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advogado online

01 jun

Posted at 17:24hin advocacia criativa, Advocacia Empresarial, advocacia online, advogado corporativo, advogado online, consultoria jurídica empresarial, CONTRATOS EMPRESARIAIS, direito comercial, direito empresarial, NEGOCIAÇÃO EMPRESARIAL, parceria empresarial by
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Olá, meu nome é Mauricio Perez e hoje vou abordar um tema de direito societário, a sociedade anônima, uma estrutura jurídica empresária muito usada no mercado brasileiro.

Esse é um assunto extenso que não dá para falar em um vídeo apenas, mas a ideia é que seja o primeiro de uma série. O escritório de advocacia empresarial especializado em direito societário tem que ter muita proficiência no que consiste uma S/A.

Então, neste ponto de largada sobre sociedades anônimas, vamos falar em 6 tópicos:

  • O que é;
  • Capital dividido em ações;
  • Sociedade de capital;
  • Natureza empresária;
  • Denominação e;
  • Objeto social.

O QUE É SOCIEDADE ANÔNIMA

Mas afinal, o que é sociedade anônima?

Ela é uma forma de sociedade de natureza empresária regulada pela Lei 6.404/76, possuindo personalidade jurídica de direito privado. O capital social é distribuído em ações, de forma que seus titulares podem negociá-las livremente, respondendo apenas pelo preço de emissão das ações por eles subscritas [1] [2].

O CAPITAL DIVIDIDO POR AÇÕES

O capital social da S/A é dividido por ações, respondendo os sócios ou acionistas apenas pelo preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas. Esta característica fala sobre a responsabilidade do sócio [3], sendo que o preço de emissão é um dos valores que a ação de uma S/A pode ter.

Digo isso porque o valor de uma ação de S/A vai depender do objetivo da avaliação, algo que o advogado societário conhece muito bem. Esse valor de ação vai variar entre alguns modelos [4] que vou explicar:

VALOR NOMINAL

O valor nominal é o resultado da divisão do valor do capital social pelo número de ações, de forma que o estatuto social poderá ou não expressar este valor. Ou seja, teremos sociedades por ações com valor nominal e sem valor nominal.

VALOR PATRIMONIAL

O valor patrimonial vai corresponder à participação do titular da ação no patrimônio líquido da empresa, sendo este estabelecido no balanço patrimonial. Ou seja, você identifica o valor patrimonial de uma ação dividindo o valor estabelecido no BP como patrimônio líquido pelo número de ações. Este é o valor devido pelo acionista, caso a sociedade seja liquidada ou a ação venha a ser amortizada.

VALOR DE NEGOCIAÇÃO

O valor de negociação é basicamente o que o titular consegue colocar no bolso ao vendê-la [5]. Este valor é definido em razão de vários fatores, como estimativas de rentabilidade, cenário macroeconômico, patrimônio líquido da empresa, participação no mercado onde atua, entre outros.

VALOR ECONÔMICO

O valor econômico de uma ação é determinado por uma pessoa ou empresa especializada em avaliação de ativos, que utiliza uma metodologia que seja adequada para o caso. Pode ser, por exemplo, o famoso modelo do fluxo de caixa descontado. Ele seria, em tese, o valor racional para se pagar na ação.

PREÇO DE EMISSÃO

O preço de emissão é o valor pago por quem subscreve a ação, seja à vista, seja parceladamente. Este preço é a contribuição financeira efetiva que o acionista entrega à empresa, aplicando recursos no montante que compõe o capital social da companhia. Este preço será o limite financeiro de responsabilidade do acionista e, portanto, seu risco no investimento.

OUTROS ASPECTOS DAS AÇÕES

Vamos falar agora de outros aspectos das ações na vida da sociedade anônima e que são da prática da advocacia empresarial no direito societário [6].

Quando a sociedade anônima é constituída, o preço de emissão é estabelecido pelos seus fundadores (art. 11, Lei 6.404/76). Esse preço é limitado pelo valor nominal das ações, se ele existir [7] .  Caso a empresa tenha o capital social em ações com valor nominal, seu preço de emissão não poderá ser inferior a este valor. A violação deste critério acarretará uma causa de nulidade, gerando um risco de uma ação penal (art. 13, § 1º, Lei 6.404/76). Se o preço for superior ao valor nominal, esta diferença será denominada ágio, constituindo reserva de capital (art. 13, § 2º, Lei 6.404/76).

Caso a empresa venha a aumentar o seu capital social, emitirá novas ações, atribuindo a elas um preço de emissão, fixado pela assembleia geral ou pelo conselho de administração [8] (artigo 14 c/c 166 e 170, §2º, todos da Lei 6.404/76). Para isso, não poderá submeter desnecessariamente os antigos acionistas a uma diluição do valor das ações existentes, subscrevendo novas ações por preço inferior. Se a empresa precisar de recursos e não tiver outras formas de obtê-los, os acionistas podem ter que se submeter à diluição [9].

O acionista de sociedade que tenha valor nominal é mais protegido da diluição, pois existe proibição de que novas ações tenham seu preço fixado abaixo desse valor.

Outro ponto é que, caso tenhamos situação de fraude ou confusão patrimonial, o acionista poderá sim responder com seu patrimônio pessoal [10] , indo além do preço das ações subscritas.

O escritório de advocacia especializado em direito societário estará sempre envolvido no equilíbrio de projetos de investimento e outros realizados por sociedades anônimas. A empresa com boa gestão terá os interesses dos acionistas sempre na pauta do dia. O papel do advogado empresarial é formatar os meios que permitam alcançar os resultados desejados, dentro da lei e do estatuto societário.

SOCIEDADE ANÔNIMA É DE CAPITAL

A sociedade anônima é uma sociedade de capital, cujas ações são livremente negociáveis no mercado. Ou seja, não sendo uma sociedade intuitu personae, um acionista não consegue evitar a negociação de participação por outro ou a entrada de novo sócio. Do mesmo modo, será possível a penhora de ações por terceiro, em execução contra um acionista.

FALECIMENTO DE ACIONISTA DE SOCIEDADE ANÔNIMA

Em caso de falecimento de acionista de sociedade anônima, seus sucessores não terão qualquer impedimento em ingressar nela. Sendo uma sociedade institucional, no entanto, estes sucessores não terão a possibilidade de buscar a dissolução parcial da empresa. Temos uma exceção, no caso de sociedade anônima fechada, que não tem ações negociadas em bolsa. Neste caso, acionistas que detenham pelo menos 5% de participação podem, provando que a empresa não está preenchendo seu fim, requerer sua dissolução parcial.

Ou seja, as operações entre vivos e causa mortis acontecem sem restrições, pois essa não é uma sociedade de pessoas, mas de capital. O estatuto social nem mesmo identifica seus sócios, definindo apenas o número de ações, de forma que a alienação destas não requer a alteração do estatuto.

SOCIEDADE ANÔNIMA TEM NATUREZA EMPRESÁRIA

A sociedade anônima tem sempre natureza empresária, independente de qual for sua atividade econômica [11] . Mesmo que a atividade no estatuto não seja propriamente empresária, como a realizada por profissionais intelectuais ou liberais, a natureza da sociedade anônima será empresária.

SOCIEDADE ANÔNIMA ADOTARÁ DENOMINAÇÃO

A sociedade anônima sempre adotará uma denominação [12] . Poderá ser um nome estrangeiro, uma sigla, algo que venha a remeter sua atividade, devendo fazer referência também ao tipo societário. Por isso, deve constar as expressões “sociedade anônima” ou “companhia”, por extenso ou de forma abreviada (S/A ou Cia). Há um detalhe de que o termo “companhia” deverá estar no início ou no meio do nome empresarial [13] . A menção do ramo do comércio na denominação é essencial (artigo 1.160 do Código Civil).

Mesmo enquanto denominação – devendo, portanto, ter um elemento fantasia –, é possível incluir nome de sócio ou mesmo de terceiro. Os sócios podem querer homenagear determinada pessoa no nome da empresa.

A empresa não poderá ter denominação idêntica ou semelhante a outras existentes, podendo a prejudicada buscar sua modificação [14].

OBJETO SOCIAL DA SOCIEDADE ANÔNIMA

O objeto social da sociedade anônima tem que ser definido completamente e com precisão [15] . Deverá ser uma atividade econômica – ou seja, com fim lucrativo – que não seja contrária à lei, à ordem pública e aos bons costumes [16] . O advogado especializado em direito societário vai sempre falar sobre a importância do objeto social na vida de uma sociedade anônima. Seus investidores querem segurança de que eles sabem no que estão investindo e a confiança do investidor deve ser prioridade.

É comum que a sociedade anônima seja o tipo societário utilizado para constituir uma holding, já que o objeto social pode ser a participação em outras sociedades [17]. Isso muitas vezes tem uma função fiscal importante, de forma a reduzir o montante de tributos recolhidos. Não deixe de acessar nossa playlist sobre o tema das holdings.

O objeto social é delimitado por seus sócios no ato constitutivo da empresa. Eles que definem o que a sociedade vai buscar, limitando a responsabilidade da empresa, ao mesmo tempo em que fixa os poderes dos administradores. Os gestores não poderão realizar atividades de sua escolha, mas apenas as definidas no objeto social pelos sócios [18].

Claro, diversos caminhos e tarefas podem ser desempenhados para perseguir determinado objeto social, de forma que muitas vezes não é uma linha reta. Existe uma maleabilidade para se alcançar um fim.

Vamos pensar no exemplo de um frigorífico em São Paulo. Ele não tem seu foco em energias renováveis. Mesmo assim, com um bom escritório de advocacia empresarial especializado no mercado financeiro e de capitais, conseguirá desenvolver um projeto de investimento no setor. Com isso, será possível construir uma planta de energia fotovoltaica no frigorífico que viabilize o pagamento da estrutura dentro dos custos de energia rotineiros. O grupo investidor saberá da capacidade de quitação, pois a empresa já paga energia mensalmente, de forma que, a princípio, os custos de capital não deverão ser elevados. Dessa forma, mesmo uma sociedade anônima que tenha um frigorífico conseguirá levantar capital e montar uma planta de energia sem gastos diferentes, no fluxo de caixa. Deste modo, investindo em energia renovável, a empresa terá redução de custos, o que facilitará a atividade ligada ao frigorífico, que consta no objeto social.

Basta estruturar os modelos de forma adequada e não violar a confiança dos acionistas nas atividades da sociedade anônima, com um projeto de investimento bem desenvolvido. Caso o ato não tenha a potencialidade, nem indiretamente, de buscar o fim social definido no ato constitutivo da empresa, poderá ser considerado incompatível com o objeto social. Como consequência, será um ato estranho à companhia [19].

O escritório de advocacia especializado em direito societário vai comumente prestar consultoria jurídica para auxiliar a gestão da sociedade anônima na navegação de suas atividades. O foco será sempre levar a empresa a patamares de lucros maiores e uma remuneração ao investidor mais recompensadora.

MINI CLIPs DO VÍDEO:

1 Ver SACRAMONE, Marcelo Barbosa, em Manual de Direito Empresarial, 3ª ed., São Paulo, SaraivaJur, 2022, pág. 310.

2 A sociedade anônima tem suas origens históricas nas empresas de moagem da França do século XII. O Banco de São Jorge, constituído em Gênova, em 1407, acabou ficando como o exemplo mais conhecido. Os credores da República Genovesa precisaram se organizar para assegurar o pagamento dos ativos que possuíam. Por isso, usaram o banco para gerir os bens que estavam em garantia do pagamento. Ver SACRAMONE, Marcelo Barbosa, em Manual de Direito Empresarial, 3ª ed., São Paulo, SaraivaJur, 2022, pág. 311.

3 Sempre uma preocupação do escritório de advocacia especialista em assessorar a sociedade anônima e seus acionistas.

4 O escritório de advocacia especializado na área vai estar sempre a par do valor das ações da empresa cliente, pois certas variações podem acionar o alerta de oportunidade, para a empresa ou para o acionista. A prática da advocacia envolve muito mais os aspectos financeiros do que o leigo na área consegue prever.

5 É um dos valores que estão sempre no radar da sociedade anônima, indicando a temperatura, por assim dizer, de sua percepção pelo mercado. O escritório de advocacia vai ter esse dado em mente em relação a diversos gêneros de operação no mercado financeiro e de capitais.

6 Tudo é uma questão de estratégia empresarial e, desde a formação da sociedade anônima, tudo deve ser realizado com esse foco em mente. O escritório de advocacia especializado em direito societário vai viver essa estratégia de perto, estudando, analisando, prevendo, planejando e executando. Levam muitos anos para se entender a área e saber o que funciona e o que não funciona, mas o advogado estuda e se aprofunda no tema para entregar resultados.

7 Há ainda os requisitos do artigo 80 da lei para a sua constituição: “Art. 80. A constituição da companhia depende do cumprimento dos seguintes requisitos preliminares: I – subscrição, pelo menos por 2 (duas) pessoas, de todas as ações em que se divide o capital social fixado no estatuto; II – realização, como entrada, de 10% (dez por cento), no mínimo, do preço de emissão das ações subscritas em dinheiro; III – depósito, no Banco do Brasil S/A., ou em outro estabelecimento bancário autorizado pela Comissão de Valores Mobiliários, da parte do capital realizado em dinheiro. Parágrafo único. O disposto no número II não se aplica às companhias para as quais a lei exige realização inicial de parte maior do capital social.”

