uma característica essencial desse modelo de resolução de conflitos.

Se você, gestor, contrata um escritório de advocacia empresarial e ruma para o poder judiciário para resolver uma questão, já pode esperar, estatisticamente, diversos recursos pela frente. Isso quer dizer que cada decisão do juízo poderá ser impugnada pelas partes, levando o tema a diferentes graus e esferas de debates e custos para ambas as partes.

Na arbitragem, por outro lado, a regra é que o árbitro decida de forma definitiva [29] . No entanto, as partes, exercendo a autonomia da vontade, poderão instituir instâncias recursais, estabelecer regras sobre produção de provas, definir prazos, entre outros.

Embora isso seja possível, tem que ter cuidado para não tornar o procedimento muito lento, pois podem ser perdidos alguns dos benefícios da arbitragem. Mas óbvio, uma decisão irreversível tende a dar aquele frio na barriga em qualquer um.

ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA EMPRESARIAL E ARBITRAGEM

Vou falar sobre a relação entre escritório de advocacia empresarial e arbitragem na solução de conflitos.

Muitas vezes, o primeiro papel do advogado empresarial consultivo é explicar riscos legais e alternativas para o gestor, em relação às questões que a empresa enfrenta. Com isso, ele poderá tomar decisões mais instruídas.

Tomada a decisão, o escritório de advocacia empresarial será programático e rápido na execução. Nesse contexto, o gestor que enfrenta algum conflito precisa entender melhor como funciona a opção da arbitragem. Você, obviamente, pode encaminhar esse vídeo para ele que vai explicar muito bem.

O fato é que a esmagadora maioria dos temas julgados em arbitragem são de natureza empresarial, pois empresas costumam ser mais racionais quando falamos em riscos e custos. Então, o empresário não quer conflitos se acumulando sobre seus negócios, de modo que:

  • Se for perder, que isso aconteça logo, para já administrar o risco e virar a página, pois a atualização judicial dos valores é uma bola de neve e;
  • Se for ganhar, aí é festa, pois já consegue, em pouco tempo, o resultado positivo.

O escritório de advocacia empresarial atuará para mostrar aos clientes ou para as partes que lidar com os problemas pode ser difícil, mas cultivá-los pode ser ainda pior [30] .

CONFLITOS COM ASPECTO PARALISANTE

No final das contas, é o que as partes mais querem, ainda mais quando estamos falando de conflitos com aspecto paralisante. Exemplo disso é a retirada de um sócio ou a dissolução parcial de uma empresa, que é um caso bem comum. O sócio retirante ou que tenha falecido, por exemplo, gera um direito de recebimento do equivalente à sua participação no negócio. Enquanto esse valor não for definido e pago, a empresa pode ficar refém do conflito, com um sócio que quer sair e não consegue. É muito comum que os sócios sigam brigando por meses. Quantas vezes eu já não vi esse mesmo caso. Por isso, ajuda muito ter uma cláusula compromissória no acordo de sócios.

Além disso, os direitos societários devem ser preservados, pois houve o investimento na empresa e os resultados são justamente o valor atual da participação. Então, se você quiser evitar novos investimentos na empresa, deixe um processo de dissolução parcial pendente por décadas, mostrando para todos que ninguém tira dinheiro da sua empresa. No entanto, se quiser mostrar que o negócio é sólido, respeite os direitos dos sócios e pague por sua participação na retirada, mesmo que parceladamente.

É possível alcançar uma solução programática, entregue com rapidez pelo árbitro, sem atrapalhar o dia-a-dia da empresa e adequando tudo a um formato que caiba no orçamento.

O papel do escritório de advocacia empresarial é auxiliar seus clientes a encontrar soluções eficientes na resolução dos conflitos que surgirão no seu envolvimento com o mercado.

MINI CLIPs DO VÍDEO:

 1  Ver Lei 9.307/96, art. 31: “A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.” Esse é um aspecto essencial da arbitragem como meio de resolução de conflitos.

2  Ver Lei 9.307/96, art. 21, §3º.

3 Ver lei 9.307/96, artigo 4º.

4 Ver art. 9º, Lei 9.307/96.

5 Ver art. 9º, §2º, Lei 9.307/96.

6  Ver art. 9º §1º, Lei 9.307/96.

7 “Art. 10. Constará, obrigatoriamente, do compromisso arbitral: I – o nome, profissão, estado civil e domicílio das partes; II – o nome, profissão e domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou, se for o caso, a identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros; III – a matéria que será objeto da arbitragem; e IV – o lugar em que será proferida a sentença arbitral.”

8  “Art. 11. Poderá, ainda, o compromisso arbitral conter: I – local, ou locais, onde se desenvolverá a arbitragem; II – a autorização para que o árbitro ou os árbitros julguem por eqüidade, se assim for convencionado pelas partes; III – o prazo para apresentação da sentença arbitral; IV – a indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis à arbitragem, quando assim convencionarem as partes; V – a declaração da responsabilidade pelo pagamento dos honorários e das despesas com a arbitragem; e VI – a fixação dos honorários do árbitro, ou dos árbitros. Parágrafo único. Fixando as partes os honorários do árbitro, ou dos árbitros, no compromisso arbitral, este constituirá título executivo extrajudicial; não havendo tal estipulação, o árbitro requererá ao órgão do Poder Judiciário que seria competente para julgar, originariamente, a causa que os fixe por sentença.”

9  Ver art. 6º §1º, Lei 9.307/96: “§ 1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira.” Uma cláusula compromissória bem elaborada é essencial no adequado andamento da arbitragem como meio de resolução de conflitos.

10  Ver art. 6º §único, Lei 9.307/96, c/c art. 7º.

11  É como prescreve o artigo 2º da Lei 9.307/96: “Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de eqüidade, a critério das partes. § 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública. § 2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio. § 3o A arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade.”

12  Ver art. 2º §1º, Lei 9.307/96: “§ 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.” As regras que constituem o procedimento são elementos fundamentais para a arbitragem como meio de resolução de conflitos.

13  Nesse sentido, o artigo 21, § 2º, da Lei 9.307/96: “Serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento.”

14  O caso Mastrobuono vs. Shearson Lehman Hutton ficou célebre ao definir o preceito de liberdade de definição de procedimento: As “(…) partes são geralmente livres para estruturar seus acordos de arbitragem da maneira como entendam ser adequado.” É possível acessar o caso neste link da Universidade de Direito de Cornell.

15  Lei 8.078/90, art. 51: “São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (…) VII – determinem a utilização compulsória de arbitragem;”

 16 Em caso recente, ressaltamos o processo 5274644-85.2022.8.09.0149, em curso (atualmente) na 3ª Vara Cível da Comarca de Trindade, do TJ-GO, entre Sebastião Rosa Résio e Portal do Lago Condomínio Fechado. Com temática voltada para a venda de imóvel com cláusula compromissória na compra, entendeu o juízo que se aplica, ao caso, o código de defesa do consumidor. Neste sentido, a iniciativa de arbitragem teria que ser do próprio consumidor: “No caso vertente, ajuizada a ação em apenso pelo consumidor (processo n. 5290886-56), resta evidenciada a recusa em participar da arbitragem e, consequentemente, a invalidade da cláusula compromissória. No caso vertente, a matéria submetida à arbitragem é a mesma submetida ao Poder Judiciário, qual seja, rescisão do contrato de compromisso de compra e venda c/c devolução de quantias pagas. Nesse contexto, é manifesto que o consumidor recusou o compromisso de arbitragem ao ajuizar a ação que tramita sob o n. 5290886-56.2021.8.09.0149, de modo que a rescisão contratual e seus desdobramentos não devem ser deliberados pela Corte Arbitral, e sim pelo Poder Judiciário. Portanto, a propositura da reclamação na 2ª Câmara de Conciliação e Arbitragem de Goiânia pela parte ré, após o ajuizamento do processo em apenso, é eivada de nulidade. Com efeito, a reclamação foi proposta com fundamento em cláusula compromissória nula. Dito isso, não há se falar em incompetência deste juízo, tampouco em decadência do direito de pedir a nulidade de procedimento arbitral, visto que este, desde a propositura, é eivado de nulidade. Sendo assim, a procedência do pedido inicial é medida que se impõe.”

17 CLT (Decreto-lei 5452/43), art. 507-A: “Nos contratos individuais de trabalho cuja remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, poderá ser pactuada cláusula compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa, nos termos previstos na Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996.”

18 Nesse sentido, na Lei 9.307/96, art. 1º, “§1º – A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. §2º – A autoridade ou o órgão competente da administração pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações.” A arbitragem como meio de resolução de conflitos não nos parece tão adequada para questões que envolvam o poder público.