8 Ver artigo 14 c/c 166 e 170, §2º, todos da Lei 6.404/76.

9 Manter uma ação em constante alta não é algo fácil. No entanto, manter o investidor é um imperativo que nunca sai do foco da gestão da sociedade anônima. O advogado empresarial vive essa necessidade de seus clientes, desenvolvendo estratégias legais que tenham uma razão financeira, sempre.

10 Digamos que o acionista controlador tenha, na gestão da empresa, incorrido em fraude ou confusão patrimonial, em relação aos bens da sociedade anônima controlada. A empresa não pode ser utilizada como barreira para a realização de crimes.

11 Ver Código Civil, art. 982, § único e Lei 6.404/76, art. 2º, §1º.

12 Ver Lei 6.404/76, at. 3º.

13 Acima de tudo, essa limitação de usar o termo “companhia” no final tem por objetivo não induzir em erro de haver outro sócio, como em casos de tipos societários que usam firma social.

14 Ver Lei 6.404/76, artigo 3º, §2º.

15 Ver Lei 6.404/76, artigo 2º, §2º.

16 Ver Lei 6.404/76, artigo 2º e seu §1º.

17 Ver Lei 6.404/76, artigo 2º, §3º.

18 Contrate sempre um bom escritório de advocacia empresarial quando estiver desenvolvendo contratos societários. Muito problema já chegou em minhas mãos em razão de contratos mal elaborados e não faltam excelentes profissionais para assessorar empresas que buscam ser eficientes.

19 Ver SACRAMONE, Marcelo Barbosa, em Manual de Direito Empresarial, 3ª ed., São Paulo, SaraivaJur, 2022, pág. 315.

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17 maio

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Olá, meu nome é Mauricio Perez e hoje vou dar uma explicação geral para que você entenda a recuperação judicial de empresas [1].

O escritório de advocacia empresarial que atua na área do direito falimentar deve ter não apenas um excepcional corpo de juristas, mas profissionais especializados que possuam uma visão prática. Já realizei consultoria jurídica para um bom número de empresas, de forma a navega-las para fora de uma situação de crise. É sempre tenso, mas pensar em centenas ou milhares de empregos desaparecendo é um incentivo para passar algumas noites em claro dando um jeito para resolver a situação [2].

A lei 14.112/20 trouxe diversas atualizações para a lei de falências, que é a 11.101/05. Essas mudanças foram de práticas que já tinham amparo na jurisprudência. A lei de falências, então, foi atualizada, de modo a proporcionar mais segurança para o procedimento. Entre essas atualizações está o DIP financing, que é uma modalidade de financiamento com o foco na recuperação. Não deixe de ver assistir nosso vídeo sobre o tema, que ficou bem legal. É difícil navegar uma recuperação judicial sem dinheiro novo e o DIP financing é parte da solução.

O fato é que a empresa é tão importante para o Estado que ele criou, de diferentes formas, mas em todo o mundo, mecanismos para a sua manutenção. A reestruturação da empresa em crise é essencial para a criação de riquezas, o recolhimento de impostos, a produção de bens e serviços e o pagamento dos credores.

A Lei de recuperação de empresas e falências foi um grande marco brasileiro no direito falimentar. Ela introduziu a recuperação judicial, que é um procedimento no qual os credores podem atuar de perto nesta retomada. Afinal, eles têm créditos que não foram honrados e é normal que estejam desconfiados do devedor. Por isso, querem entender o que está acontecendo e a recuperação os permite acompanhar de perto para ter certeza de que está tudo nos conformes.

Uma das grandes mudanças da nova lei foi a possibilidade dos credores apresentarem um plano alternativo de recuperação judicial.

Se você for um empresário, por exemplo, dono de uma usina, uma construtora ou um frigorífico que está passando por dificuldades, preste bastante atenção nesta explicação. Vamos falar por alto sobre alguns temas da recuperação judicial, para que possa se inteirar sobre o assunto. Mais para frente produziremos conteúdos mais aprofundados, mas hoje daremos uma pincelada nos pontos mais centrais. E, obviamente, não deixe de contratar um advogado empresarial que atue em direito falimentar, muito antes de se ver na situação de buscar a alternativa da recuperação judicial. A preparação é a alma de qualquer projeto e isso não é diferente quando estamos falando da advocacia na área do direito falimentar.

Vamos falar da recuperação judicial, esse tema onde o direito se encontra com a gestão, no judiciário, em 4 tópicos:

O QUE É RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Mas afinal, o que é recuperação judicial de empresas?

Bom, a atividade empresarial é tão importante para a economia nacional que a crise de um negócio, que se encontra em dificuldades de pagar seus credores, teve muita atenção dedicada pelo legislador. Quando uma empresa deixa de existir, esta geração de riquezas para a sociedade é interrompida.

Por isso, foi criado o instituto da recuperação judicial, cujo objetivo [3] é viabilizar a superação da crise do devedor, preservando, assim, os interesses:

  • dos credores, que precisam receber os valores devidos;
  • dos trabalhadores, que precisam de trabalho e salário;
  • do mercado consumidor, que precisa de mais empresas criando valor, pois é a concorrência que eleva a qualidade e reduz os preços;
  • da sociedade, que melhora sua qualidade de vida com a produção de valor e;
  • do Estado, que existe por meio de tributos, investindo nas áreas essenciais para a população.

PRINCÍCIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA

Decorrente do princípio da função social da empresa, o princípio da preservação da empresa informa que os interesses em um negócio vão além dos acionistas, empreendedores e empresários. Por isso, o Estado criou formas de manter a atividade empresarial, desde que exista interesse público para justificar.

O negócio pode ser comprado por terceiros e até mesmo assumido por seus funcionários, que podem proporcionar uma solução para a crise que encontre respaldo no mercado. É aí que o processo de recuperação tem esse envolvimento dos credores e participação do mercado. Digo envolvimento, pois colaboração não seria exatamente tão verdadeiro na maioria dos casos.

Em razão do princípio da preservação, se considera razoável que, em uma recuperação judicial, os custos sejam suportados, de alguma forma, pela sociedade. Em consequência, os passivos da empresa em risco costumam receber um abatimento, de forma a trazer efetividade para este princípio. Ele deve estar na alma de todo advogado empresarial que atue, principalmente, no setor falimentar.

O PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL

O devedor precisa se organizar para esta empreitada, preparando um plano de recuperação judicial [4] . Ele deverá ser apresentado em juízo no prazo de 60 dias, contados do deferimento do processamento da recuperação judicial. Se este plano não for apresentado, teremos uma convolação da ação em falência.

O plano deverá conter:

  • Discriminação dos meios de recuperação a ser empregados, explicando como a empresa sairá da situação de crise;
  • Demonstração de viabilidade econômica, que vai se aprofundar sobre a razão desses meios de recuperação terem boas chances de ser eficazes e;
  • Laudo de avaliação dos bens e ativos do devedor, que basicamente são os bens que, caso tudo saia errado, responderão pelos créditos em aberto.

A empresa em recuperação precisará que o plano seja aprovado, na Assembleia Geral de Credores, pelos quóruns previstos na Lei de recuperação e falências, a 11.101/05. Para isso, deverá, em princípio, demonstrar que tem um plano de recuperação exequível, com o suporte de uma demonstração de viabilidade econômica sólida.

DIFERENÇA ENTRE RECUPERAÇÃO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL

A diferença central entre recuperação judicial e extrajudicial é a participação do poder judiciário no seu processamento [5].

Na recuperação extrajudicial, o devedor já começa debatendo e negociando com os credores, de forma a aprovar um plano de recuperação. Com o acordo realizado, este plano, já aprovado, é então apresentado ao judiciário.

O meio judicial, por outro lado, tem a proposta, que é o plano de recuperação judicial, encaminhada desde o início para o judiciário. A partir disso, os debates são realizados em sede judicial, com sua eventual aprovação.

Repare que em ambos os casos a recuperação só alcança seu termo positivo com a homologação pelo juízo competente.

QUEM PODE PEDIR RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Vou falar sobre quem pode pedir recuperação judicial, de acordo com a Lei 11.101/05, frisando que, em termos gerais, é apenas o devedor que se encontra em crise.

Podem pedir recuperação judicial todo empresário individual, empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI) e sociedades empresárias. A recuperação também poderá ser requerida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiro do devedor, inventariante ou sócio remanescente (art. 48, § 1º), que são terceiros interessados na manutenção da atividade. No entanto, temos exceções na lei de falências, que são:

PRODUTORES RURAIS EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Produtores rurais, mesmo exercendo a atividade como pessoa física, poderão usar da recuperação judicial para sair da situação de crise, nos termos do art. 48, §4 º, Lei 11.101/2005. Então, se você estiver querendo saber se pessoa física pode pedir recuperação judicial, está aí a sua resposta. O caso do produtor rural é a única hipótese em que a lei permite que a pessoa física realize a recuperação judicial [6].

Nada mais justo, pois o agricultor realiza verdadeira e essencial atividade empresária, organizando os meios de produção através da aplicação de recursos na terra. Muitas vezes isso não é feito de modo organizado, o que é um erro, pois a pessoa jurídica tem diversos benefícios em termos de custos, para o produtor rural. Tanto em relação a estrutura legal, quanto em termos de projetos de investimento, capitalização e estrutura tributária. De uma forma ou de outra, a lei foi pontual ao permitir que o produtor rural tenha para si disponível a ferramenta da recuperação judicial [7].

LITISCONSÓRCIO ATIVO E CONSOLIDAÇÃO SUBSTANCIAL E PROCESSUAL

Pode ocorrer, na recuperação judicial, o litisconsórcio ativo, nos levando às hipóteses da consolidação substancial e consolidação processual. Litisconsórcio ativo ocorre quando existe mais de uma parte no polo ativo da uma demanda jurídica processual [8].

Caso as empresas requerentes forem independentes entre si, teremos um caso de consolidação processual. Nesta situação, cada empresa apresentará sua lista de credores e um plano de recuperação judicial autônomo. As assembleias gerais de credores serão também para cada caso específico, com deliberações e resultados independentes. As empresas proporão a recuperação conjuntamente apenas para reduzir os custos do processo.

O caso da chamada consolidação substancial envolverá empresas de um mesmo grupo econômico, no qual tenhamos algum grau de confusão patrimonial. Desta forma, ativos, passivos, garantias e relações de controle ou dependência cruzam domínios, por assim dizer, de diferentes empresas deste grupo. Por vezes teremos uma plena identidade de quadro societário, de forma que o juiz poderá consolidar o passivo e o ativo das empresas em recuperação. Em razão disso, teremos uma lista de credores para todas as empresas do grupo, com um plano de recuperação judicial, deliberado por apenas uma assembleia geral de credores. Ao final, com a deliberação da assembleia, teremos o sucesso na recuperação judicial de todas as empresas ou uma falência conjunta.

CONDIÇÕES OBJETIVAS PARA O REQUERIMENTO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL

O art. 48 indica condições objetivas para o requerimento de recuperação judicial, que são:

  • Exercer regularmente suas atividades há mais de 2 anos;
  • Não ser falido e, se foi, as responsabilidades decorrentes deverão ter sido declaradas extintas por sentença com trânsito em julgado;
  • Não ter obtido concessão de recuperação judicial nos últimos 5 anos e;
  • Não ter condenação ou não ter sócio controlador ou administrador condenado por crimes previstos na lei 11.101;

Caso o requerimento seja feito por empresa de capital aberto, será obrigatória a formação e manutenção de um Conselho Fiscal, enquanto a recuperação estiver em andamento.

O ADVOGADO EMPRESARIAL NA PREPARAÇÃO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

O advogado empresarial que atua na recuperação judicial e na falência, ou seja, no direito falimentar, deve estar muito atento na preparação do projeto. A recuperação judicial requer estratégia, pois é preciso entender exatamente o cenário do caso, a visão e posição dos credores, além das condições macroeconômicas.

Muitas consultorias especializadas no tema vão te explicar que é importante quitar os passivos bancários – mesmo os de bancos públicos e de fomento –, antes de requerer recuperação. Bancos são credores diferentes e costumam ser extremamente resistentes a qualquer benefício que o devedor possa ter [9]. E isso é normal. Eles emprestam recursos de fundos de investimento, trabalhando para o investidor, que não vai ficar nada satisfeito com a demora no pagamento ou condições especiais.

Um grande foco será entender como lidar com cada credor, individualmente, pois será necessária a aprovação de cada classe de credores. Algumas classes terão um grande credor, cujas ansiedades devem ser endereçadas, pois a confiança desse credor pode ser a chave da aprovação do plano de recuperação judicial.

Este processo requer negociações intensas, para entender quais são as preocupações de cada credor e lidar com elas, um passo de cada vez. Em geral, não adianta ficar dialogando só no processo, encaminhando novas planilhas e documentos. É preciso restaurar a confiabilidade do devedor e isso definitivamente demanda um envolvimento maior, para que o credor veja o esforço realizado em suprir suas necessidades. Às vezes o credor não confia no plano de recuperação judicial e já decidiu que nada do que o devedor falar vai fazer com que ele mude de ideia. E pode acreditar, isso não tende a ficar mais fácil com a nova lei de falências e a possibilidade de apresentação de plano alternativo.

A demonstração de viabilidade é essencial nesse processo. Nas últimas análises que preparei, além da demonstração fizemos um vídeo de apresentação da demonstração, com todos os gráficos e explicações. Nem todo credor é especializado em finanças e pode não entender, ter paciência ou a clareza necessária para avaliar as projeções financeiras. Cheguei à conclusão de que um vídeo ajuda muito, pois apresenta os dados de forma mais visual, facilitando que a informação chegue ao outro lado.

Além disso, o corpo a corpo é onde resolvemos nossas diferenças e percebemos as eventuais identidades existentes entre as partes. É onde você consegue realmente entender o que faz o credor se opor à recuperação. Em geral, ele pode não deixar isso realmente claro em uma petição. Por isso, sentar e conversar, fechando algo que resolva o assunto, deve ser o foco do profissional competente, que vai além do processo judicial, além da pilha de documentos. Só alcançando o outro lado da operação ele vai viabilizar o resultado que seu cliente busca, seja ele qual for. Afinal de contas, esse é o trabalho.

MINI CLIPs DO ARTIGOS

1 Dois livros foram mais consultados no desenvolvimento deste artigo, que são: SACRAMONE, Marcelo Barbosa, Manual de Direito Empresarial, 3ª ed., São Paulo, SaraivaJur, 2022 e; COELHO, Fábio Ulhoa, Manual de Direito Comercial, 33ª ed., Revista dos Tribunais, 2022. Uma boa base na leitura dos autores tradicionais é essencial para que o advogado entenda a recuperação judicial de empresas, sob seu aspecto legal.

2 Para que qualquer um entenda a recuperação judicial de empresas, é preciso perceber a dimensão do stress do procedimento, as justificadas insatisfações e o esforço necessário para superar a crise.

3 O artigo 47 da Lei 11.101 é pontual para que nosso leitor entenda a recuperação judicial de empresas: “Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.”

4 O plano de recuperação judicial está previsto no artigo 53 da Lei 11.101, onde é informado no que ele consiste.

5 A prática é muito importante para que se entenda a diferença entre recuperação judicial e extrajudicial. Uma questão é que ao fazer a recuperação judicial, você acende o alerta de todos os credores, que podem, por exemplo, buscar garantias em execução com rapidez. O meio empresarial é muito dinâmico e o papel do escritório de advocacia especializado em recuperação judicial é ter essa visão prévia de certos caminhos a seguir. Iniciar diálogos com os credores, desde sempre, é fator vital para esta estratégia, buscando sempre pacificar pontos de stress da empresa.

6 Para que nosso leitor entenda a recuperação judicial de empresas e do produtor rural, é importante perceber que cada mercado tem suas peculiaridades. O(a) profissional do setor precisa ter muita familiaridade com as estruturas do mercado financeiro voltadas para a agricultura. Pode ser essencial levantar dinheiro novo para ingresso na recuperação e, portanto, modelar um projeto de investimento para estruturar uma operação de DIP financing.

7 Em julgamento recente no STJ, no REsp 1991989/MA (recurso especial 2021/0323123-8), de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, ficou definido que os produtos agrícolas (soja e milho) não seriam bens de capital, de forma a atrair a aplicação da norma contida no § 3º do art. 49 da Lei 11.101/05. Ficou salientado que: “Bem de capital é aquele utilizado no processo de produção (veículo, silos, geradores, prensas, colheitadeiras, tratores etc.), não se enquadrando em seu conceito o objeto comercializado pelo empresário.”

8 O artigo 113 do CPC informa que duas ou mais pessoas podem litigar, em um mesmo processo, em conjunto, ativamente, quando: “(…) I – entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide; II – entre as causas houver conexão pelo pedido ou pela causa de pedir; III – ocorrer afinidade de questões por ponto comum de fato ou de direito.”

9 Muita prática é essencial para que o profissional especializado entenda realmente a dinâmica da recuperação judicial, de forma a elaborar estratégias eficientes para lidar com a crise.

10 A prática do escritório de advocacia empresarial especializado em recuperação judicial tem a ver com o desenvolvimento de estratégias com design thinking e uma base jurídica excelente. Só assim ele consegue solucionar os muitos desafios financeiros de uma empresa em dificuldades. O diálogo aberto e colaborativo com os credores também é parte integrante desse processo. Não basta que você entenda a recuperação judicial de empresas, você precisa vivê-la.

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05 maio

Posted at 19:26hin advocacia criativa, Advocacia Empresarial, advocacia online, advogado corporativo, advogado online, consultoria jurídica empresarial, CONTRATOS EMPRESARIAIS, direito comercial, direito empresarial, NEGOCIAÇÃO EMPRESARIAL, parceria empresarial by
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Olá, meu nome é Mauricio Perez e hoje vou falar sobre o DIP Financing ou Financiamento DIP na Recuperação Judicial. Empresas com bons gestores organizam a casa para reduzir riscos e poder, assim, estruturar aporte financeiro para suprir a necessidade de capital de giro.

O DIP financing foi introduzido na lei de recuperação judicial e falências para fomentar o investimento na empresa em dificuldades. O setor privado é o motor que leva o país adiante, subsidiando serviços públicos e viabilizando a existência do Estado. Por isso, o legislador se preocupa com sua manutenção, uma vez que um setor privado forte gera riqueza para a população e para o Estado, melhorando o IDH nacional.

A abordagem sobre o DIP financing ou financiamento DIP na recuperação judicial vai ser feita em 6 tópicos:

  • O que é;
  • Contexto;
  • Procedimento;
  • Oportunidades;
  • Dificuldades e;
  • O advogado do mercado financeiro no DIP financing.

O QUE É DIP FINANCING OU FINANCIAMENTO DIP

Mas afinal, o que é DIP financing ou financiamento DIP, como vem sendo chamado no Brasil [1]? O instituto foi trazido do direito falimentar norte-americano com a Lei 14.112/20 [2], que altera a Lei 11.101/2005. Ele vem para facilitar o financiamento de empresas que estejam em recuperação judicial [3]. O termo DIP vem do inglês debtor in possession que, a grosso modo, quer dizer devedor na posse.

O financiamento DIP vem favorecer esse mercado de investimento, uma vez que cria uma prioridade, um prime, para o financiador. Sua natureza extraconcursal ficou estabelecida no artigo 84 da Lei de Falências. Mais do que prioridade, o financiamento DIP entrou no inciso I-B do artigo 84, ficando atrás apenas dos pagamentos do artigo 150 e 151, que são, por alto:

  • Despesas cujo pagamento antecipado seja indispensável à administração da falência e [4];
  • Créditos trabalhistas até 5 salários mínimos, com vencimento até 3 meses antes da decretação da falência [5].

O CONTEXTO DO DIP FINANCING

Vou falar um pouco sobre o contexto do DIP financing, para que todo mundo possa entender melhor as necessidades existentes em uma recuperação judicial. Começa com uma empresa que, percebendo dificuldades em honrar seus passivos, faz um pedido de recuperação, munido de um plano de recuperação e uma análise de viabilidade (é importante deixar claro que a análise de viabilidade é parte integrante do plano de recuperação judicial, mas ela é tão importante para que o credor se sinta seguro que gosto de ressaltar sua apresentação). O plano vai estruturar, por alto, os meios e um modelo de pagamento aos credores da empresa. A análise de viabilidade vai apresentar um estudo sobre as chances da empresa realizar este plano.

Já desenvolvi alguns estudos de viabilidade e o ponto essencial é apresentar um trajeto claro para o negócio, dentro de um cenário futuro provável. Os gestores precisam ser transparentes em suas intenções de resolver os problemas existentes, reformando o que estava dando errado, com a visão voltada para um novo projeto de empresa [6].

Como o pedido de recuperação judicial surgiu por dificuldades de honrar obrigações financeiras, o problema imediato será o capital de giro. Sem ele, não dá nem para repensar o que estava errado antes, pois as despesas operacionais, como salários e fornecedores, possivelmente não poderão ser pagas.

Além disso, é comum termos uma situação de debt overhang. Isso acontece quando a empresa possui passivos tão elevados que não tem mais capacidade de obter crédito no mercado. No entanto, ela pode ter, por exemplo, um projeto de investimento que tenha um excelente valor presente líquido (VPL [7]) . A questão é que ela não consegue acesso a crédito, em razão de sua posição de endividamento. O valor presente do endividamento pode ser superior ao retorno sobre o investimento deste projeto específico. Ainda assim, este projeto pode ser extremamente positivo para o negócio e credores. Trabalhando em diversas frentes, uma recuperação judicial que conte com um plano bem desenvolvido e uma equipe de consultores eficientes terá excelentes chances de sair da crise.

Nos EUA, o DIP financing é muitas vezes a base da aplicação do chapter eleven (lei que trata do tema), sendo inclusive negociado anteriormente ao próprio pedido de recuperação. Então, para deixar claro, a recuperação nos EUA tem um dos focos, por parte da empresa, na abertura de novo mercado para financiamento, em razão do debt overhang. É neste ponto que o financiamento DIP entra, trazendo liquidez para que a empresa tenha fôlego.

A recuperação judicial, é importante lembrar, é realizada em benefício dos credores, para que a empresa não venha a falir, conseguindo efetivamente quitar seus passivos. Com a falência, aí sim todo mundo perde. Uma empresa é uma organização de fatores de produção e, quando ela deixa de operar, ela deixa de ter essa estrutura direcionada à geração de valor. Essa desmobilização causada pela falência reduz o valor destes ativos. Então a recuperação judicial busca maximizar essa mobilização, preservando e fortalecendo esta estrutura.

O PROCEDIMENTO DO FINANCIAMENTO DIP

Vou falar um pouco sobre o procedimento do financiamento DIP, na prática do escritório de advocacia empresarial atuante em recuperação judicial.

A partir do deferimento do processamento da recuperação, o juízo competente – que é o mesmo da recuperação – poderá receber um pedido de financiamento DIP. Estando o pedido adequadamente instruído, o juízo dará oportunidade para que o Conselho de Credores se manifeste. Este financiamento poderá ser garantido pela oneração ou alienação fiduciária de bens e direitos, da empresa ou de terceiros, pertencentes ao ativo não circulante. O objetivo da operação deverá ser o financiamento de atividades e as despesas de reestruturação ou de preservação do valor dos ativos.

Estando presentes os requisitos próprios do financiamento DIP, o juízo vai deferir a realização da operação [8], sendo a boa-fé um destes requisitos. O financiador estará justificadamente preocupado em injetar capital na empresa e os credores simplesmente tomarem estes recursos. Há, também, a preocupação de que credores, acionistas e financiadores usem o instituto para passar na frente dos demais credores, em relação aos créditos existentes anteriormente ao pedido.

Após a realização do financiamento, sua natureza extraconcursal e as garantias estruturadas não poderão ser desconstituídas, a menos que seja estabelecida a má-fé do financiador, conforme artigo 69-B.

O juiz vai poder constituir garantia subordinada sobre um ou mais ativos do devedor, em favor do financiador, independente da anuência do detentor original da garantia, conforme artigo 69-C [9].

Qualquer um poderá ser o financiador, desde um fundo de investimento, o acionista da empresa e até um parente deste, todos gozando das mesmas garantias legais [10]. Nem sempre os acionistas querem autorizar a chamada de capital para novos investimentos, mas às vezes um deles quer aportar recursos. Ele pode aportar dinheiro por AFAC, que é o adiantamento para futuro aumento de capital, evitando qualquer embate com os outros sócios em um momento que exige rapidez.

AS OPORTUNIDADES NO DIP FINANCING

Vou falar um pouco sobre as oportunidades no contexto do DIP financing ou financiamento DIP.

A nova modalidade de financiamento aumenta as oportunidades para grupos investidores que aplicam em distressed assets ou ativos estressados, especificamente no caso da recuperação judicial. A empresa está precisando de recursos, mas pode engrenar da recuperação judicial rumo à falência. A aplicação em um ativo com risco alto implica numa tendência de retornos maiores para o investidor e, portanto, custos mais altos para o tomador. E gente, dificilmente uma recuperação judicial é algo que vai funcionar sem dinheiro novo entrando.

A empresa, por outro lado, pode ter ativos significativos, como imobiliários e outros e o comum, certamente, será modelar uma alienação fiduciária, reduzindo os riscos do financiamento. A estrutura buscará, geralmente, mobilizar os ativos em uma operação específica, formando uma SPE (sociedade de propósito específico), para proteger a aplicação. Poderá, por exemplo, buscar liquidez ativando um bem específico, como através do loteamento de um terreno de propriedade da empresa ou mesmo a construção de um prédio. Tudo vai depender do caso concreto, das oportunidades existentes e do interesse dos grupos financeiros que estiverem envolvidos. O escritório de advocacia que atua no mercado financeiro vai ser essencial nesta modelagem, auxiliando com estrutura jurídica, networking e prática no assunto.

O grande foco, obviamente, será o capital de giro que a empresa em dificuldades sempre precisa para ontem. Neste contexto, existem grupos de investimento especializados em distressed assets e que são extremamente eficientes em operações de empresas em recuperação judicial. Uma questão essencial para evitar altos custos é criar condições de redução de riscos, modelando uma operação que busque sua mitigação. É neste contexto que o artigo 67 da Lei de Recuperação Judicial é pontual, considerando os créditos oferecidos durante a recuperação como extraconcursais. Ou seja, o financiador vai passar à frente de quase todo mundo em relação à segurança do investimento, em caso de falência. Estamos falando de um patrimônio muitas vezes bem grande em sede de recuperação judicial, com imóveis, recebíveis, propriedade intelectual, entre outros.

BOAS PRÁTICAS NO DIP FINANCING

Embora um financiamento DIP não envolva necessariamente uma Unidade Produtiva Isolada (UPI), é bem funcional que esses mecanismos ocorram conjuntamente. Ambos são extremamente eficientes na dinamização dos ativos da empresa em risco. O advogado especializado no mercado financeiro vai ser essencial na criação de um modelo para, junto a administradores e gestores, tirar a empresa da crise.