19  Conforme Lei 9.307/96, art. 2º, § 3º: “A arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade.”

20  Nesse sentido o artigo 14 da Lei 9.307/96: “Art. 14. Estão impedidos de funcionar como árbitros as pessoas que tenham, com as partes ou com o litígio que lhes for submetido, algumas das relações que caracterizam os casos de impedimento ou suspeição de juízes, aplicando-se-lhes, no que couber, os mesmos deveres e responsabilidades, conforme previsto no Código de Processo Civil. § 1º As pessoas indicadas para funcionar como árbitro têm o dever de revelar, antes da aceitação da função, qualquer fato que denote dúvida justificada quanto à sua imparcialidade e independência. § 2º O árbitro somente poderá ser recusado por motivo ocorrido após sua nomeação. Poderá, entretanto, ser recusado por motivo anterior à sua nomeação, quando: a) não for nomeado, diretamente, pela parte; ou b) o motivo para a recusa do árbitro for conhecido posteriormente à sua nomeação.”

21 Ver o art. 14, §1º, da Lei 9.307/96.

22  Ver o artigo 17 da Lei 9.307/96: “Os árbitros, quando no exercício de suas funções ou em razão delas, ficam equiparados aos funcionários públicos, para os efeitos da legislação penal.”

23  Experimente explicar para um empresário de fora do país que um processo fiscal pode demorar no Brasil mais de duas décadas. No entanto, um entre empresas pode se encerrar em 10 anos. Essa ausência de isonomia processual torna o sistema judicial brasileiro algo confuso para a pessoa que busca empreender no país.

24  Fui informado disso pela reportagem da Conjur, disponível em [ https://www.conjur.com.br/2023-abr-25/stj-julgar-violacao-dever-revelacao ].

25  Apelação Cível 0707537-67.2019.8.18.0000, com relatoria do Desembargador Luiz Gonzaga Brandão de Carvalho. Ver acórdão em [ https://www.tjpi.jus.br/e-tjpi/home/jurisprudencia/visualizar/487363 ].

26  O dever de revelação se torna tão importante, até por não termos um juízo natural na arbitragem, que é inerente ao procedimento judicial.

27  Ver artigo 37 da Constituição Federal Brasileira: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (…)”.

28  Nesse contexto, tem algo que eu falo muito para gestores, acionistas e empresários: Empresas com documentação financeira desorganizada nem sempre possuem fraudes contábeis; mas empresas com fraudes contábeis estão sempre com a documentação financeira desorganizada.

29  Conforme o artigo 29 da Lei 9.307/96: “Proferida a sentença arbitral, dá-se por finda a arbitragem, devendo o árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, enviar cópia da decisão às partes, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento, ou, ainda, entregando-a diretamente às partes, mediante recibo.”

30  Nesse sentido, os advogados ou advogadas empresariais atuarão não apenas em tribunais arbitrais, representando as partes, mas como árbitros. Dessa forma, poderão entregar uma solução rápida para conflitos dos mais variados tamanhos, dando uma resolução com técnica impecável em curto prazo e por um custo acessível.

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Todo alicerce de uma empresa tem sua base formal no contrato social. Ele é cuidadosamente desenvolvido pelo advogado empresarial para fazer prosperar a atividade empresária e a criação de riquezas, além de dizer como tudo pode terminar. Isso porque esse contrato de sociedade pode ser objeto de dissolução total ou parcial, modificando substancialmente a situação jurídica da sociedade.

O advogado empresarial especializado em direito societário será muito valioso na assessoria e consultoria jurídica necessárias para cada situação que chegue em seu escritório. Uma dissolução societária depende de um procedimento cuidadoso de liquidação e adequação aos interesses, direitos e deveres envolvidos (sendo que o procedimento de uma dissolução total é a liquidação e o de uma dissolução parcial é a apuração de haveres). Para isso, devem ser seguidos os procedimentos formalmente previstos para a proteção da sociedade e das partes envolvidas neste importante momento.

Meu nome é Maurício Perez e hoje falaremos sobre a prática do advogado empresarial na dissolução total ou parcial da sociedade empresária.

A DISSOLUÇÃO TOTAL OU PARCIAL DA SOCIEDADE

O contrato de sociedade pode ser objeto de dissolução total, gerando a extinção da sociedade, ou parcial, efetivada em relação a um ou mais sócios.

Uma das causas previstas para isso acontecer é a morte. Imaginemos o falecimento da sócia de uma rede de consultórios odontológicos no Rio de Janeiro (RJ).  Este óbito vai demandar o rápido desenvolvimento de um inventário pelos familiares, com avaliação dos próximos passos em relação às questões de direito societário envolvidas na empresa. Cada caso será diferente do outro e muito do que acontecerá depende de o contrato societário ter sido desenvolvido por profissionais competentes.

O contrato social e a legislação societária, em geral, buscam resguardar a sociedade não apenas de atos de terceiros, mas dos próprios sócios. A gestão é influenciada por aspectos psicossociais, de forma que muitas vezes são os próprios sócios que buscam acabar com a empresa. Eu já vi um ativo de cerca de R$100 milhões ficar estacionado e depreciando por anos só para, supostamente, um sócio quebrar financeiramente o outro. A realidade da vida é muito mais incrível do que qualquer ficção jamais poderia inventar.

Como a atividade empresária é tão importante para a sociedade, ela é cercada por uma estrutura jurídica (como legislação, portarias e contratos) que naturalmente resguarda sua manutenção(1).

O artigo 974 do Código Civil(2) é um exemplo do resguardo à empresa, permitindo que o incapaz mantenha a atividade após sua interdição civil ou sucessão hereditária. O artigo 1.033, IV(3) permite a existência de apenas um sócio por 180 dias, para evitar a dissolução societária. Nós podemos constituir gestor judicial na recuperação de empresas, para manter a atividade empresarial. Enfim, o princípio da preservação da empresa vai além da estrutura societária que constitui a empresa em si(4).

Para qualquer dissolução, a organização de uma liquidação clara é essencial. Através dela, os sócios vão conseguir entender, em relação à sociedade, quais são:

  • os ativos, como direito de marca e créditos a receber, por exemplo e;
  • os passivos, como obrigações, dívidas, riscos existentes em disputa judicial e outras questões pendentes.

Existem diferentes fluxos de direitos que envolvem a pessoa de cada um dos sócios em relação à sociedade e entre os sócios.

Podemos identificar(5):

  • O direito de se manter na sociedade, por ter investido recursos e apoio no seu desenvolvimento;
  • O direito de sair da sociedade, fundado no artigo 5º, XX(6), da CF, não podendo ninguém ser obrigado à eterna vinculação à sociedade e aos sócios;
  • O direito dos sócios à manutenção do vínculo societário, uma vez que o contrato social estabelece obrigações dos sócios em face da sociedade, que delas é titular e;
  • O direito dos sócios à convivência harmônica, na realização dos objetivos contratados (affectio societatis), direito este que é lesado se um dos sócios trabalha contra a coletividade.

Temos ainda que considerar a coletividade como titular do interesse social da manutenção da atividade empresarial que, funcionando de forma saudável, produz empregos e riquezas. A empresa possui seu fundamental valor social, que precisa ser preservado, dentro das possibilidades.

ADVOGADO EMPRESARIAL TEM QUE AGIR COM ESTRATÉGIA

O advogado empresarial especialista em direito societário tem que agir com uma estratégia diferente para cada caso. Ao longo de sua carreira, se envolverá em muitas dissoluções totais e parciais de empresas. Cada situação tem o tempero de diferentes pessoas envolvidas, no ambiente particular que se forma em cada sociedade.

Vai se deparar com empresa formalizada, no início de suas atividades, por um contrato baixado da internet ou encaminhado por profissional que não seja da área jurídica. Empresas com investimentos consideráveis são formalizadas, por vezes, através de termos mal elaborados. Nesses casos, há uma tendência maior para tudo dar errado, geralmente em razão do contrato não ter sido elaborado para a realidade da sociedade. Quando tudo dá errado, o judiciário é o caminho e aí não tem jeito, pois vai ter um custo maior para todo mundo.

É importante frisar o papel da modelagem e preparação dos instrumentos contratuais ou financeiros que se mostrem necessários ou mais eficientes para cada operação. Um advogado empresarial que atue em operações financeiras pode ser muito importante, a depender das necessidades do caso. Uma reestruturação societária bem elaborada, com clareza e envolvimento colaborativo dos sócios vai reduzir os custos de forma considerável. Pense que a empresa está sendo reorganizada ou encerrada e que cada fração dela que seja mal dimensionada ou distribuída traduz em custos de operação. Além disso, desviar o foco dos gestores e empresários para uma questão societária por muito tempo gera um custo de oportunidade. Afinal, o capital humano envolvido no caso poderia estar dedicado a outras coisas.

Estratégia é uma ferramenta que permite alcançar objetivos distintos em prazos diferentes e condições incertas. Saber como modelar uma boa estratégia para cada circunstância é essencial para que o advogado empresarial consiga alcançar soluções práticas para questões complexas. .

A ATUAÇÃO DO ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA EMPRESARIAL NA DISSOLUÇÃO TOTAL OU PARCIAL DA SOCIEDADE

O escritório de advocacia empresarial que atua na dissolução total ou parcial de sociedades vai enfrentar, várias vezes, essa intensa confluência de direitos e interesses conflitantes. Vou te contar: não é nem um pouco fácil.