Nos EUA é comum o uso de cláusula de loan to own, que é uma estratégia de fornecer crédito para adquirir controle de uma empresa em situação de risco. Isso é feito com foco na eventual falência.

AS DIFICULDADES DO DIP FINANCING

Vou falar um pouco sobre as dificuldades do DIP financing.

Tempo é um fator vital para qualquer empresa em dificuldades. Se ela está sangrando dinheiro, cada dia representa uma piora no quadro. Por outro lado, uma operação de crédito também tem no fator tempo um ponto essencial. Uma operação que é adequada hoje pode não ser em 6 meses ou um ano.

Nesse panorama, a autorização judicial necessária para a realização do DIP financing pode proporcionar muitos debates em sede recursal, o que é natural. Um ou dois credores podem entender que suas garantias estão sendo esvaziadas, sem benefícios efetivos. Um fundo de investimento que propôs um aporte, por exemplo, de 300 milhões de reais, não vai poder ficar com aquele recurso parado esperando por uma resolução. Ele pode acabar desistindo do investimento. Por outro lado, digamos que ele aguarde. Se o tempo entre proposta e aceite do financiamento DIP for habitualmente alto, este custo será repassado em todas as operações. O mercado, afinal de contas, vive de regular a relação entre investimento e retorno. Os financiadores já precisarão contar com a espera da decisão do juízo. Dinheiro parado esperando uma operação, meus caros, já é um investimento que será diluído, elevando o custo do recurso para a empresa em recuperação.

Estou falando isso para explicar a relação entre o mercado financeiro e este novo modelo de financiamento. Quanto maior o custo para a empresa em dificuldades, menor a probabilidade da efetividade da recuperação judicial.

ADVOGADO DO MERCADO FINANCEIRO NO DIP FINANCING

O advogado empresarial que atua no contexto (especializado) do mercado financeiro modelando operações de DIP financing vai ter sua atenção voltada para a redução de riscos. A consultoria jurídica buscará todas as ferramentas possíveis para resguardar os direitos dos credores e, ao mesmo tempo, fortalecer as garantias do investidor. Tudo isso tendo por base um projeto de investimento claro e premissas bem elaboradas. A redução de riscos vai implicar no aumento da eficiência da operação e, portanto, na redução de custos. Destes menores custos na contratação do financiamento DIP decorrem maior probabilidade de recuperação da empresa, que é o foco da atuação do escritório de advocacia empresarial no caso.

Tudo isso, obviamente, vai demandar um plano de recuperação judicial coerente e uma análise de viabilidade que demonstre a potencialidade de retomada econômica do negócio.

Não é fácil reestruturar uma empresa, pois normalmente você vai tirar muita gente de sua zona de conforto e isso mexe com egos e com o bolso. Mas é essencial mostrar para os credores e financiadores da empresa em dificuldades que todos os esforços necessários estão sendo realizados para garantir a efetividade da recuperação.

O mercado de crédito está atento para as práticas que serão formadas em torno do financiamento DIP e as oportunidades que surgirão dentro do contexto da recuperação. O essencial é que o debate, a clareza e a redução de atritos formem um cenário que melhore as oportunidades dos negócios que estejam em recuperação judicial.

A intenção é garantir que a empresa tenha acesso a crédito com o custo mais baixo possível para se reerguer da situação de crise. O papel do advogado empresarial que atua no (especializado) mercado financeiro é encontrar soluções para melhorar as perspectivas da empresa, rumo a um futuro de sucesso. Esse é o trabalho.

MINI CLIPs ARTIGO:

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  • Mas afinal, o que é DIP financing ou financiamento DIP, como vem sendo chamado no Brasil [1]? O instituto foi trazido do direito falimentar norte-americano com a Lei 14.112/20 [2], que altera a Lei 11.101/2005. Ele vem para facilitar o financiamento de empresas que estejam......

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1 Importante falar da excelente explanação do professor (FGV) Cassio Cavalli – que nos deu muitos insights para este artigo – apresentada no canal Juristas, em [ https://www.youtube.com/watch?v=2-d881125h0 ]. O advogado empresarial que atua no mercado financeiro desenvolvendo operações de DIP financing precisa estar sempre estudando a visão da doutrina sobre as novas ferramentas legais.

2 Que incluiu o artigo 69-A na Lei de Falências e Recuperação Judicial, trazendo o DIP financing na recuperação judicial.

3 Ver artigos 49 e 67 da referida Lei 11.101/05.

4 “Art. 150 – As despesas cujo pagamento antecipado seja indispensável à administração da falência, inclusive na hipótese de continuação provisória das atividades previstas no inciso XI do caput do art. 99 desta Lei, serão pagas pelo administrador judicial com os recursos disponíveis em caixa.” O advogado empresarial que atua no mercado financeiro em relação a distressed assets deve ter o instituto do DIP financing na recuperação judicial como um mantra.

5 “Art. 151 – Os créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores à decretação da falência, até o limite de 5 (cinco) salários-mínimos por trabalhador, serão pagos tão logo haja disponibilidade em Caixa.”

6 Não é coerente fazer um plano de recuperação judicial sem reformular estratégias, uma vez que a empresa não teria dificuldade em honrar obrigações com uma estratégia empresarial sem falhas. O advogado empresarial que atua com recuperação e reestruturação de empresas está sempre buscando otimizar dinâmicas, em busca de um caminho virtuoso. Os custos de reorganizar uma empresa em recuperação são altos, pois o custo de capital no Brasil é elevado. Isso se amplifica pela situação de distressed que é a recuperação judicial. O advogado empresarial especializado compreende plenamente este cenário.

7 Da sigla em inglês Net Present Value (NPV), essencial para uma avaliação em um projeto de DIP financing na recuperação judicial.

8 Nos EUA e no Canadá, o juízo realiza diversas reuniões com representantes de bancos e fundos de investimento. Assim o juízo fica mais instruído para avaliar se a(s) proposta(s) é(são) adequada(s), dentro do cenário de retomada da empresa. Isso é natural, pois um magistrado em geral não terá experiência prévia com operações estruturadas não padronizadas. Além disso, mesmo que tenha experiência prévia, os cenários mudam, o tempo e o custo de capital mudam e, enfim, cada caso é um caso.

9 “Art. 69-C – O juiz poderá autorizar a constituição de garantia subordinada sobre um ou mais ativos do devedor em favor do financiador de devedor em recuperação judicial, dispensando a anuência do detentor da garantia original.”

10 “Art. 69-E – O financiamento de que trata esta Seção poderá ser realizado por qualquer pessoa, inclusive credores, sujeitos ou não à recuperação judicial, familiares, sócios e integrantes do grupo do devedor.”

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22 abr

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Olá, meu nome é Mauricio Perez e hoje vou fazer uma introdução sobre Holding [1], abordando conceito, classificação, elisão fiscal e a atuação do advogado empresarial.

Qual é a razão de famílias criarem as chamadas holdings familiares e grupos de amigos organizarem holdings patrimoniais? Por que grandes grupos financeiros investem em diversas empresas distintas através dessa estrutura empresarial?

Vamos falar sobre holdings em alguns vídeos próximos. Hoje vamos abordar os tópicos introdutórios, que são:

CONCEITO DE HOLDING

Vamos dar início com um conceito de Holding. O termo vem do verbo inglês to hold, que significa possuir, manter ou reter.

A Holding surgiu no ordenamento brasileiro com a Lei das Sociedades Anônimas, em seu art. 2º, § 3º [2], ao estabelecer que a “(…) companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não prevista em estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais.”

A Holding é uma empresa de participação societária que integra o quadro societário de outras empresas (geralmente denominadas subsidiárias), sendo uma gestora de participações, seja por meio de ações – no caso de sociedade anônima –, seja por meio de quotas – no caso de limitadas.

Ou seja, a holding não produz, geralmente, bens e serviços, pois seu papel real é centralizar determinadas posições em participações de outros projetos e investimentos.

Os sócios dessa empresa são pessoas físicas ou jurídicas que integralizam o capital social com bens e direitos. Em retorno recebem rendimentos, na forma de:

  • lucros ou dividendos que, no caso de pessoa física, são recebidos com isenção no imposto de renda;
  • juros remuneratórios sobre o capital próprio investido;
  • pro labore, cabível apenas no caso de pessoa física e;
  • remuneração por avaliação do investimento, cabível apenas no caso de pessoa jurídica.

A participação da holding em outras empresas poderá lhe conferir o controle sobre elas, de forma que terá uma voz mais ativa nos destinos dessas empresas.

Além disso, a holding será usada, muitas vezes, como forma de criar uma blindagem patrimonial para os investidores.

CLASSIFICAÇÕES DA HOLDING

Vou falar agora das diferentes classificações e nomenclaturas usadas para se referir às holdings, que são:

  • pura;
  • mista;
  • familiar;
  • imobiliária;
  • patrimonial;
  • de controle;
  • de participação e;
  • de administração.

A doutrina aponta a classificação das holdings apenas como puras e mistas, sendo que o restante foram nomenclaturas que surgiram na prática.

HOLDING PURA

A holding pura é a sociedade que não é operacional, de forma que seu patrimônio é inteiramente formado de ações e quotas em outras empresas. Seu objeto social, em geral, será exclusivamente voltado para isso.

HOLDING MISTA

A holding mista, por outro lado, é aquela que não se dedica exclusivamente à titularidade de participações de empresas. Ela atua, portanto, em áreas empresariais em sentido estrito, produzindo ou circulando bens ou prestando serviços.

HOLDING FAMILIAR

A holding familiar não é um tipo de holding, especificamente, podendo ela ser pura ou mista, por exemplo. O que caracteriza este tipo específico de holding é a estrutura de planejamento que ela permite formatar para seus membros, que são de uma mesma família.

Com a holding familiar, os parentes conseguem ser mais eficientes em:

  • organização do patrimônio;
  • gestão de bens;
  • planejamento tributário e;
  • sucessão hereditária.

Com a transferência dos bens, eles passam a ser geridos de forma centralizada, de modo que os parentes deixam de ser os titulares diretos. A holding familiar tende a ser muito importante para evitar o desgaste da transferência de herança, via inventário, além de extremamente eficiente para reduzir custos. Tudo isso faz com que o planejamento sucessório de famílias com grandes posses geralmente envolva a constituição de uma holding.

Em razão da vontade de manter a titularidade dentro de uma mesma família, muitas vezes o tipo societário usado é a sociedade limitada. Através da limitada é possível evitar o ingresso de novos sócios alheios ao quadro societário estruturado por ocasião de sua formação. É a chamada sociedade intuitu personae, na qual a pessoa do sócio deve possuir a chamada affectio societatis, que é a vontade de manter a sociedade com as demais pessoas. Há então um elemento subjetivo na formação da sociedade que deve ser mantido ao longo da sua existência. Em razão disso é possível manter tudo em família, como muitas vezes é o desejo dos envolvidos.

HOLDING IMOBILIÁRIA

A holding imobiliária é um gênero de holding com o objetivo (informado no objeto social) de ser titular de imóveis, usando a estrutura legal para receber os aluguéis. Já tive alguns clientes que se juntaram com um grupo de amigos para formatar uma holding para construir médios e grandes empreendimentos imobiliários. Com o risco diluído, podem se beneficiar pela escala que o investimento alcança, construindo um imóvel maior, com reflexos financeiros igualmente maiores, em razão de ganho de escala. Poderão também levantar capital no mercado financeiro para, junto a seus recursos economizados, criar um condomínio, prédio ou mesmo loteamento ainda maior do que poderiam sozinhos.

HOLDING PATRIMONIAL OU SOCIEDADE PATRIMONIAL

A holding ou sociedade patrimonial é o tipo de holding mais comum hoje em dia e muitas vezes o intuito de sua criação é a proteção de um patrimônio.

Manter um patrimônio considerável em nome de uma pessoa física pode se mostrar uma estratégia bem arriscada, além de consideravelmente mais cara e, portanto, ineficiente. Por isso, é muito comum a criação de uma holding que se torne controladora desse patrimônio, se tornando as pessoas físicas em detentoras de participação.

O objetivo, como em qualquer estrutura de investimento, é otimizar a incidência e recolhimento de tributos, bem como os riscos envolvidos, aumentando a eficiência dos recursos aplicados.

HOLDING DE CONTROLE

A holding de controle é uma sociedade criada para reter participação societária em outras empresas, sem ter o objetivo de propriamente controlar outras sociedades. Ela é necessariamente uma holding pura, uma vez que não é operacional.

HOLDING DE PARTICIPAÇÃO

A holding de participação é uma sociedade de participações minoritárias. Através dela os investidores aportam recursos em empresas e equipes que entendam eficientes para alcançar retornos financeiros razoáveis, sem a necessidade de se envolver na gestão. Neste modelo os acionistas ou sócios apenas recebem lucros e dividendos sobre o investimento.

HOLDING DE ADMINISTRAÇÃO

A holding de administração é criada para centralizar a gestão de outras sociedades, estabelecendo metas e planos de atuação. Assim, a holding consegue gerir diferentes empresas de forma mais eficiente. Poderá, por exemplo, otimizar a sinergia entre os diferentes negócios, viabilizando a elevação da rentabilidade pela coordenação conjunta das atividades.

ELISÃO FISCAL COM HOLDINGS

Um dos motivos importantes que levam as pessoas a estruturarem uma holding é a chamada elisão fiscal, que vou explicar rapidamente.

De acordo com a pesquisa da Doing Business, os impostos no Brasil consomem, em média, 64,7% das margens de lucro de uma empresa, comparado com 47% na América Latina e Caribe e 39,9% na OCDE [3]. Portanto, aqui, mais do que em qualquer lugar do mundo, as pessoas vão pensar em como estruturar seu patrimônio e seus negócios de uma forma inteligente.

É exatamente isso que a elisão fiscal busca fazer, desenhando uma estratégia empresarial para amenizar o impacto das taxas e dos tributos nos resultados financeiros da empresa. Isso é alcançado, por exemplo:

  • pelo adiamento do recolhimento dos impostos, sem a incidência de multas, modelando uma dinâmica empresarial que seja eficiente na disposição de tributos e benefícios dos atos empresariais;
  • pela redução da base de cálculo do tributo e;
  • evitando a incidência do fato gerador do tributo.

Enfim, a holding ajuda em muitos aspectos essa distribuição e organização de recursos em relação à legislação tributária brasileira. Por isso, muitas vezes, sua constituição é um elemento essencial na modelagem de uma estrutura de negócios que facilite a elisão fiscal sobre determinado patrimônio ou atividade.

Um bom escritório de advocacia empresarial e uma equipe financeira são fatores essenciais para a adequada estrutura estratégica de uma operação eficiente, do ponto de vista da elisão fiscal. E gente, elisão fiscal não é crime, é apenas organização e eficiência na estruturação de negócios, levando em conta o modelo de tributação brasileiro. O fato é que a holding, muitas vezes, é instrumental nessa organização e na formatação de uma estratégia eficaz.

EXEMPLO DE ELISÃO FISCAL

Vou dar um exemplo muito simples de elisão fiscal, apenas para ajudar a entender o conceito. Imagine uma empresária que compra um imóvel muito valioso, em São Paulo (SP), como investimento. Para organizar isso de forma eficiente, monta uma empresa holding só para colocar o imóvel dentro dela. Se a investidora não quer mais manter o imóvel em seu portfólio, pois decidiu investir em energia, por exemplo, ela simplesmente vende a empresa (holding). O imóvel se mantém no nome da empresa, de forma que ele, em si, não é vendido. Por isso, não é preciso recolher Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), pois o bem não mudou de titularidade. O fato gerador do tributo, que é a transmissão de propriedade do bem, não ocorre neste caso. Ou seja, você investiu em um imóvel com uma estratégia de negócio que proporcionou economia tributária na venda do ativo em portfolio, sem violar a lei. Se você pensar em um imóvel que vale centenas de milhões, vai perceber o quanto uma estratégia bem elaborada pode beneficiar seus investimentos.

HOLDING E O ADVOGADO EMPRESARIAL DE NEGÓCIOS

Vou falar um pouco sobre a holding no contexto da prática do advogado empresarial de negócios. Bom, cada um trabalha em uma área diferente, mas eu sou um estruturador de operações financeiras e modelador de estratégias empresariais.

Como costumo falar sempre, o foco do advogado empresarial é gerar soluções tendo por objetivo um benefício para a empresa que seja de algum modo mensurável. Afinal, é muito melhor quando o benefício da contratação do advogado é nítido e se revela em muito mais recurso do que o que foi gasto com a equipe jurídica. Mais dinheiro para a empresa, investidores, acionistas e empresários, mais vontade de investir no mercado brasileiro e mais tributos para serem pagos. Todo mundo ganha.

Quando um advogado empresarial de negócios modela estratégias de operações, ele vai sempre fazer um estudo de cenário, de forma a antever riscos possíveis. Para isso, vai analisar o caso a fundo para, com estas informações em mãos, rascunhar os possíveis caminhos, tendo em vista os objetivos do cliente.

EXEMPLO DE ESTRATÉGIA EMPRESARIAL VIA HOLDING

Vou dar um exemplo da atuação do advogado empresarial no desenvolvimento de uma estratégia via holding.

É muito comum eu ser contactado por escritórios de advocacia para trabalhar com inventários enrolados por décadas. O judiciário pode ser muito lento em resolução de questões e os imperativos financeiros exigem uma abordagem, digamos, um pouco mais agressiva, buscando evitar perdas financeiras consideráveis. Por exemplo, vamos imaginar um inventário que tenha um terreno de 100 milhões de reais envolvido em um litígio que trata sobre sua titularidade. O espólio afirma que o bem é dele e outra parte afirma que é dela. Esta causa pode durar mais 10 anos e o imóvel ficará estacionado até lá.

O profissional vai fazer um estudo de caso, conversar com todas as partes envolvidas e mapear as circunstâncias com detalhes. Ele precisa entender muito bem a perspectiva dos atores deste cenário. Só assim poderá desenvolver uma solução sob medida. Digamos que o espólio tenha interesse em alienar os direitos sobre a ação judicial que, ao final, pode ou não proporcionar a titularidade do bem para quem os adquirir. Embora haja ganho em primeira instância, isso pode ser revertido. Além disso, o tempo de se manter o imóvel estacionado, enquanto o processo não termina, tem um custo para seus titulares.

O advogado então propõe que o inventário seja realizado e uma holding seja formada, de modo que todos os direitos sobre os bens do inventário sejam alocados nesta empresa. Os direitos sobre a ação que trata da titularidade do imóvel são colocados dentro de um CNPJ específico, controlado pela holding. Reparem que os herdeiros vão se tornar sócios na holding que, gerida por uma equipe profissional, irá tocar os negócios sobre os bens inventariados. Um projeto de investimento é preparado para estruturar uma operação de incorporação imobiliária e construção no terreno em litígio. O imóvel, que valia R$100 milhões, irá gerar, digamos, R$180 milhões em recursos, com a realização do projeto. Para isso, vamos negociar e contratar a entrada de incorporadoras e investidores na operação, de forma a não proporcionar custos para os envolvidos (no inventário). As partes litigantes poderão chegar a um acordo. Perceba que ambas estariam dispostas a realizar acordo para receber bem menos do que os R$100 milhões. No entanto, fazemos uma operação de investimento conjunta para gerar um retorno bem mais elevado.

O objetivo do projeto, no caso, é tornar o acordo mais vantajoso, fazendo com que as partes vejam na parceria uma excelente oportunidade. A função do advogado empresarial no contexto é, entendendo o cenário e o interesse das partes, utilizar o design thinking para criar uma estratégia de sucesso. Uma holding, em operações de grande porte, acaba vindo muito à tona [4].

MINI CLIPs ARTIGO:

  • Vou falar agora das diferentes classificações e nomenclaturas usadas para se referir às holdings, que são: pura; mista; familiar; imobiliária; patrimonial; de controle; de participação e; de administração. A doutrina aponta a classificação das holdings apenas como puras e mistas, sendo que o restante foram......

  • Vamos dar início com um conceito de Holding. O termo vem do verbo inglês to hold, que significa possuir, manter ou reter. A Holding surgiu no ordenamento brasileiro com a Lei das Sociedades Anônimas, em seu art. 2º, § 3º [2], ao estabelecer que a......

  • Um dos motivos importantes que levam as pessoas a estruturarem uma holding é a chamada elisão fiscal, que vou explicar rapidamente. De acordo com a pesquisa da Doing Business, os impostos no Brasil consomem, em média, 64,7% das margens de lucro de uma empresa, comparado com 47% na América Latina e Caribe......

  • Vou falar um pouco sobre a holding no contexto da prática do advogado empresarial de negócios. Bom, cada um trabalha em uma área diferente, mas eu sou um estruturador de operações financeiras e modelador de estratégias empresariais. Como costumo falar sempre, o foco do advogado empresarial é gerar soluções tendo por objetivo um benefício......

1 Tenho que falar da excelente abordagem do livro que usamos de referência no presente artigo, de autoria de Elaine Cristina de Araujo e Arlindo Luiz Rocha Junior, Holding: visão societária, contábil e tributária (2ª Edição, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2021).

2 Ver em [ http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6404consol.htm#art2%C2%A73 ], acessado em 17/03/22. .

3 Ver em [ https://www.doingbusiness.org/content/dam/doingBusiness/country/b/brazil/BRA.pdf ], na página 71 da pesquisa sobre a facilidade de se fazer negócios no Brasil, acessada em 18/03/22.

4 E por isso achamos tão importante apresentar o material sobre holding: conceito, classificação e elisão fiscal.

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12 abr

Posted at 11:33hin advocacia criativa, Advocacia Empresarial, advocacia online, advogado corporativo, advogado online, consultoria jurídica empresarial, CONTRATOS EMPRESARIAIS, direito comercial, direito empresarial, NEGOCIAÇÃO EMPRESARIAL, parceria empresarial by
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Olá, meu nome é Mauricio Perez, e hoje vou falar sobre projeto de investimento [1] e o papel do advogado empresarial neste contexto.

Como advogado de empresas, atuo bastante com estruturação, negociação e modelagem de projetos de investimento, ligando grupos financeiros a empresas e formatando veículos para sua implementação. Algo parecido com um projeto de investimento é a análise de viabilidade que é feita em meio a uma recuperação judicial. Uma análise de viabilidade é parte de um projeto de investimento, que é um instrumento muito usado por empresas eficientes em estruturas de capitalização.

Por tudo isso, hoje vou falar um pouco sobre projetos de investimento, tema essencial para o advogado empresarial de negócios que atua, por exemplo:

O objetivo principal de um projeto de investimento é proporcionar ao gestor informações criteriosas e necessárias para que ele possa tomar uma decisão eficiente sobre determinada iniciativa. Uma decisão bem tomada assegurará a criação de valor para a empresa ou determinado negócio ou mesmo para os acionistas.

Vamos falar sobre o que é um projeto de investimento e qual papel o advogado empresarial geralmente desempenha neste contexto em seis pontos:

CONCEITO DE PROJETO DE INVESTIMENTO

É sempre bom começar com o conceito e isso não vai ser diferente quando falamos em projeto de investimento. O termo projeto indica a vontade de se realizar algo, transformando uma ideia em realidade. Para desenhar um projeto, vamos reunir premissas econômicas, financeiras, políticas, sociais, culturais, ambientais, mercadológicas, tributárias e quaisquer outras que se mostrem necessárias no caso concreto.

Com isso em mãos, a equipe prepara um fluxo de caixa que consiga representar o projeto em termos monetários. Ele abordará determinada atividade ou atividades durante certo horizonte de tempo e vai requerer uma quantidade de recursos físicos ou financeiros investidos, buscando resultados quantificáveis. O termo investimento nos leva ao ponto de que aquela aplicação de recursos deverá prever um benefício futuro.

O projeto de investimento vai ser composto, geralmente, pelas seguintes etapas [2]:

  • concepção e conceituação da ideia;
  • estudo de mercado (com análise de demanda potencial presente e futura);
  • estudo de funcionalidade e exequibilidade;
  • desenvolvimento de fluxo de caixa dos aportes de investimento (próprios ou de terceiros), com segmentação de usos e fontes, despesas e custos operacionais, administrativos, legais, tributários e financeiros;
  • cálculo e avaliação dos indicadores de viabilidade;
  • análise de riscos;
  • estimativa de benefício futuro a ser buscado, na execução do projeto e;
  • recomendação acerca da tomada de decisão.

O advogado da área de negócios precisa entender a linguagem e a estrutura de um projeto de investimento com perfeição. Ele vai, muitas vezes, modelar a capitalização da iniciativa via estruturação de veículo no mercado financeiro. Com uma equipe que saiba desenvolver um projeto de sucesso, o advogado empresarial de negócios muitas vezes negociará a contratação de aportes financeiros, por exemplo, para:

  • construção, modernização, expansão e recuperação de prédios;
  • desenvolvimento de rodovias, portos e ferrovias;
  • aquisição de maquinário ou equipamentos;
  • lançamento de produtos no mercado;
  • estruturação de novos negócios, muitas vezes pela formatação de consórcios;
  • criação de geradoras de energia e plantas focadas em anular custos de energia de fábricas, supermercados e outras empresas e;
  • instituição de joint ventures com propósitos específicos.

Um projeto, sob seu aspecto financeiro, se mostra viável quando ele vale mais, para seus investidores, do que custa. Isso se reflete em um fluxo de caixa incremental, que gera mais recursos do que os investidos, em determinado período de tempo.

FLUXO DE CAIXA NO PROJETO DE INVESTIMENTO

Todo projeto de investimento tem no fluxo de caixa projetado o seu, digamos, mapa financeiro. Com ele, é possível analisar o valor presente do que eventualmente sobrará depois de entradas e saídas de recursos. Para que o projeto seja sólido, com boa probabilidade de sucesso, ele deve ser baseado em premissas razoáveis e estimativas conservadoras. A análise de um projeto de investimento por parte de um grupo investidor, por exemplo, é um processo extremamente criterioso. Por isso, é muito importante que o projeto seja realizado com muita precisão e que, de fato, mostre o cuidado que seu desenvolvimento teve em reduzir os riscos da operação.

O fluxo de caixa projetado vai apresentar, entre outros fatores:

  • fluxo de investimentos;
  • receitas;
  • custos;
  • despesas;
  • juros e amortização dos empréstimos;
  • financiamentos e;
  • tributos.

É importante dizer que o fluxo de caixa projetado não é a mesma coisa que demonstrativo dos fluxos de caixa, demonstrativo de resultados do exercício ou balanço patrimonial. Estes demonstrativos contábeis registram fatos do passado, utilizando regime de competência ou de caixa. O fluxo de caixa de um projeto de investimento vai focar sua análise em uma estimativa financeira de entradas e saídas futuras, por um horizonte definido, adotando o regime de caixa.