Começará avaliando o modelo societário adotado e as documentações encaminhadas pelo cliente que relatem o caso concreto. Em seguida, identificará os melhores caminhos para, seguindo as estruturas legais necessárias, desenrolar um processo de resolução que seja o mais suave possível. A apuração de ativos e passivos geralmente é um momento sujeito a debates. Sócios vão precificar ativos com grande apego e outros vão diminuir riscos, para não serem considerados passivos de alto custo. É possível criar mecanismos de garantia de riscos, por exemplo, de forma a evitar a precificação de questões pendentes, com altos custos atrelados ao negócio. Isso reduz uma parte do debate, mas acaba levando a um processo mais longo de resolução contratual.

Meu conselho, sempre: clareza e organização reduzem os riscos e costumam ser fatores essenciais para que todas as partes consigam concordar com alguma coisa.

O fato é que junto do suor, muitos sentimentos fluem entre sócios na gestão de empresas. Isso por vezes se revela em decisões societárias irracionais que prejudicam o negócio. O advogado desta área é um apaixonado pela atividade empresária e pela organização dos fatores de produção. Por isso, nestas situações, vai dar o sangue e precisará de bons conhecimentos de psicologia para levar todo mundo para a mesa de negociação. Se os sócios são parentes, se prepare para saber de coisas sobre as pessoas que você simplesmente não imaginava. A melhor solução geralmente é a que leva em conta o que todo mundo quer e ninguém descobre isso sem ouvir e buscar o diálogo construtivo.

O judiciário deve ser evitado sempre que possível, em tudo, por mera questão de eficiência. Tudo pode ser mais rápido e consumir menos dinheiro se você não precisar macerar(7) a questão em uma engrenagem do poder público.

Um ponto essencial é que passos sérios como esses não deveriam ser realizados por pessoas que não sejam bem capacitadas. Afinal de contas, a atividade empresarial é uma coisa séria e é importante que os sócios e a sociedade estejam bem amparados em relação a seus direitos e deveres. E para isso, conhecimento jurídico específico e prática na área são essenciais.

Por isso, se sua empresa está iniciando um processo de dissolução societária total ou parcial, não deixe de contratar um escritório de advocacia empresarial especializado em direito societário.

Uma equipe dedicada ao seu caso poderá tornar este processo o mais eficiente possível, evitando perdas e ruídos desnecessários. Afinal de contas, a empresa é importante para todos os envolvidos e é preciso cuidar do que é importante com profissionais capacitados, sempre.

 1Este é um material introdutório para um tema de extrema complexidade, abordando mais o papel do advogado. Em futuros materiais, aprofundaremos mais sobre esta questão.

2In [ http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm#art974 ]

3In [ http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm#art1033iv ] 

4MAMEDE, Gladston, in Empresa e atuação empresarial, 11ª ed. – São Paulo: Atlas, 2019, página 98.

5MAMEDE, Gladston, in Direito Societário: sociedades simples e empresárias, 10ª ed. – São Paulo: Atlas, 2018, página 104.

6In [ http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm#5XX ]

7Trago a citação de uma análise do caso Samsung vs. Apple do Programa em Negociação (PON) da Harvard Law School: “Moreover, the longer they spend fighting each other, the more contentious and uncooperative they are likely to become. The lesson? When a business dispute arises, you should always do your best to negotiate or mediate a solution before taking it to the courts.”, disponível em [ https://www.pon.harvard.edu/daily/business-negotiations/apple-v-Samsung-an-example-of-negotiation-in-business-gone-bad/ ], acessado em 12/06/2020.

 

 

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04 jun

Posted at 12:17hin advogado do mercado financeiro e de capitais, capital de giro, contrato de compra e venda de imóveis, CONTRATOS EMPRESARIAIS, COVID-19 e a advocacia empresarial, direito comercial, direito empresarial, direito financeiro, falência, FUSÕES E AQUISIÇÕES, NEGOCIAÇÃO EMPRESARIAL, OPERAÇÃO ESTRUTURADA, OPERAÇÕES FINANCEIRAS, recuperação extrajudicial, recuperação judicial, VENDA E INVESTIMENTOS EMPRESARIAIS by
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Estive falando nos nossos canais sobre os reflexos da pandemia do COVID-19 e as funções desempenhadas por escritórios de advocacia empresarial. Hoje, vamos falar sobre a atuação do advogado que milita no mercado financeiro e de capitais em meio a este cenário de pandemia.

Para quem não conhece esta área do direito, ela é voltada para os aspectos legais, negociais e estruturais associados às operações desenvolvidas no mercado financeiro e de capitais. Não vamos aprofundar aqui, já que é um tema bem extenso. O mercado financeiro realiza um mundo de operações e a cada ano aumentam, no Brasil, o número de players e seus diferentes modelos de negócios.

Hoje vamos falar sobre aspectos associados aos efeitos do cenário da pandemia em empresas, especificamente a falta de liquidez e a necessidade de capital de giro. Qual é o papel do advogado empresarial na identificação de caminhos de amparo da empresa em um momento de crise como este? Advogados que tenham amplo conhecimento do sistema financeiro(1), suas estruturas e veículos, além de boas relações no mercado podem ajudar muito. É possível alcançar soluções extremamente eficientes de crédito ou aporte para empresas diretamente  via mercado financeiro, evitando os altos custos bancários.

Infelizmente, essa ainda é uma realidade pouco conhecida por empresários e gestores no Brasil. Claro, vamos encontrar maior proximidade entre empresas e o mercado financeiro em São Paulo (SP), onde a concorrência é mais acirrada, do que no Rio de Janeiro (RJ) ou Minas Gerais (MG), por exemplo. Como estamos em um momento em que conseguir aporte financeiro pode salvar empresas e empregos, é importante divulgar esse caminho.

Meu nome é Maurício Perez e hoje vamos falar sobre os efeitos da pandemia do COVID-19 e o papel do advogado empresarial que atua junto ao mercado financeiro e de capitais.

A PANDEMIA DO COVID-19 E O ADVOGADO EMPRESARIAL DO MERCADO FINANCEIRO E DE CAPITAIS

A desmobilização de ativos acarretou muitas situações de capital estressado, nas quais até empresas sólidas terão dificuldade em ter um fluxo de caixa saudável. Bons gestores sabem o quanto é importante ser eficiente ao buscar liquidez para a empresa e que para isso uma preparação é essencial. A equipe encarregada precisará de um advogado empresarial que atue com foco no mercado financeiro e de capitais, de forma a viabilizar crédito ou aporte para a empresa.

Primeiramente, ele vai avaliar se a empresa já possui passivos financeiros e quais os custos de capital deles. Assim, poderá buscar uma solução que envolva todo o passivo contabilizado e a necessidade de caixa para o horizonte, de acordo com o estimado pelo gestor. Com os dados em mãos, criará uma estratégia a seguir, identificando quais são as melhores oportunidades para a empresa.

Em seguida, vai organizar determinados requisitos, viabilizando possíveis garantias e outras oportunidades de alavancagem(2) ou de colateral para eventual investidor, tornando o projeto mais atraente.

Um projeto de investimento da empresa, adequando a mesma a um modelo de crescimento com boa previsibilidade pode reduzir em muito o risco de eventual alavancagem. Em continuidade da operação, o advogado prestará consultoria na formatação do modelo de capitalização da empresa, com negociação de contratos e assinatura. Poderá, também, acompanhar o cumprimento do contrato e suas possíveis situações de conflito.

Toda essa preparação resulta em redução de custos de aquisição de capital, significando menos juros mensais, no caso de crédito, ou menos perda de participação, ao contratar aporte financeiro. Muitos empresários e gestores desconhecem que podem estruturar operações financeiras complexas de capitalização da empresa, diretamente com os diferentes tipos de players do mercado.

No meio desta dinâmica, o advogado que atua junto ao mercado financeiro e de capitais vai ter uma visão muito particular da atividade empresarial e de suas circunstâncias. Por juntar o conhecimento jurídico do mercado financeiro à compreensão de economia e gestão, consegue avaliar quais veículos financeiros podem ser mais vantajosos para cada circunstância. São estas percepções que vão direcionar as reuniões com grupos do mercado para capitalizar a empresa dentro do cenário existente e dos modelos previstos. Claro, ser maleável no processo de alavancagem de uma empresa ou captação de investidor é importante. Muitas vezes, por outro lado, o eficiente é saber com quem contratar, para que o processo seja rápido. Por isso, saber quem é quem no mercado é tão importante. O processo simplesmente anda mais rápido.

Esse cuidado, essa preparação, vale para tudo. Tanto para modelos de contratação de débito, quanto para negociação com um investidor. Qualquer relacionamento começa com a confiança mútua e para isso são necessárias informações claras. Grupos financeiros se preocupam com risco, claro, mas nada é tão problemático quanto a falta de clareza. Riscos são quantificados e seus custos integram a operação, enquanto a falta de clareza pode tornar tudo inviável.