O fluxo de caixa de um projeto de investimento, portanto, é uma ferramenta financeira usada para subsidiar a tomada de decisão de gestores, investidores e acionistas de empresas, quanto a aportes financeiros. Isso inclui gastos em ativos não circulantes [3] como obras, máquinas, equipamentos, terrenos, sistemas, softwares, entre outros.

exemplo de FLUXO DE CAIXA

Um exemplo simplificado vai ajudar a entender melhor como funciona. Podemos ver nesta imagem uma representação de um fluxo de caixa de um projeto de investimento ao longo do tempo. Digamos que estamos falando da implementação de uma estrutura geradora de energia para uma empresa que consome R$250.000,00 reais por mês em conta de luz. Os gestores querem zerar essa conta, de forma que vamos preparar um projeto de aproximadamente R$13.250.000,00, com todo o investimento no primeiro ano. O horizonte de um projeto de energia alcança 25 anos, de forma que os retornos são bem sólidos.

Estamos supondo, de forma conservadora, um ano para o início da geração de energia, a partir do investimento. Na sequência, o retorno será fixo, em geração de energia, no montante de R$3.000.000,00 ao ano. Não estamos considerando aqui eventual alta do custo de energia, bem como modelo de financiamento do projeto e manutenção da planta, mas apenas investimento e retorno de forma simplificada. Com um horizonte de 25 anos, que é a estimativa de durabilidade da planta, o investimento terá gerado R$75 milhões em energia, com payback já no quinto ano. Payback, em termos gerais, é um indicador financeiro que informa o tempo de retorno do investimento realizado.

No caso, o fluxo de caixa futuro é proveniente de geração de energia, reduzindo gastos da empresa, sendo este o benefício mensurável do projeto. Se fosse um investimento em debêntures, o fluxo de caixa seria proveniente do pagamento de juros. Se fosse investimento em imóveis, estaríamos falando no pagamento de aluguéis.

Fica obviamente bem mais complexo do que isso, mas aí não caberia tudo em um vídeo. Querendo saber mais sobre o tema, não deixe de falar nos comentários.

OBJETIVO DA ANÁLISE DO PROJETO DE INVESTIMENTO

O advogado empresarial que atua no desenvolvimento de operações no mercado financeiro vai sempre estar pensando no objetivo da análise do projeto de investimento.  Como somos personagens centrais na negociação e modelagem de veículo para a capitalização, nosso foco é saber o que os analistas vão pensar.

Essa análise vai buscar prever as condições futuras prováveis, envolvendo:

  • mercado;
  • finanças;
  • tributos;
  • aspectos técnicos e operacionais e;
  • qualquer outro dado que se mostre relevante quanto ao risco associado.

A análise de um projeto de investimento não é uma ciência exata, justamente por operar com dados futuros e, portanto, incertos. Esses dados, em alguns aspectos, são uma extrapolação de dados presentes com projeções e estimativas que se mostrem prováveis, quando falamos, por exemplo, de alíquotas futuras de tributos. Este corpo de informações se identifica nas premissas do projeto de investimento, que regulam, de certo modo, as projeções financeiras.

O ponto focal da análise será a geração de recursos para a empresa, os acionistas e seus investidores, com uma boa relação entre risco e benefício. Ou seja, o fluxo de caixa líquido operacional deverá cobrir os custos de investimento no projeto e remunerar o capital investido, tanto quanto possível.

Projetos de horizontes de retorno mais longos, ou seja, que demandam mais tempo, tendem a ser associados a um risco maior do que os de horizonte curto. Isso acontece, de modo geral, com maior intensidade em países que tenham um histórico de instabilidade econômica e financeira, como é o caso do Brasil. A percepção é que o cenário do projeto seja menos previsível do que em economias que, digamos, estejam há décadas praticamente sem inflação.

Enfim, cada análise e cada analista terá uma abordagem diferente ao avaliar um projeto de investimento. Alguns grupos financeiros são muito focados em investir em projetos de determinado setor, criando um time muito competente de profissionais. O fato é que esta é uma atividade essencial em economias modernas e o advogado empresarial tem um papel fundamental nestas estruturações.

O INVESTIDOR DO PROJETO

O advogado empresarial de negócios que atua no mercado financeiro vai ser essencial na identificação do investidor do projeto, que poderá se tornar credor ou sócio.

Seu interesse será um investimento que proporcione um retorno aceitável, dentro do cenário de risco identificado. Os investidores sempre buscarão mais retorno em razão de um risco mais elevado, como é natural. Se dois projetos tiverem o mesmo nível de risco [4], em geral vão optar pelo investimento de maior retorno estimado. Claro que temos investimentos com selo ESG (environment, social and governance), trazendo à mesa um critério que avalia o impacto social das empresas e de determinados projetos. Cada vez mais, investidores estão buscando empresas que criem mais valor do que apenas o retorno financeiro, mas falaremos disso em outra oportunidade.

No caso de investidores do mercado, se estivermos falando em uma sociedade anônima, por exemplo, eles serão os acionistas; enquanto se for uma limitada, serão os cotistas.

Seja lá qual for o modelo formal pelo qual o capital é investido, investidor é aquele que se vincula aos riscos e benefícios de determinado projeto de investimento.

O FINANCIAMENTO DO PROJETO DE INVESTIMENTO

O advogado empresarial que atua no mercado financeiro se envolve comumente na alavancagem ou financiamento do projeto de investimento de uma empresa. Esta alavancagem pode ser realizada das mais diferentes maneiras, como emissão de debêntures, crédito bancário, linhas de financiamento de órgãos de fomento público, entre outras.

Aqui no Brasil, em geral, são três os sistemas de amortização empregados:

  • SAC, ou sistema de amortização constante, com parcelas que no início são mais altas e vão ficando gradativamente mais baixas;
  • PRICE, ou sistema francês de amortização, com parcelas iguais ao longo do tempo, com pagamento de juros decrescentes e;
  • SAA ou sistema americano de amortização, no qual:
    • os juros são pagos ao longo do tempo e o principal é pago de uma vez, ao final, ou;
    • os juros e principal são pagos de uma vez, depois de determinado período de tempo, sendo este denominado sistema de pagamento único, com aplicação em letras de câmbio, certificados a prazo fixo (como o CDB) e títulos descontados.

Claro que é viável desenhar modelos híbridos na estruturação da amortização dos juros no financiamento de um projeto empresarial, dependendo do grupo envolvido na operação.

O fato é que os juros são remunerados em todos os modelos, de uma forma ou de outra. O importante é que o projeto vai adequar o modelo de remuneração do grupo investidor aos fluxos de caixa previstos, de forma a reduzir ao máximo os riscos do negócio.

O ADVOGADO EMPRESARIAL E OS PROJETOS DE INVESTIMENTO

Enquanto advogado empresarial, já analisei projetos de investimento de empresas em todo o país e por vezes eles são mal elaborados, sem as informações básicas para uma avaliação efetiva. Claro, temos também profissionais extremamente técnicos que modelam projetos muito bem estruturados e com uma profunda análise de riscos. Quando o advogado empresarial se envolve no processo de alavancagem de uma empresa, ele precisa dos subsídios para realizar esse trabalho.  Estes subsídios consistem em informações sólidas e bem organizadas, que possam deixar o investidor mais seguro quanto à aplicação de seus recursos.

Na concepção do projeto, o advogado empresarial desenha a estrutura legal e tributária, além de avaliar riscos e pensar em um modelo que facilite o financiamento da operação.

A capitalização de um projeto, seja a partir de investidor, seja via operação de crédito, requer o acompanhamento de um bom escritório de advocacia empresarial. O modelo do contrato e a estruturação de adequação dos custos com os benefícios do projeto é, por exemplo, um aspecto essencial. Para desenhar isso com eficiência, é importante ter uma equipe competente que tenha prática nessas operações. 

O parceiro certo para um projeto bem elaborado pode ser o início de incríveis oportunidades de desenvolvimento e expansão empresarial. Grupos financeiros investem ou fornecem recursos para diversos projetos ao mesmo tempo e algumas vezes vão ajudar em networking, ampliando o leque de possibilidades consideravelmente. Por outro lado, o parceiro errado pode acabar com uma empresa e histórias não faltam para demonstrar isso.

O advogado empresarial tem um papel muito importante na estruturação financeira de um projeto, pois ele vai conhecendo, em diversas operações diferentes, a expertise de cada grupo. Com isso, vai sempre buscar encaminhar seus clientes para as melhores opções do  mercado, iniciando diálogos com diversos grupos ao mesmo tempo, de forma a criar opções sólidas de obtenção de recursos.

O aspecto disruptivo do ADVOGADO EMPRESARIAL nOS PROJETOS DE INVESTIMENTO

Esse é um aspecto disruptivo de ser um advogado de negócios desenvolvendo um projeto empresarial. Um projeto de investimento [5] pode convencer o empresário ou o gestor, que quer realizá-lo. No entanto, digamos que seu fluxo de caixa não permita aqueles pagamentos, com folga, para que realize a quitação no menor tempo possível. A empresa pode estar planejando um IPO em alguns anos e quer ter o negócio sem passivos para buscar melhorar sua percepção de valor. Às vezes você nem levanta investimento para o projeto específico, mas apenas encontra um mecanismo de viabilizar o fluxo de caixa necessário. Vamos imaginar o caso de uma empresa que produza alimentos congelados. Ela poderá aproveitar o fato de estar na cadeia produtiva do agronegócio. Uma cédula de crédito do agronegócio (a CCA) poderia viabilizar a capitalização da empresa com custos reduzidos, em razão dos subsídios oferecidos para o setor.

Às vezes, estamos falando de um holding que quer adquirir uma empresa em dificuldades para fazer um turnaround. Turnaround é uma expressão de origem inglesa que é associada à recuperação de empresas em dificuldade. Muitos grupos são especializados em pegar empresas em dificuldade, colocá-las em ordem para, em seguida, vendê-las. Geralmente são holdings familiares ou patrimoniais controladoras de diversas empresas distintas. Elas veem empresas ineficientes como excelentes oportunidades e, às vezes, assumem esses negócios trazendo à mesa parceiros financeiros em um projeto muito bem estruturado. Com isso, aportam recursos suficientes para remodelar o que está deixando a desejar e proporcionar uma retomada econômica no negócio. Depois disso, é correr para uma venda ou IPO, de forma a buscar aquele pote de ouro no final do arco-íris, pois dá muito trabalho recuperar uma empresa.

Enfim, é tudo uma questão de estudar cada caso em detalhes e trabalhar de forma a viabilizar a realização do projeto de investimento da maneira mais eficiente possível. O escritório de advocacia empresarial especializado no tema, em geral, vai desenvolver uma estratégia de ação e seguir para a negociação e implementação do projeto.

MINI CLIPs DO VÍDEO

1 O desenvolvimento deste artigo usou como referência o excelente trabalho desenvolvido por José Carlos Franco de Abreu Filho e Marcos Vinicius Quintella Cury em Análise de projetos de investimento (Rio de Janeiro: FGV Editora, 2018).

2 Ver em ABREU FILHO, José Carlos Franco de, em Análise de Projetos de Investimento, FGV Editora, Rio de Janeiro, 2018, na página 18.

3 Antes chamados de ativos permanentes.

4 Assumindo que ambos os projetos de investimento foram desenvolvidos com idêntica expertise e que avaliam com a mesma precisão os riscos e benefícios envolvidos.

5 E por isso achamos tão importante falar sobre o papel do advogado empresarial no contexto do desenvolvimento de projetos de investimento. É uma ferramenta que, bem aplicada e utilizada, pode gerar muito valor para a empresa, de modo que todo profissional da área precisa conhecer.

 

 

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24 mar

Posted at 17:57hin advocacia criativa, Advocacia Empresarial, advocacia online, advogado corporativo, advogado online, consultoria jurídica empresarial, CONTRATOS EMPRESARIAIS, direito comercial, direito empresarial, FUSÕES E AQUISIÇÕES, NEGOCIAÇÃO EMPRESARIAL, parceria empresarial by
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Olá, meu nome é Maurício Perez e hoje vou falar sobre o Contrato Empresarial Relacional Formal, um novo modelo de relação empresarial. Ele surge da necessidade da adoção de uma nova mentalidade de realização de negócios, sempre em busca de elevação de eficiências e competitividade. Companhias buscam estruturas relacionais que proporcionem o cumprimento de metas e sejam, ao mesmo tempo, efetivas no longo prazo, trazendo previsibilidade e evolução constante de métricas-chave.

No caso do contrato empresarial relacional formal, os benefícios passam por:

  • redução de custos;
  • maior rentabilidade;
  • melhores níveis de serviço e;
  • um melhor relacionamento.

No caso específico da relação formalizada entre Dell e FedEx, foi possível reduzir, em dois anos:

  • custos em 42%;
  • perdas em impressionantes 67% e;
  • partes defeituosas a um nível baixo recorde.

Ambas as empresas, depois disso, passaram a identificar esta metodologia em desenvolvimento de contratos empresariais como uma melhor prática, aplicando-a em outras relações.

O keiretsu japonês, para quem não conhece, é um tipo de contrato relacional formal. Ele é um modelo de acordo onde compradores formam parcerias intrincadas com fornecedores, às vezes até adquirindo participação societária destes. O conceito é buscar alinhar interesses, para que as partes tendam a colaborar com maior intensidade.