Dá um bom trabalho organizar uma alavancagem com os baixos custos de capital que todo mundo quer. Se a empresa está em recuperação judicial, mais trabalho ainda, mas tanto mais importante ter um advogado que atue no mercado financeiro envolvido. No cenário de sufocamento de fluxo de caixa que muitas vezes se forma numa recuperação judicial, ele terá a oportunidade de encontrar caminhos que outros não vão conseguir.

O PAPEL DO ADVOGADO EMPRESARIAL DO MERCADO FINANCEIRO E DE CAPITAIS EM MEIO À CRISE DA PANDEMIA

Estão todos, empresários e investidores, preocupados com os novos riscos do cenário de pandemia que vivemos. Por isso, muitas empresas vão ter dificuldade em conseguir operações de crédito vantajosas nos bancos que possuem conta. O advogado empresarial do mercado financeiro e de capitais tem o papel de identificar os melhores caminhos e estratégias para viabilizar os planos da empresa.

Hoje temos algumas opções de subsídios públicos para empréstimos e é importante que estes mecanismos sejam avaliados para cada situação. Não sendo adequado este caminho, o mercado financeiro possui as mais variadas alternativas. Todas as opções requerem preparo, dedicação e tempo. O importante é tentar evitar uma recuperação judicial, pois colocar a casa em ordem no meio de um processo, com as amarras que a lei impõe, não é a forma mais fácil. Claro, também não é impossível e o CNJ inclusive emitiu a Recomendação 63/2020 para facilitar isso, como já falamos em outro material.

Mas tenha certeza: equipes de advogados empresariais com foco no mercado financeiro e de capitais estão, em todo o país, organizando e negociando as mais variadas operações financeiras. Com isso, em meio à grave crise que estamos passando, ativos, empresas e empregos serão preservados.

Por isso, se sua empresa já tem um certo porte e está passando por um momento de dificuldades, entre em contato com um escritório de advocacia empresarial. De preferência, um que realize consultoria em operações junto ao mercado financeiro. A estruturação da operação dá mais trabalho do que ir no banco onde a empresa tem conta, mas remover o banco da equação pode ter seus benefícios. Um deles é a redução do custo de capital. E vamos falar? Qualquer 0,1% a menos de juros pode fazer muito por uma empresa nas suas chances de sobreviver a esta crise.

 1Sobre o tema e por todos, recomendo o Volume VI do Tratado de Direito Empresarial, organizado pelo Dr. Modesto Carvalhosa, que trata do tema Mercado de Capitais, já em sua 2ª Edição (no momento da realização deste texto).

2A securitização, alienação, antecipação ou venda (tantos modelos e termos de operação) de recebíveis pode ser um caminho que permita a geração de liquidez para a empresa. Uma das razões que mais favorecem esta opção é evitar a alavancagem, que reduz o valor da empresa, por acréscimo de risco pela operação.

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26 maio

Posted at 15:59hin capital de giro, contrato de compra e venda de imóveis, CONTRATOS EMPRESARIAIS, COVID-19 e a advocacia empresarial, direito comercial, direito empresarial, direito financeiro, falência, FUSÕES E AQUISIÇÕES, NEGOCIAÇÃO EMPRESARIAL, OPERAÇÃO ESTRUTURADA, OPERAÇÕES FINANCEIRAS, recuperação extrajudicial, recuperação judicial, VENDA E INVESTIMENTOS EMPRESARIAIS by
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Com o efeito cascata da desmobilização de ativos decorrente do COVID-19, teremos reflexos nas recuperações judiciais e extrajudiciais, falências e reestruturações. Por isso, metas provavelmente serão descumpridas, assim como as obrigações de pagamento, entre outras complicações. O advogado empresarial tem um papel essencial nos muitos conflitos que surgirão e, com a habilidade necessária, poderá salvar empresas e empregos.

Já prevendo o caos à nossa porta, medidas estão sendo tomadas pelos Poderes, buscando a criação de mecanismos que possam preservar vidas e, da forma possível, a economia. Alguns projetos de lei estão em trâmite, mas vamos falar no que há de concreto quanto ao tema.

A Lei de Falências tem sua mens legis na preservação da atividade econômica, buscando resguardar essa função tão vital que mobiliza vetores de produção, gerando riqueza. Mas é preciso cuidado, pois no outro lado desta balança está o resguardo ao título de crédito, um dos grandes presentes do Direito Comercial para a humanidade. Sem a confiança na instituição do crédito, muita da já escassa vontade de investir neste setor escoa pelo ralo.

Meu nome é Maurício Perez e hoje vamos falar sobre o impacto do COVID-19 nas recuperações judiciais, extrajudiciais, falências e reestruturações e o papel do advogado empresarial neste contexto.

REESTRUTURAÇÕES

O cenário das empresas com uma reestruturação empresarial em curso mudou muito.

Caso esta reestruturação esteja sendo realizada extrajudicialmente, é possível que alguns conflitos ocorram em meio aos impactos deste novo cenário que vivemos no momento.  Ativos podem perder valor ou liquidez e operações podem perder sua estrutura ou pior, sua razão.

Se a reestruturação estiver sendo desenvolvida judicialmente, como no caso de recuperações judiciais, extrajudiciais ou falências, os impactos serão relativos ao funcionamento do Judiciário.

Por conta destas mudanças no cenário de diversos setores, reestruturações empresariais poderão demandar operações creditórias junto ao mercado. O desenvolvimento de operações financeiras com uma arquitetura mais adequada às condições da empresa pode fazer a diferença. Outro caminho tomado em operações envolvendo muito stress financeiro é a sindicalização da dívida, mas não vamos entrar neste tema hoje.

O POSICIONAMENTO DO CNJ

No dia 31 de Março de 2020, o CNJ aprovou a Recomendação número 63 de 2020(1). Através dela, sugere aos Juízos competentes para o julgamento de ações de recuperação e falência algumas medidas de mitigação desta crise sem precedentes. 

Estas medidas têm sua razão na importância social de seu impacto na economia brasileira e são:

  • A prioridade à análise e decisão sobre questões de levantamento de valores de credores ou empresas recuperandas;
  • A suspensão de realização de Assembleias Geral de Credores presenciais, durante o período que durar a situação de pandemia, autorizando, em caso de urgência, a realização de Assembleia Geral de Credores Virtual. Para isso, indicou a possibilidade dos administradores judiciais tomarem as providências adequadas;
  • Prorrogação do Stay Period – que é o período em que as ações judiciais contra a empresa ficam suspensas, conforme o artigo 6º da Lei 11.101/2005 – nos casos em que houver necessidade de adiamento da Assembleia Geral de Credores e até o momento da homologação ou não do resultado da mesma Assembleia;
  • A autorização de apresentação, pelo devedor, de plano modificativo, em fase de cumprimento de plano aprovado pela Assembleia, desde que comprove ter sido afetado pela pandemia e que estivesse adimplente com as obrigações do plano vigente até 20 de março de 2020;
  • A viabilização que os administradores judiciais fiscalizem as empresas recuperandas remotamente, apresentando os Relatórios Mensais de Atividades (RMA) em suas páginas na internet. 
  • Uma cautela geral no deferimento de medidas de urgência, como despejos e execuções por descumprimento de obrigações que tenham sido inadimplidas durante o período da pandemia.

As medidas buscam resguardar a adequada realização da Assembleia Geral de Credores e possibilitar flexibilizações e cautelas que possam resguardar as empresas e as partes envolvidas na recuperação.

O PAPEL DO ADVOGADO EMPRESARIAL NESTE CONTEXTO

Fora os aspectos objetivos, o que o CNJ está falando de forma subjacente e qual é o papel do advogado empresarial neste contexto?

O CNJ está querendo que os magistrados envolvidos em recuperações judiciais, extrajudiciais e falências sejam mais maleáveis na aplicação da lei. A importância da atividade empresarial na manutenção de empregos em um período como este é essencial. Se os inadimplementos não forem analisados com a sombra da pandemia como fortuito externo, teremos muitas empresas fechando as portas e mais empregos desaparecendo. Temos o interesse público na manutenção desses empregos e em resguardar a mobilização dos fatores produtivos empresariais.

Resta ao advogado empresarial defendendo empresas em falência ou recuperação convencer os magistrados e os credores que o CNJ tem razão e que é preciso ser maleável. Claro, se estiver do lado do credor, resguardará os direitos deste, tentando, com bom senso, encontrar o caminho com o menor estrago possível.

Representando o devedor, o advogado empresarial que atua junto ao mercado financeiro e de capitais precisará ser muito eficiente na capitalização da empresa em um momento de crise de crédito como este. Focar nas operações que se mostram eficientes, neste momento, com os parceiros certos, é essencial, uma vez que o tempo é um fator importante na disponibilidade de recursos no mercado. Entender sobre negociações de aportes financeiros ou diferentes modelos de operações de crédito, conhecendo as especialidades dos muitos players do mercado, pode se mostrar vital. Ao menos, neste momento.

CONCLUSÃO

Não resta dúvida que muitos postos de trabalho já fecharam e outros fecharão. A recomendação do CNJ se alinha com o bom senso que se espera do judiciário. Uma empresa estruturada cria riquezas na sociedade. Ela é eficiente assim após reunir uma equipe e determinados recursos com um objetivo econômico. Quando uma empresa deixa de existir, esta organização produtora de riquezas deixa de estar mobilizada, pois as pessoas buscam outras ocupações e os bens são vendidos.