Essas sistemáticas internacionalmente desenvolvidas para a formatação de contratos devem ser conhecidas pelo advogado empresarial de negócios, cujo foco é a entrega de elevação de eficiências para empresas. O advogado que gera um impacto efetivo pensa um contrato empresarial em termos de modelo de relação, sempre se perguntando sobre como essa estrutura pode otimizar a atividade. Ele incorpora essas experiências, que obtém em diversas empresas, na sua prática de desenvolvimento de modelos contratuais. Com isso, leva inovação para seus clientes, melhorando a estrutura das relações empresariais.

Por tudo isso, hoje vou explicar o que é o contrato empresarial relacional formal. Um dos seus idealizadores recebeu um Prêmio Nobel em 2016 justamente por seu trabalho em contratos, mas abordando o tema dos contratos incompletos. Mas estou aqui para falar sobre o assunto do dia, que é o inovador contrato empresarial relacional formal, que explicarei em alguns tópicos:

  • Objetivos mútuos;
  • Relações adequadas;
  • Implementação do contrato empresarial relacional formal em cinco passos e;
  • O futuro dos contratos empresariais na busca por vantagem competitiva.

OBJETIVOS MÚTUOS NO CONTRATO EMPRESARIAL RELACIONAL FORMAL

É essencial entender os objetivos mútuos do contrato empresarial relacional formal.

Essa nova abordagem busca cultivar confiança e colaboração, ao mesmo tempo em que é um instrumento legal que fundamenta, se necessário, um eventual litígio.  É uma estrutura que cultiva uma mentalidade de parceria em uma busca constante do que existe na relação para beneficiar todas as partes envolvidas. Isso permite uma evolução da relação empresarial ao longo do tempo, de forma que as partes possam buscar soluções cada vez mais vantajosas, alcançando novos patamares de eficiência. Afinal de contas, duas empresas, cada qual operando em sua área de expertise, criam soluções melhores do que apenas uma e ambas possuem interesse numa melhor dinâmica dos negócios que conduzem.

RELAÇÕES ADEQUADAS PARA O CONTRATO EMPRESARIAL RELACIONAL FORMAL

Claro que existem relações que são mais adequadas para o contrato empresarial relacional formal. A empresa não vai e nem deve criar contratos dinâmicos como esse para qualquer relação. Certos contratos requerem estruturas mais rígidas, como contratos de curto prazo, puramente transacionais ou de baixa complexidade. Nesses casos, contratos tradicionais funcionarão muito bem e não há razão de criar nada diferente, ao menos por enquanto.

O contrato empresarial relacional formal é uma estrutura projetada para relações jurídicas de alta complexidade, onde é impossível prever cada cenário e nas quais a metodologia mostra resultados concretos. Aqui vamos incluir contratos que regulem:

  • terceirização;
  • fornecimento;
  • alianças estratégicas;
  • joint ventures;
  • franquias;
  • parcerias público-privada e;
  • construções de alta complexidade.

Cada vez mais, organizações estão adotando este modelo de contrato empresarial. E aqui podemos citar:

  • O Governo Canadense;
  • Dell;
  • Intel;
  • AstraZeneca e;
  • A empresa Sueca de Telecomunicações Telia.

IMPLEMENTAÇÃO DO CONTRATO EMPRESARIAL RELACIONAL FORMAL EM CINCO PASSOS

Vou agora falar um pouco sobre a implementação do contrato empresarial relacional formal em 5 passos:

  • Fundação;
  • Criação colaborativa da visão compartilhada e dos objetivos;
  • Adoção de princípios guias;
  • Alinhamento de expectativas e interesses e;
  • Manter o alinhamento.

Só pelo modelo, dá para entender a razão pela qual empresas como Del, FedEx e AstraZeneca utilizam essa metodologia, com excelentes resultados. Não é um processo simples e pode ser estranha a mudança de perspectiva necessária, mas tudo que vale à pena dá trabalho.

No artigo de coautoria do professor de Harvard e ganhador do Prêmio Nobel Oliver Hart, é apresentado um caso muito interessante de aplicação dos contratos empresariais relacionais formais. Trata-se da parceria entre a Vancouver Island Health Authority – uma fornecedora de saúde pública do Canadá – e a South Island Hospitals. Vou usar esse exemplo para ajudar na compreensão desse novo modelo de contrato, que todo advogado empresarial deve conhecer.

FUNDAÇÃO

O primeiro passo para desenvolver um contrato relacional formal envolve estabelecer nas partes uma mentalidade de parceria, que é a fundação desse contrato. Sem um ambiente de verdade, confiança, transparência e cumplicidade, não é viável trabalhar com este modelo.

Se sua empresa tem tido muitos distratos de fornecedores ou o valor por eles entregue está deixando a desejar, é possível que o problema seja o modelo de parceria desenvolvido. Talvez suas práticas negociais não estejam gerando os melhores resultados, acarretando em comportamentos como shading ou hold-ups. Se não conhece essas dificuldades comumente encontradas nas relações empresariais, acesse este link para entender um pouco mais.

No caso da Island Health e South Island, as partes jogaram fora o antigo contrato. Em seguida, formaram um time de 12 administradores e 12 profissionais da área de hospitais para formatar um contrato relacional formal. Cada profissional do setor hospitalar trabalhou junto a um colega que era da área de gestão na outra empresa.

Uma dupla dessas tinha a vice-presidente de finanças, jurídico e risco da Island Health, Kim Kerrone e um profissional do setor hospitalar da South Island, Spencer Cleave. Eles criaram uma pequena equipe para repensar a estrutura e o modelo de cobrança, em busca de elevar a eficiência do sistema.

As partes não estavam mais interessadas apenas no desenvolvimento do contrato. O foco era a construção de bons relacionamentos em diversos níveis, para que pudessem se tornar referência no setor de saúde do Canadá.

CRIAÇÃO COLABORATIVA DA VISÃO COMPARTILHADA E DOS OBJETIVOS

O segundo passo para o desenvolvimento do contrato empresarial relacional formal é a criação colaborativa da visão compartilhada e seus objetivos. O advogado precisará ajudar as empresas a fomentar o diálogo e a parceria, neste importante passo.

As partes envolvidas no contrato deverão explicar sua visão e metas para a relação que estão formando. Não apenas a empresa com maior poder na relação, mas todas. Digo isso, pois é muito comum que gestores suponham que ditar as regras do contrato garantirá a relação empresarial mais eficiente para seu negócio.

As equipes da Island Health e da South Island fizeram um retiro de 3 dias para criar sua visão, que dizia: “Juntos, somos um time que celebra e avança em excelência no zelo com nossos pacientes e nós mesmos através de responsabilidade compartilhada, inovação colaborativa, compreensão mútua e a coragem para agir, em um ambiente seguro e de apoio.”

Eles fizeram também uma lista de objetivos ou resultados desejados que se seguiriam dessa visão compartilhada:

  • Excelência no tratamento de pacientes: desenvolvendo uma estrutura formal e robusta de qualidade;
  • Um serviço hospitalar sustentável e resistente: com a contratação de funcionários, mentoria e retenção fortalecidos; criação de um modelo de agendamento eficiente e flexível de profissionais; definição clara de serviços e carga de trabalho de profissionais; desenvolvimento de relações de trabalho interdepartamentais mais fortes e; treinamento e desenvolvimento de líderes atuais e futuros;
  • Uma parceria mais sólida: continuando a construir uma relação saudável entre Island Health e South Island e;
  • Um serviço hospitalar com o melhor valor: gerenciando o orçamento proativamente; otimizando cobrança; revendo carga de trabalho e aumentando eficiências operacionais.

Em um workshop posterior, as equipes aprofundaram o tema, redigindo 22 objetivos táticos e mensuráveis. Um deles buscava melhorar o sistema de cobrança para o Plano de Serviços Médicos da província, em razão da recuperação dos custos pelas taxas hospitalares. Para enfrentar a questão, criaram um projeto colaborativo, envolvendo apoio da cobrança e pessoal de TI. A partir disso, desenvolveram um programa de cobrança eletrônica para maximizar a submissão de cobranças, aumentando a recuperação de custos de 87% para 100%.

ADOÇÃO DE PRINCÍPIOS GUIAS

Para fomentar a mentalidade necessária para o contrato empresarial relacional formal, é essencial o comprometimento na adoção de 6 princípios guias:

  • Reciprocidade;
  • Autonomia;
  • Honestidade;
  • Lealdade;
  • Equidade e;
  • Integridade.

O fato é que a fricção que reduz o valor da relação empresarial, provocando shading, ocorre quando uma ou mais partes se sentem tratadas injustamente. Sobre shading, veja nosso material sobre os problemas dos contratos empresariais tradicionais.

Estes princípios guias ajudam a resolver desalinhamentos potenciais nos objetivos propostos, vedando movimentos oportunistas de qualquer das partes ou de toma-lá-dá-cá.

As equipes da Island Health e da South Island incluíram formalmente suas interpretações dos princípios no preâmbulo do contrato, formatando normas de conduta para a parceria. Sobre o princípio da reciprocidade, ficou salientada a necessidade das equipes se conduzirem no espírito de alcançar benefício e entendimento mútuo. Em relação ao princípio da equidade, falaram sobre a inevitável disparidade que surge nos contratos. Para lidar com isso, se comprometeram, no contrato, à justiça, que nem sempre significa paridade, orientando suas decisões em uma avaliação de necessidades, riscos e recursos.

Percebam que, mesmo que os termos contratuais sejam abertos, eles podem ser interpretados, protegidos e resguardados via litígio ou arbitragem. A ideia principal é evitar comportamentos que não sejam produtivos. 

ALINHAMENTO DE EXPECTATIVAS E INTERESSES

Definidas as fundações para a parceria nos 3 primeiros passos, é hora de realizar o alinhamento de expectativas e interesses, que seriam objetos comuns em contratos empresariais tradicionais. São estabelecidos, portanto, critérios como responsabilidades, preço e métricas de desempenho. Obviamente, estes interesses e expectativas devem estar alinhados com os princípios guias.

Com a aplicação adequada da metodologia, o desenvolvimento do contrato se torna um trabalho de resolução conjunta de questões, completamente diferente de um modelo adversarial de contratação.

Pense no exemplo que estamos usando nesta explicação. O maior problema que estas empresas tinham era o modelo de preços, muito em razão de entregarem dados pouco claros uma para a outra. A Island Health nunca tinha compartilhado seu orçamento com a empresa de hospitais e esta não produzia relatórios adequados sobre os serviços e horas de trabalho desempenhados.

A vice-presidente de finanças da Island Health falou que a metodologia do contrato empresarial relacional formal rompeu com o impasse. Segundo ela, finalmente conseguiram abordar o aspecto econômico da relação com uma mentalidade de plena transparência e solução de problemas, ao invés de uma mentalidade de negociações. Simplesmente colocaram as informações na mesa e tudo o que tinham à disposição para desafiar o time de contrato para desenvolver modelos para trabalhar com o dinheiro disponível.

As partes acabaram criando um modelo alternativo ao método de cobrança por horas trabalhadas. Foi projetado um modelo de preço híbrido com uma combinação de taxas fixas e variáveis, vinculadas a incentivos para aumentar eficiências. Este modelo também proporcionou autonomia para os hospitais nos agendamentos. Afinal, o time havia percebido que ninguém mais adequado para agendar pacientes com eficiência do que os médicos na linha de frente do atendimento.

Com o novo modelo de preços, quando a demanda por atendimento cai, funcionários dos hospitais podem optar por se ausentar por alguns dias, economizando dinheiro da Island Health. Quando a demanda sobe, eles gerenciam as horas de trabalho de uma forma que fique dentro do orçamento e que otimize o cuidado com o paciente.

A empresa de hospitais South Island passou a ter a oportunidade de ganhar incentivos financeiros com o aumento de eficiência no atendimento e na cobrança. Esses incentivos, por sua vez, podem ser revertidos em investimentos em pesquisa e desenvolvimento e outras inciativas que melhorem o atendimento, da forma que eles acharem melhor.

As partes descobriram no novo modelo de parceria uma solução onde ambos ganharam, algo inatingível previamente, com outros modelos de contratos empresariais.

MANTER O ALINHAMENTO

O contrato empresarial relacional formal é um modelo em constante evolução e por isso o último passo da sua implementação é manter o alinhamento. Para isso, as partes envolvidas precisam ir além do desenvolvimento do contrato, estabelecendo mecanismos de governança que sejam formalmente inseridos no contrato empresarial.

No caso de exemplo, a Island Health e a South Island formaram 4 times de governança conjunta designados para “viver no” contrato empresarial relacional formal:

  • O time do relacionamento: foca no monitoramento da saúde das relações entre as empresas;
  • O time da excelência: foca no controle de qualidade, em iniciativas transformadoras, em desenvolvimento contínuo e priorização e enfrentamento de ideias inovadoras;
  • O time da sustentabilidade: foca em carga de trabalho, agendamento, recrutamento e retenção e;
  • O time do melhor valor: foca em finanças, cobranças, otimização de carga de trabalho e eficiências operacionais.

Cada time se reúne em intervalos para apurar o progresso no sentido da visão compartilhada, das metas, resultados e métricas.

Um fator muito interessante do modelo de parceria que estas duas empresas criaram via contrato empresarial relacional formal foi um mecanismo de governança. É uma abordagem de comunicação que eles chamaram de “dois em uma caixa”. Através dela, em cada um dos quatro times de governança, haveria um administrador e um profissional do setor hospitalar. Com isso, criaram um estímulo ao desenvolvimento de confiança e honestidade entre os lados dessa parceria.