Advogados empresariais envolvidos em operações complexas de reorganização corporativa buscam sempre salvaguardar esta mobilização de fatores produtivos que é a empresa. Para reorganizar a empresa, muitas vezes um advogado empresarial que atue junto ao mercado financeiro e de capitais é essencial. Um advogado empresarial competente pode ser a diferença entre a sobrevivência da empresa e o fim da atividade.

Se sua empresa está se avizinhando de um processo de recuperação judicial ou passando por um, fale com seu advogado empresarial sobre opções disponíveis. O diálogo e enfrentamento, junto ao jurídico, de todo gargalo existente no processo de recuperação é essencial. Cada facilidade alcançada de reorganização da empresa significa o aumento de probabilidades de sucesso deste processo.

1  [ https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/3261 ], acessado em 22/04/2020.

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18 maio

Posted at 17:25hin capital de giro, capital de giro, Compra, compra e venda de imóveis, CONTRATOS EMPRESARIAIS, COVID-19 e a advocacia empresarial, direito empresarial, FUSÕES E AQUISIÇÕES, NEGOCIAÇÃO EMPRESARIAL, OPERAÇÃO ESTRUTURADA, OPERAÇÕES FINANCEIRAS, recuperação extrajudicial, recuperação judicial by
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A pandemia do COVID-19, como tenho dito aqui, vem se mostrando, em relação a diversos contratos empresariais, como um caso de força maior. Este debate é central no que diz respeito a lojas físicas e o impacto da pandemia. Por isso, vamos falar do descumprimento do contrato empresarial de locação e sobre os pedidos de redução de valor do aluguel feitos por locatários.

A definição de preço passa pelos conceitos de oferta e demanda. Um caso de força maior como uma pandemia pode alterar estes parâmetros no mercado de imóveis, mudando o preço.

A população vai sentir medo de ir a locais fechados por um tempo, mesmo que um ou outro político fale que está tudo bem. As pessoas estão até preocupadas de entrar em elevadores para curtas viagens, pois alguém pode entrar no meio do caminho.

Por essa e outras razões, empresas estão abandonando contratos de locação empresarial. Esta redução na demanda no que diz respeito a lojas de rua ou, pior, de shoppings, tem gerado uma corrida ao judiciário para redução do valor da locação.

Meu nome é Maurício Perez e hoje vamos falar sobre o COVID-19, o descumprimento do contrato empresarial e o pedido de redução de valor do aluguel no judiciário.

O COVID-19, O DESCUMPRIMENTO DO CONTRATO EMPRESARIAL E O PEDIDO DE REDUÇÃO DE VALOR DO ALUGUEL NO JUDICIÁRIO

Tenho que começar aqui falando do diálogo, em um momento desses. É até um dever cívico buscar uma solução de conflitos da forma mais eficiente possível, evitando inundar o Estado com ações judiciais.

Diversas lojas foram obrigadas a fechar as portas em razão de atos ou normas estatais, de forma que estamos numa hipótese de fato do príncipe. Ele, por sua vez, foi provocado por uma causa de força maior, que é a pandemia. Quem é o real responsável pelos prejuízos em casos envolvidos nesta confluência de problemas? De uma forma ou de outra, inúmeras empresas não estão conseguindo manter atividades, remunerando funcionários, recolhendo tributos e pagando aluguéis.

É importante lembrar, neste contexto, do novo artigo 421-A do Código Civil, incluído pela Lei de Liberdade Econômica em 2019 que, resguardando a máxima da pacta sunt servanda, fala:

  • da presunção de isonomia entre as partes de contratos civis e empresariais;
  • que a alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada e;
  • que a revisão contratual somente ocorrerá de maneira excepcional e limitada.

Mas vamos falar do elefante na sala? Enquanto não tivermos uma vacina ou pelo menos um tratamento com boa taxa de eficácia, nada vai ser exatamente igual. Surgiram riscos novos decorrentes do funcionamento de estabelecimentos empresariais. Funcionários e clientes assumirão o risco de serem infectados ou de infectarem pessoas queridas com esta grave doença. Por isso, muitas empresas estão buscando, ao menos, aumentar o número de funcionários que operam em home office, reduzindo a necessidade de área quadrada de escritórios, por exemplo. Do outro lado, muitos clientes destas mesmas empresas estão evitando entrar em locais fechados, reduzindo a demanda pela existência deles.

Por tudo isso – e não é pouca coisa –, não tenha dúvida: o valor dos ativos imobiliários empresariais já caiu e, junto, o preço da locação. Este, me parece, um dos motivos mais importantes da revisão do aluguel, pois a rentabilidade da empresa que figura como locatária pode ser vista como independente da relação contratual estabelecida no contrato de locação. No entanto, muito menos empresas vão querer lojas dentro de shoppings, por exemplo. Esta queda na demanda reduz o valor da locação por área quadrada que, por conseguinte, pode sim ser traduzido em redução do valor do aluguel em ação revisional. 

Dos glosadores temos a expressão que estabelece a cláusula rebus sic stantibus, que pauta a Teoria da Imprevisão: “os pactos de execução continuada e dependentes do futuro entendem-se como se as coisas permanecessem como quando da celebração”. Ou seja, o contrato continuado, como no caso da locação, só permanece igual se assim também permanecer a realidade na qual ele foi celebrado.

O artigo 478 do Código Civil fala da Teoria da Imprevisão, ao informar: “Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.”

Segue o Código Civil, no artigo 479 (e no mesmo sentido o artigo 18 da lei do Inquilinato), estabelecendo que a resolução do contrato pode ser evitada caso o réu se ofereça a modificar equitativamente as condições contratadas. O locatário, por outro lado, poderá pleitear a redução da prestação, como facultado pelo artigo 480 (no mesmo sentido o artigo 18 da lei do Inquilinato).

O BOM SENSO EM RENEGOCIAÇÕES DE CONTRATOS DE LOCAÇÃO

Sugiro sempre a todos o bom senso. Se o locatário está sofrendo para pagar o aluguel, perceba que o forçar a procurar outro imóvel mais barato, agora, não é muito bacana da sua parte. Por outro lado, não dá para pedir para reduzir o aluguel em 90%, como você vai encontrar em processos em andamento por aí. Dividir os prejuízos da locação de um estabelecimento que não pode abrir, ao menos por um período, não é exatamente uma hipótese absurda para uma renegociação. Muitos estabelecimentos e empresas vão simplesmente quebrar, mas é possível encontrar um caminho que faça sentido para os que se mantiverem no mercado. O que o proprietário de imóvel empresarial não quer, agora, é ficar sem um dos cada vez mais escassos locatários, principalmente locatários de lojas.

Por causa disso tudo, teremos muitos pedidos no judiciário com boas justificativas para uma revisão contratual, sendo que diversas medidas liminares já estão sendo apreciadas pelo judiciário. Em São Paulo podemos ver decisões limiares para todos os lados, tanto concedendo desconto no contrato de locação, quanto por aguardar o julgamento final da causa.

Claro, se sua empresa está enfrentando problema similar, cada caso é um caso e deve ser analisado por um advogado empresarial dedicado ao tema antes de adotar qualquer medida. 

O PAPEL DO ADVOGADO EMPRESARIAL

No meio deste contexto caótico, entre empresas falindo, negócios parados e locadores frustrados, o advogado empresarial vai ter um papel essencial: buscar a paz antes de aderir ao conflito.

Tenho falado bastante sobre a solução de conflitos pela negociação. No caso das locações empresariais, o advogado precisa entender bem o panorama. Nada será igual, enquanto não tivermos uma vacina ou um tratamento com boa eficácia. Por isso, não estamos falando de algo tão transitório quanto algumas pessoas podem pensar. A minha percepção é que vai, sim, mudar o comportamento social de uma forma bem intensa. Quando voltarmos ao normal, este normal já será bem diferente.

Um dos pontos importantes é que as pessoas vão ter menos interesse em frequentar ou permanecer em locais com pouca circulação de ar. Com esta alteração nas dinâmicas sociais, imóveis com estas características, para empresas, serão menos frequentados e, portanto, alugados. Por isso, lembre ao locador que ele não quer ficar com o imóvel vazio agora. Pode demorar um tempo para que consiga ocupa-lo novamente. Do outro lado da equação, o locatário que quer manter o imóvel assume, sim, um risco ao se manter atrelado ao contrato, de forma que ele talvez mereça o tal do desconto.

Bom senso, meus amigos, costuma ser um fator de grande redução de riscos e isso não é diferente neste caso.    

Claro, sendo inviável o diálogo, a busca por uma resolução judicial é possível. Ela vai buscar:

  • o término do contrato, podendo o locatário alugar um imóvel disponível mais barato ou;
  • a revisão judicial do preço, tendo sempre que considerar o custo do tempo nas circunstâncias atuais.

Cada caso deve ser analisado por um advogado empresarial dedicado, de modo a identificar os caminhos mais eficientes, traçar um plano e implementá-lo.

1 Ver [ http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm#art421a ], acessado em 05/05/2020.
2 Há quem estabeleça diferença entre a Teoria da Imprevisão e a cláusula rebus sic stantibus. Sobre o tema, ver MELLO, Cleyson de Moraes, Direito Civil: contratos, 2ª Ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos Editora, 2017, página 216.
3 In TARTUCE, Flávio, Direito Civil, v. 3: Teoria Geral dos Contratos e Contratos em Espécie, 12ª Ed., Rio de Janeiro: Forense, 2017, página 228.
4 In [ http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm#art478 ], acessado em 29/04/2020.

5 In [ http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm#art479 ], acessado em 29/04/2020.

6 In [ http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8245.htm#art18 ], acessado em 29/04/2020.
7 In [ http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm#art480 ], acessado em 29/04/2020.
8 Processo 2071107-75.2020.8.26.0000, em trâmite na 32ª Câmara de Direito Privado de São Paulo, em [  https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?conversationId=&cdAcordao=13511176&cdForo=0&uuidCaptcha=sajcaptcha_5422984dec794ae6bc2de06ea506e60e&g-recaptcha-response=03AGdBq26TyB1DbE2ZDKVfKxcVfQJJtnMkPThbYvdGe4EgI1j_YDmhI4Gh1Aaa_4IdqWC77XW019TnfD17C6b1nS2WQ31NTSTMP_2ztxOKGdOi071p3bSqGEW471wPdQ42zEknP0JKBfFL3eoYH6ius2roXbm8_di5cI3XI4tKnEQ9iGBBnr7josAu9NGmlm4MZ-JVHRPynwCEpI_mDwzztcjLpF_h0sC4JIXxVb-pmSq5106tLpzU5EgQmIV7DyVCgulJPL-1Br8YZ

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11 maio

Posted at 18:04hin capital de giro, capital de giro, Compra, compra e venda de imóveis, contrato de compra e venda de imóveis, CONTRATOS EMPRESARIAIS, COVID-19 e a advocacia empresarial, direito empresarial, direito financeiro, DIREITOS CREDITÓRIOS, falência, FUSÕES E AQUISIÇÕES, NEGOCIAÇÃO EMPRESARIAL, OPERAÇÃO ESTRUTURADA, OPERAÇÕES FINANCEIRAS, recuperação extrajudicial, recuperação judicial, REPRESENTAÇÃO E CAPTAÇÃO EM FUNDOS DE INVESTIMENTO PÚBLICOS E PRIVADOS, VENDA E INVESTIMENTOS EMPRESARIAIS by
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Venho falando neste canal sobre questões legais relativas à pandemia do corona vírus. Hoje, vamos falar sobre a relação entre o COVID-19 e o descumprimento do contrato empresarial por fato do príncipe, abordando o papel do advogado empresarial neste contexto.

Muitos governos estão limitando o funcionamento de determinados setores da economia, o que certamente acarretará em insatisfações e eventuais buscas por ressarcimento estatal quanto aos prejuízos decorrentes.

Não vou explicar hoje sobre caso de força maior, mas deixo aqui o link de um material sobre o assunto.

Vamos falar especificamente do descumprimento de contratos empresariais, onde as partes são equiparadas, não havendo, teoricamente, situação de vulnerabilidade ou hipossuficiência. 

Meu nome é Maurício Perez e hoje vamos falar sobre o COVID-19 e o descumprimento do contrato empresarial por fato do príncipe.

FATO DO PRÍNCIPE

O fato do príncipe é uma medida ou ato de cunho geral instituído pelo Estado que, não sendo voltado para esta ou aquela pessoa, afeta determinada relação contratual.

Carvalho Filho informa que o fato do príncipe é:

  • imprevisível;
  • extracontratual e;
  • extraordinário.

Para falar em um caso, lembro do tabelamento do Etanol, entre 1985 e 1991, pelo Instituto do Açúcar e do Álcool, o IAA. Após laudo técnico da Fundação Getúlio Vargas, tabelaram o preço abaixo do custo, causando a inevitável falência de diversas usinas pelo país. Os diversos processos judiciais gerados estão acabando agora, gerando bilhões em indenizações, dos quais muitos já foram adquiridos por fundos de investimento em direitos creditórios, antecipando recebíveis.

OBRIGAÇÕES E DESO DESCUMPRIMENTO DO CONTRATO EMPRESARIAL POR FATO DO PRÍNCIPE CUMPRIMENTO DE CONTRATOS

Nas atuais circunstâncias, diversas medidas administrativas foram adotadas que impediram ou obstaram o exercício de atividades empresariais de vários setores. Isso acarretou em graves prejuízos pela inviabilização do cumprimento de obrigações pactuadas em contratos empresariais.

Vamos pensar numa hipótese simples, como uma galeria de lojas ou um shopping que foi fechado em razão de um ato estatal que, por sua vez, foi uma reação à pandemia. O ato administrativo que provocou o fechamento das lojas corresponde ao fato do príncipe. Este ato administrativo, no entanto, foi uma resposta a um caso de força maior, que é a pandemia.

Um marco essencial a ser destacado é o Decreto Legislativo nº 6, de 2020, que reconhece, para fins do artigo 65 da Lei Complementar 101/2000, o estado de calamidade pública.

Os advogados empresariais certamente buscarão demonstrar os graves prejuízos causados pelos atos estatais a empresas, provocando descumprimentos de contratos privados. Temos extensa jurisprudência no sentido de que o Estado não responde por fortuitos externos como, por exemplo, o assalto em um ônibus. No entanto, o que efetivamente impediu as lojas de abrirem, em nexo de causalidade direto, foi o ato estatal.

Mas com a pandemia figurando como um fortuito externo, acredito que não vai ser fácil que o judiciário aceite que o Estado seja responsável pelos prejuízos causados às empresas. Falo isso, muito embora o próprio presidente da república defenda que os Estados e Municípios indenizem os empresários. Para conseguir uma indenização com a existência deste caso de força maior subjacente, o advogado precisará suar a camisa. Será comum a busca por demonstrar eventual desproporção do ato estatal com a realidade técnica, o que me parece difícil, dada a grave situação de saúde existente. 

Digamos que depois se comprove que foi tudo um grande exagero e que alguns atos foram, em certas situações fáticas, desproporcionais. Não poderiam os governos defender que seguiram o imperativo da cautela em questões ainda não muito claras nesta esfera de saúde pública? Por outro lado, a ineficiência de líderes políticos e do Poder Público em geral pode fazer com que esta situação tome mais tempo para se resolver do que o necessário. Podemos imaginar o Poder Público agindo em descompasso com a realidade ou com a ciência? Este descompasso pode acarretar não apenas as evidentes mortes, mas também um desalinho econômico-empresarial mais grave do que seria necessário, através da implementação de medidas mais adequadas e pertinentes. Por tudo isso e muito mais, teremos longos debates no judiciário.

O PAPEL DO ADVOGADO EMPRESARIAL

Empresas vão buscar reorganizar seus contratos mantendo, o quanto possível, suas relações, um dos grandes ativos gerados pela atividade empreendedora. Por isso, o advogado empresarial tomará, em muitos casos, o passo preliminar de dialogar. Buscará construir uma ponte do momento em que a relação jurídica estava para o presente, onde as circunstâncias são outras.

Claro, o diálogo nem sempre funciona, até em razão dos riscos serem muito altos para todos os lados da equação em um momento como este. Neste caso, o litígio será o caminho e, em meio a tantas falências, vamos ter uma corrida pela busca por resguardar garantias e assegurar recebimentos futuros.

Navegar uma empresa e suas relações contratuais em períodos de crise não é fácil, pois você não tem a visão clara de todos os fatores. Você normalmente tem muitas variáveis que dependem de terceiros e precisa estimar riscos e, no meio deles, ter uma estratégia clara com metas definidas. Com ela em mente, é hora de traçar um plano de ação claro e partir para sua execução.

É essencial, para tudo isso, ter uma equipe de advogados empresariais dedicados que, com a estratégia em mente, formatarão um plano de ação coordenado. Este plano, sujeito a adequações ao longo do caminho, vai buscar levar a empresa para uma posição mais segura e estável.

O advogado empresarial sempre busca a segurança e o desenvolvimento estratégico da empresa no mercado via mecanismos legais. Neste momento, estará em modo de contenção de danos e endereçar os casos de descumprimento contratual por fato do príncipe será um dos grandes focos.

1 O advogado empresarial sempre busca a segurança e o desenvolvimento estratégico da empresa no mercado via mecanismos legais. Neste momento, estará em modo de contenção de danos e endereçar os casos de descumprimento contratual por fato do príncipe será um dos grandes focos.
2  In [ http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/portaria/DLG6-2020.htm ], acessado em 28/04/2020.
 3 In [https://oglobo.globo.com/brasil/bolsonaro-defende-que-governadores-prefeitos-paguem-encargos-trabalhistas-por-dias-parados-24332785], acessado em 28/04/2020.

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28 abr

Posted at 09:26hin capital de giro, capital de giro, Compra, compra e venda de imóveis, contrato de compra e venda de imóveis, CONTRATOS EMPRESARIAIS, COVID-19 e a advocacia empresarial, direito empresarial, DIREITOS CREDITÓRIOS, falência, FUSÕES E AQUISIÇÕES, NEGOCIAÇÃO EMPRESARIAL, OPERAÇÃO ESTRUTURADA, OPERAÇÕES FINANCEIRAS, recuperação extrajudicial, recuperação judicial, REPRESENTAÇÃO E CAPTAÇÃO EM FUNDOS DE INVESTIMENTO PÚBLICOS E PRIVADOS, VENDA E INVESTIMENTOS EMPRESARIAIS by
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Quais são os reflexos do COVID-19 nas operações de fusões e aquisições? Que efeitos podemos esperar em compras e vendas de empresas, joint ventures ou outras combinações de negócios?

Operações empresariais são sempre realizadas dentro um cenário de risco que deve ser avaliado. Negócios complexos, geralmente compostas por diversas etapas, vivem uma mudança de cenário ao longo do tempo e, portanto, de fatores relacionados aos riscos e benefícios.

Neste contexto, advogados empresariais estão trabalhando arduamente, em todo país, para trazer segurança jurídica para que negócios mantenham seu curso, mesmo neste cenário de crise. 

Meu nome é Maurício Hernandez Perez e hoje falaremos sobre os impactos da pandemia do COVID-19 em operações de fusões e aquisições. Por este termo, estamos falando de compras e vendas de empresas ou participações, além de joint ventures e outras combinações de negócios e parcerias.

INTRODUÇÃO

Negócios empresariais complexos possuem sistemas de avaliação e contraprestações muito bem balanceados. Qualquer mudança de dinâmica financeira causada por um efeito externo gera efeitos sentidos pelas partes envolvidas na operação.

O primeiro passo para colocar o trem de volta nos trilhos é o bom senso de todas as partes envolvidas. Um desenrolar difícil de cenário pode trazer muitas incertezas e estas podem, muitas vezes, ser mitigadas com o diálogo e a redistribuição de riscos.

Parte dos problemas que surgirão em operações de fusões e aquisições serão decorrentes da complexidade deste gênero de negócio, compostos de momentos, atos e riscos diferentes.

Por isso, diversos líderes corporativos estão tomando algumas decisões estratégicas neste momento, como por exemplo: 

  • Deverão eles seguir com a negociação em preparação há meses? 
  • Em relação às operações já contratadas, mas não efetivadas, deverão ser ativadas as cláusulas do gênero MAC, ou material adverse change?

Vamos falar sobre alguns dos aspectos que podem ser relevantes, neste cenário de pandemia, para operações de fusões e aquisições.

OBRIGAÇÕES E DESCUMPRIMENTO DE CONTRATOS

Debates certamente surgirão a respeito de contratos já pactuados, especialmente quanto à abrangência de cláusulas protetivas das partes. Estarão em alta as demandas por modificação das condições contratadas e até extinção das relações contratuais.

Como justificativa, muito será falado sobre cláusulas de material adverse clause e material adverse effect. Conceitos como alteração adversa relevante e similares serão invocados, como forma de buscar maleabilidade, redistribuindo os custos do cenário de risco que se impõe.

Nos contratos celebrados de aquisição, cisão, joint ventures e parcerias em geral, são normais as cláusulas que protejam o adquirente ao longo do processo de compra. Os problemas acarretados pela pandemia geralmente ocorrerão entre o momento da celebração do contrato (signing) e a sua conclusão (closing), que é o momento da comprovação do cumprimento de todas as condições ou abdicação do cumprimento destas. 

O fato é que toda estrutura de negócio envolve uma relação de benefícios e riscos que pode ter sofrido uma reorganização pela mudança das circunstâncias causada pela pandemia.

Cadeias de fornecimento sendo interrompidas, clientes falindo, setores como o de restaurantes prevendo uma redução drástica de operações físicas. Muita coisa mudou.

Por crises como esta, cláusulas que falem sobre a alocação de riscos, estipulando hipóteses previstas, exceções, alternativas e contenções são muito importantes em operações como estas.

CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR

Força maior é o evento previsível, mas inevitável. O caso de força maior pode acarretar o descumprimento do contrato empresarial.

Epidemias são eventos possíveis, pois acontecem em todo o mundo. A epidemia que impede as pessoas de saírem às ruas por determinado período, em um movimento coletivo para preservar vidas, é um caso de força maior.

Por isso, vão existir circunstâncias em que empresas poderão alegar caso de força maior para não cumprir termos previstos em contratos que regem operações de fusões e aquisições.

Muitas vezes, contratos vão prever gêneros específicos de eventos, atribuindo responsabilidade para uma ou outra das partes quanto às variáveis financeiras resultantes, no caso de sua ocorrência.

Em razão da bilateralidade obrigacional das operações de fusões e aquisições e da complexidade dos contratos, pode ser difícil estabelecer a responsabilidade pelos efeitos de uma epidemia.

Vamos torcer que as empresas busquem, desde já, mitigar estes riscos e eventuais prejuízos através do diálogo e de acordos bem elaborados. Encontrar uma solução conjunta de forma eficiente, reorganizando riscos e benefícios, mas já resolvendo o caso, geralmente é a melhor maneira de enfrentar o problema.

PREÇO, VALUATION E ESTRUTURAS DE METAS

Dentro do cenário de incertezas e disrupção atual, o valor de ativos, a estrutura da operação, com as eventuais metas de resultados, pontos centrais do negócio, sofrem influências. 

Neste contexto, é normal estipular condições que precisam ser cumpridas entre a assinatura do negócio e sua efetivação ou conclusão. Não é difícil imaginar o descumprimento de metas financeiras por parte de empresas, ainda mais em um momento de recessão como este.

Muitas vezes, o descumprimento das metas se resolve com estruturas contratuais que trazem indenizações ou modelos de recomposição de valor. Estas cláusulas muitas vezes preveem prescrição ou decadência, modelos de responsabilidade por riscos e limite de indenização.

Tudo deve ser avaliado com calma, de forma a adequar a operação, se necessário, ao novo cenário.

FINANCIAMENTO

Vendas de participação de empresas, por exemplo, muitas vezes são feitas mediante operações financeiras complexas. Por isso, é possível a implementação de cláusulas que permitam reduzir a disponibilidade de capital ou de alguma forma mitigar a exposição da empresa.

Instrumentos como debêntures conversíveis, bônus de subscrição ou ações resgatáveis provavelmente serão uma boa opção de reorganizar uma operação de uma forma segura. Cenários e estruturas de retorno do investimento são desenvolvidos e o contrato empresarial deve ser cuidadosamente adequado a estes parâmetros.

COMPLIANCE E PREJUÍZOS

É importante fixar que as empresas estão em um momento complexo, com riscos maiores e grandes possibilidades de descumprimento de contratos. O resultado destes riscos é a eventual formação de passivos futuros.

Por isso, um eventual parceiro, comprador ou investidor de uma empresa deve ficar atento para que ela:

  • esteja bem calçada, caso descumpra contratos relevantes;
  • tome as precauções necessárias para proteger seus funcionários;
  • esteja se adequando às medidas administrativas das autoridades competentes;
  • se adeque à nova estrutura de demanda do seu mercado consumidor e;
  • esteja reformulando sua cadeia de produção às mudanças relevantes do mercado.

Enfim, é sempre importante ficar de olho e buscar ser diligente na busca pela manutenção do valor da operação. Para isso, vale à pena assumir um custo maior de trabalho, garantindo que os esforços necessários para mitigação de passivos futuros estão sendo realizados.

COMPANHIAS ABERTAS

Operações que envolvam companhias abertas são mais complexas. A estruturação de
contrapartida em operações de empresas com ações listadas é geralmente feita com estas
ações. Por isso, a volatilidade do valor em decorrência da crise pode se apresentar como um problema.

Cláusulas que permitam reestabelecer uma estrutura de aquisição justa, via mediação ou reavaliação de ativos por empresa especializada, também podem resolver questões decorrentes dos impactos gerados pela pandemia.

CONCLUSÃO

Operações de compras e vendas de empresas, além de joint ventures e outras combinações de negócios e parcerias empresariais são de extrema complexidade. Para proteger a operação de incertezas e sustos, é essencial uma equipe de advogados empresariais dedicados.

Vamos certamente ver um pouco de um Bear Market, onde há uma expectativa generalizada quanto à queda do valor de ativos de um ou mais mercados. Além disso, muita empresa vai precisar se capitalizar, de forma que vai ter investidor, nesta equação, aproveitando para comprar barato. 

Empresas sem muito caixa, como Startups e outras, vão acabar ficando mais enxutas e provavelmente anteciparão rodadas de captação de recursos. O importante é não deixar a situação chegar a um extremo e buscar, desde já, uma solução para a crise, pensando no médio e longo prazo.

Então, para fechar este material, posso dizer que as operações de fusões e aquisições existirão, mas em um cenário que deve ser ainda mais cercado por cuidados. Empresas que já estão com uma em andamento deverão manter o diálogo aberto e rever pontos, caso necessário. Empresas que comecem uma operação agora deverão ter um plano cuidadosamente bem elaborado, se adequando ao novo cenário para desenvolver uma operação de sucesso.

 1 In TARTUCI, Flávio, Direito Civil, vol. 2 – Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil, pág. 70.

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09 abr

Posted at 16:02hin capital de giro, capital de giro, Compra, compra e venda de imóveis, contrato de compra e venda de imóveis, CONTRATOS EMPRESARIAIS, COVID-19 e a advocacia empresarial, direito empresarial, DIREITOS CREDITÓRIOS, falência, FUSÕES E AQUISIÇÕES, NEGOCIAÇÃO EMPRESARIAL, OPERAÇÃO ESTRUTURADA, OPERAÇÕES FINANCEIRAS, recuperação extrajudicial, recuperação judicial, REPRESENTAÇÃO E CAPTAÇÃO EM FUNDOS DE INVESTIMENTO PÚBLICOS E PRIVADOS, VENDA E INVESTIMENTOS EMPRESARIAIS by
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Para amparar clientes e empresários nas circunstâncias pelas quais o país passa, resolvemos preparar alguns materiais que esclareçam as pessoas quanto aos reflexos legais do COVID-19 no Brasil. Neste material, falaremos especificamente quanto ao descumprimento dos contratos empresariais.

O pânico se alastra entre empresários, quanto maior a disrupção causada pela pandemia nas relações contratuais no país. Fábricas fechando, empresas de transporte suspendendo atividades, bolsa em queda e dólar disparando são apenas alguns dos aspectos que formam o cenário que estamos vivendo, neste momento.

É importante dizer que cada caso é um caso e é essencial que seja avaliado por um advogado empresarial, mas vou fazer uma análise ampla, segundo minha visão sobre o caso.

Meu nome é Maurício Perez e hoje falaremos, em termos gerais, sobre os reflexos legais do COVID-19 e o cenário criado de descumprimento de contratos empresariais.

INTRODUÇÃO

Uma pandemia é uma causa transitória de disrupção das relações sociais, o que envolve, também, as relações contratuais. O poder público vem se posicionando de forma descoordenada no país para o enfrentamento deste problema. Ou seja, não há uma unidade, fruto do diálogo construtivo entre líderes dos governos na esfera federal, estadual e municipal. Isso deixa muitas questões centrais, entre elas a viabilidade de cumprimento de contratos, sem resposta.

O empresário, por outro lado, mesmo com um futuro incerto, precisa se posicionar no presente, decidindo, dentro de suas expectativas para o cenário, qual estratégia é a mais coerente.

Alguns pontos são centrais no debate relacionado ao caso do COVID-19, como:

  • Caso de força maior;
  • Perda de utilidade do cumprimento do contrato e;
  • Onerosidade excessiva.

Todos estes fatores podem acarretar em uma revisão contratual. Vamos falar um pouco sobre cada um deles.

CASO DE FORÇA MAIOR E DESCUMPRIMENTO DE CONTRATO EMPRESARIAL

Força maior é o evento previsível, mas inevitável. O caso de força maior pode acarretar o descumprimento do contrato empresarial.

Epidemias são eventos possíveis, pois acontecem em todo o mundo. Para dar um exemplo, tivemos casos de Ebola nos EUA em 2014, em razão do erro de um laboratório. Se a disseminação não tivesse sido contida com eficiência, poderíamos ter que lidar com isso no Brasil.

A epidemia que impede as pessoas de saírem às ruas por determinado período, em um movimento coletivo para preservar vidas, é um caso de força maior.

Por isso, vão existir circunstâncias em que empresas poderão alegar caso de força maior para não cumprir contratos nos termos pactuados.

É importante falar que existe a cláusula de assunção convencional, pela qual uma das partes assume o risco de caso de força maior. Uma forma de mitigar os riscos é através de um seguro sobre atividades.

Neste momento, até como um mecanismo legal de proteção, diversas empresas estão preparando notificações para parceiros empresariais declarando a ocorrência de “fato de força maior”. Temos notícia disso, principalmente entre comercializadoras de energia elétrica, mas certamente o mercado imobiliário pode esperar rompimento de contratos. Este movimento está gerando preocupação para a possibilidade de intensa judicialização de relações contratuais em diversos mercados.

Vamos torcer que as empresas busquem, desde já, mitigar estes riscos e eventuais prejuízos através do diálogo e de acordos bem elaborados. É minha experiência que se antecipar ao problema é sempre o melhor caminho.

PERDA DE UTILIDADE E DESCUMPRIMENTO DO CONTRATO EMPRESARIAL

Por vezes, um serviço ou produto só tem utilidade se desempenhado ou entregue no local e prazo certos. O exemplo clássico é o do bolo de casamento, que é necessário mesmo na hora do casamento. No dia seguinte, sua perda de utilidade pode significar o descumprimento do contrato. 

A redução esperada na demanda de certos produtos e serviços vai, certamente, tornar inúteis a prestação de diversos contratos. Por isso, muitas empresas vão buscar cancelar acordos já pactuados. 

Este é um caso de inadimplemento absoluto por perda de utilidade de cumprimento do contrato, mesmo que provocado por motivo de força maior. 

É possível também que a execução do contrato já tenha sido iniciada, de modo que um advogado empresarial deve avaliar o caso concreto.

ONEROSIDADE EXCESSIVA E DESCUMPRIMENTO DO CONTRATO EMPRESARIAL

A rescisão contratual por onerosidade excessiva é prevista no Código Civil, sendo viável em decorrência de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, podendo, sim, permitir o descumprimento do contrato empresarial. 

Digamos que uma empresa de transporte de Arujá, no interior de São Paulo, tenha que se adequar à crise, realizando medidas preventivas de higiene, em razão do COVID-19. Acontece que a implementação dessas medidas trouxe custos extras para a transportadora. Se a empresa prestar o serviço, vai pagar para trabalhar.

A estrutura do contrato pode ser revista, de modo que consigam reduzir essa onerosidade, trazendo, de volta, o equilíbrio da relação contratual.

CONCLUSÃO

Os próximos meses ficarão, provavelmente, na história como um momento de grave disrupção das relações contratuais no país. Dificilmente teremos setores que não sejam afetados pelo impacto desta pandemia. Uma estratégia sólida para reduzir os riscos legais é essencial para que este período não destrua a empresa. 

Empresas e relações contratuais empresariais são extremamente vulneráveis a incertezas e o Brasil não é exatamente um consumidor ávido de seguros. Por isso, se a sua empresa está sendo afetada por essa pandemia, é importante que enfrente, desde já, todos os possíveis problemas.

Entre em contato com clientes e parceiros, renegociando relações contratuais e dinâmicas empresariais, pois resolver qualquer coisa depois, no judiciário, é um problema a mais. O judiciário não é eficiente na resolução de problemas, pois ele não dá uma resposta definitiva rapidamente. Por isso, para não ficar com aquele risco futuro, reduzindo o valor da empresa, busque uma resolução imediata do problema. 

Muitas destas relações contratuais vão simplesmente gerar prejuízos recíprocos, inclusive, sem qualquer relação de culpa a ser estabelecida. Fica complicado ser muito beligerante em um momento de crise como este e por isso aconselho, sempre, a buscar o diálogo construtivo. É possível que não consiga acordo em todos os contratos, mas qualquer percentual é melhor que nenhum.

Claro, fazer uma notificação para o parceiro sobre o “fato de força maior” pode ser de extrema importância. Isso não apenas para mostrar boa-fé na relação contratual, mas também para servir de prova em um eventual processo judicial.

O fato de cada esfera do poder público estar agindo diferente da outra não vai deixar a interpretação dos casos de força maior mais fácil. Caberá ao judiciário bater o martelo sobre os muitos casos que surgirão e se é ou não hipótese de força maior e como solucionar a questão.

Por isso, não deixe de contratar um advogado empresarial para ajudar a reorganizar as relações que sofreram algum tipo de impacto em razão dessa pandemia. O acordo é sempre um ótimo caminho e é essencial ter uma equipe dedicada a tornar este processo rápido, eficiente e seguro.

 1 In TARTUCI, Flávio, Direito Civil, vol. 2 – Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil, pág. 70.
 2 Referência em [ https://en.wikipedia.org/wiki/Ebola_virus_cases_in_the_United_States ], acessado em 17/03/2020.

3 Ver Código Civil, art. 393 e parágrafo único, em [ http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm#art393 ]. 

4 Segundo publicação de Luciano Costa, repórter de energia e commodities da Thomson Reuters, em 24/03/2020, acessado em [ https://www.linkedin.com/posts/luciano-costa-19181631_energia-setoreletrico-coronavirus-activity-6648288223544000512-6U9a ], em 25/03/2020.

5 Ver artigo 478, do Código Civil, em [ http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm#art478 ].

6 Ver artigo 479, do Código Civil, em [ http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm#art479 ].

7 Ver artigo 480, do Código Civil, em [ http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm#art480 ].

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