Sobre o tema, Ken Smith, profissional do setor hospitalar da South Island Hospitals, disse que, antes disso, eles não tinham com quem falar, caso necessário. Agora, o profissional do setor hospitalar tinha alguém que conhecia relativamente bem no lado administrativo da parceria empresarial. Se ele precisasse tomar uma decisão difícil ou urgente, que não pudesse esperar a próxima reunião do time, poderia simplesmente ligar para seu colega “dois em uma caixa”. Esses pares de profissionais são encorajados a fortalecer seu relacionamento, para fomentar a confiança e o nível de parceria no trabalho.

Como resultado, pesquisas desenvolvidas antes e depois da implementação do contrato relacional formal mostraram um aumento em 84% no percentual de funcionários que viam a parceria como positiva. A relação que antes era descrita como “quebrada”, “disfuncional” e “sem confiança” agora era descrita como “colaborativa”, “confiável” e “solidária”.

Os benefícios financeiros foram excelentes para ambas as empresas. Gestores e médicos passaram a inovar juntos, elevando eficiências e otimizando o atendimento ao paciente, dentro do orçamento que dispunham. Não apenas conseguiram ficar dentro do orçamento, mas aumentaram a renda pela melhor adequação do modelo de cobrança. Como sabemos bem, em um sistema de saúde financiado por dinheiro público, cada eficiência é essencial e salva vidas.

Outro ponto muito interessante que fala sobre resolução de conflitos é quanto ao aumento de escopo de trabalho após assinatura. Quem trabalha com gestão de contratos empresariais sabe o quanto isso é comum. Enquanto o contrato era desenvolvido, o Canadá passou uma lei legalizando a assistência médica ao suicídio. Na época, ninguém sabia como isso funcionaria e como abordariam a questão. Por isso, o time de sustentabilidade criou um projeto piloto para modelar a inclusão deste novo escopo de trabalho, distribuindo funções, estrutura de agendamentos e modelo de preços. Os longos debates sobre estas novas funções não estarem no escopo do contrato sequer chegaram a ser começados. Ao invés disso, a iniciativa deles buscou descobrir como acomodar essa nova realidade, usando como base a visão compartilhada e os demais princípios incluídos no contrato relacional formal.

O FUTURO DOS CONTRATOS EMPRESARIAIS NA BUSCA DE VANTAGEM COMPETITIVA  

Como será o futuro dos contratos empresariais, nesse trajeto constante na busca de vantagem competitiva? Obviamente, os contratos tradicionais não vão ser plenamente substituídos por contratos relacionais formais e nem faria sentido que algo assim acontecesse.

Mesmo assim, essa é com certeza mais uma ferramenta que precisa estar presente no conhecimento técnico do advogado empresarial de excelência. O contrato empresarial relacional formal é extremamente eficiente em cenários de alta complexidade, nos quais as relações demandam colaboração e flexibilidade.

Empresas envolvidas em operações complexas de logística, tanto nacional quanto internacional, prestações de serviços complexos, consórcios e outros modelos de parcerias empresariais devem ter no radar esta ferramenta.

É muito interessante que os passos tomados para implementar o contrato relacional formal comecem pela estruturação do relacionamento que vai fundamentar a parceria. Esse é o alicerce de toda a estrutura de tomada de decisões e o modelo de como as partes devem trabalhar com um foco em comum.

No mundo dos negócios de hoje, as relações estratégicas e de longo prazo são essenciais para alcançar a vantagem necessária para a formação de uma empresa sólida. Uma parceria empresarial bem azeitada é algo que pode mudar completamente a estrutura de negócios das empresas, gerando previsibilidade, competitividade e uma maior lucratividade. Dell e FedEx são só algumas das multinacionais que passaram a adotar o contrato empresarial relacional formal, com incríveis resultados. Por isso, eu recomendo para empresas que tenham parcerias de alta complexidade que explorem mais modelos de se relacionar, buscando além do status quo.

1 Ver [ https://hbr.org/2019/09/a-new-approach-to-contracts ] , acessado em 28/09/2021.

2 Ver [ https://hbr.org/2019/09/a-new-approach-to-contracts ] , acessado em 28/09/2021.

3 A título de explicação, resilição é o desfazimento do contrato por meio de mera manifestação de vontade. A resilição pode ser bilateral, sendo conhecida como distrato (previsto no artigo 472 do Código Civil) ou unilateral, conhecida como denúncia (prevista no artigo 473 do Código Civil).

4 Ver em [ https://scholar.harvard.edu/files/hart/files/incomplete_contracts_and_control.pdf ], acessado em 16/05/21.

5 Ver apresentação de SCHMIDT, Klaus M., publicado em 2010 na plataforma da Universidade Ludwig-Maximilians de Munique, em [ https://www.et.econ.uni-muenchen.de/studium_lehre/lehrveranst/lehre_files/contract_theory/lecture/contract6.pdf ], acessado em 16/05/21.

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17 dez

Posted at 19:31hin advocacia criativa, Advocacia Empresarial, advocacia online, advogado corporativo, advogado online, consultoria jurídica empresarial, CONTRATOS EMPRESARIAIS, direito comercial, direito empresarial, NEGOCIAÇÃO EMPRESARIAL, parceria empresarial by
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Olá, meu nome é Maurício Perez e hoje vou fazer uma breve introdução sobre os problemas comuns dos contratos empresariais tradicionais. Usarei como base um artigo de coautoria de Oliver Hart, professor de Harvard e vencedor do prêmio Nobel em 2016 pelo seu trabalho justamente em contratos (1).

Recentemente alguns clientes me falaram que precisavam reformular seus contratos empresariais, pois os advogados que os redigiram não tinham previsto o evento de uma pandemia. Em razão disso, estariam sofrendo prejuízos que, caso tivessem um contrato melhor elaborado, não aconteceriam. Respondi que provavelmente seus contratos tinham espaço para melhora. No entanto, não deveriam culpar os advogados corporativos por não preverem textualmente no contrato um evento que acontece uma vez por século. É como achar absurdo não ter no contrato uma previsão para um tsunami tirar o bairro do Leblon, no Rio de Janeiro, do mapa, em um dia. Pode acontecer, mas se você incluir tudo o que pode acontecer e colocar na conta da outra parte do contrato, é bem provável que não esteja formulando a melhor parceria.

Claro, negócios precisam de segurança e empresas, cada vez mais, dependem de baixos custos de fornecedores, entrega de qualidade e uma busca incessante por inovação. Por isso, muitas vezes, contratos tradicionais não suprem todas as lacunas e oportunidades possíveis para a empresa e nem devem suprir. Eles tendem a dificultar relações de parceria e a confiança que as partes precisam para lidar com as incertezas. Gente, incertezas sempre vão existir no mercado e na vida da empresa. É impossível acabar com todas elas, mas é viável desenvolver um sistema que permita uma gestão mais eficiente dessa dinâmica aparentemente caótica. 

Foi nesse contexto que surgiu o contrato relacional formal, uma estrutura para relações de alta complexidade sobre a qual produziremos um vídeo específico. Hoje vamos abordar o contrato empresarial tradicional e seus problemas, tratando do tema em 4 tópicos:

  • Contextos comuns em contratos empresariais tradicionais;
  • Contrato incompleto, hold-up e shading;
  • Contratos empresariais mal elaborados causam prejuízo e;
  • O papel do advogado no desenvolvimento de contratos empresariais modernos.

CONTEXTOS COMUNS EM CONTRATOS EMPRESARIAIS TRADICIONAIS

Vou falar sobre contextos comuns em contratos empresariais tradicionais. Para isso, vou abordar o caso apresentado no artigo da Harvard Business Review sobre a relação entre Dell e FedEx. (2) 

Em 2005, Dell e FedEx desenvolveram um contrato empresarial tradicional de fornecimento para o processo de logística reversa e reparos. Era um documento de mais de 100 páginas, que consistia praticamente só de cláusulas obrigacionais do fornecedor e métricas para acompanhamento. Ou seja, um contrato empresarial comutativo tradicional.

Quase uma década depois, a FedEx havia cumprido com o contrato, com todas as exigências, mas nenhuma das empresas estava satisfeita com a relação. Enquanto a Dell achava que a FedEx não estava trabalhando em inovação, esta estava frustrada com as pesadas exigências e restrições do contrato. Além disso, com as buscas da Dell por reduções de custos, a FedEx minguava baixa lucratividade.

Ambas queriam acabar com a relação, uma vez que nenhuma das duas gostava dos resultados trazidos pela outra. Mesmo assim, não podiam romper contrato. A Dell teria custos muito altos mudando o fornecedor e a FedEx dificuldade em substituir a renda e o serviço proporcionado por um cliente tão grande. Era aquela briga ou DR esperando para acontecer, mas ninguém tomava o primeiro passo. A insatisfação era enorme.

UMA HISTÓRIA COMUM EM QUALQUER SETOR EMPRESARIAL

Essa é uma história comum em qualquer setor empresarial, em qualquer indústria e em  qualquer país.

Todo mundo fala sobre parcerias, mas quando as empresas vão negociar a redação de seus contratos, elas costumam tratar a outra parte como adversária. Isso é péssimo, pois o contrato vira um parto e passa a ser uma concorrência sobre exigir o máximo possível e entregar o mínimo. Assim, os envolvidos pensam que conseguirão as maiores margens, mesmo que isso signifique não ter uma parceria saudável.

Cláusulas como as de resilição unilateral após determinado período acabam sendo usadas ameaçadoramente ao longo de parcerias e as partes tendem a se antagonizar cada vez mais. Às vezes, se adequar à execução de um contrato, por exemplo, pode sair mais caro do que o rendimento recebido com ele no prazo mínimo de vigência. Então, ameaçar denunciar um contrato (3) após um período curto de execução pode significar ameaçar prejuízos para a empresa, de forma bem direta. A empresa pode até falir, se tiver assumido empréstimos para cumprir com o contrato que poderá ser rescindido a qualquer momento.

Essas cláusulas muitas vezes geram uma falsa percepção de segurança, pois na verdade elas estimulam comportamentos que minam a relação e o próprio contrato. O fato é que são muitas as situações em que o equilíbrio contratual é fator essencial para o desempenho de uma relação entre duas empresas.

Eu tenho que dizer que, como em qualquer situação, ser eficiente na modelagem de contratos, assim como na gestão, manutenção e evolução dessas estruturas dá bastante trabalho. Mas este é sempre o caso, se você quer estar à frente dos concorrentes, ganhando espaço no mercado, ao invés de perder.

CONTRATO INCOMPLETO, HOLD-UP E SHADING

Vou falar um pouco sobre alguns problemas que são bem comuns em relações contratuais empresariais tradicionais: contrato incompleto, hold-up e shading. São questões que, de forma complementar uma à outra, prejudicam a relação jurídica entre as partes contratantes. Não apenas isso, pioram a qualidade do resultado final e causam prejuízos graves para as empresas envolvidas.

Por isso, a estrutura do contrato empresarial relacional formal, que trataremos em outro material, é tão interessante, como alternativa para buscar aumento de eficiências.

CONTRATO EMPRESARIAL INCOMPLETO

Vou explicar, por alto, o que representa o conceito de contrato empresarial incompleto. Tenho que recomendar a leitura do artigo de Oliver Hart (4) sobre o tema, cujo nome é “Contratos Incompletos e Controle” (tradução livre). Ele está disponível na plataforma da Universidade de Harvard.

A teoria econômica tradicional sempre tratou dos contratos como se eles fossem os chamados contratos completos. Nesse mundo mágico, tudo que pode acontecer está previsto no contrato e todas as variáveis na relação, exaustivamente previstas. Portanto, obviamente, não existiriam contingências não antecipadas.

Advogados já sabem que contratos do mundo real estão longe de ser assim. Eles geralmente têm problemas na redação, sendo ambíguos e deixando de lado aspectos, por vezes, centrais para a relação jurídica formada. Eles requerem, em tese, algum trabalho para que se tornem completos, se é que isso existe, de qualquer modo.

O efeito disso é que os contratos incompletos (5):

  • não são baseados em todas as informações disponíveis relevantes;
  • são de curto prazo;
  • são renegociados frequentemente e;
  • são interpretados e complementados pelo judiciário.

O advogado empresarial sabe que, se um contrato for parar no judiciário para ser complementado, todo mundo perde, mesmo que alguém ganhe. Falo isso, pois nosso sistema jurisdicional é muito lento e debater algo por meio deste oneroso sistema por uma ou duas décadas pode descapitalizar uma empresa completamente. Isso, obviamente, é um risco bem elevado.

HOLD-UP OU RETENÇÃO EM CONTRATOS EMPRESARIAIS

Economistas, após coletarem dados de muitos contratos e de relações empresariais, puderam identificar um padrão denominado hold-up ou, em tradução livre, retenção.

Empresas sempre vão olhar o contrato empresarial, naturalmente, como um mecanismo de proteção. Uma das maiores preocupações, no caso, é a possibilidade de uma das partes usar a relação jurídica para se beneficiar às custas da outra. Esse abuso pode ocorrer de algumas formas, como, por exemplo:

  • aumento ou redução de preços;
  • alteração de datas de entrega e;
  • exigência de contratos de trabalho mais onerosos.

Esse medo de sofrer imposições pela outra parte, acarretando essas cláusulas, digamos, contratualmente onerosas, é um problema nomeado por economistas como hold-up ou retenção.

O fato é que não existem contratos sem lacunas, omissões e ambiguidades. É impossível antever todos os cenários possíveis e prever aqueles muito improváveis no contrato empresarial tende a exacerbar este comportamento identificado como hold-up.

Então o hold-up é um comportamento que impede uma empresa de se envolver mais abertamente com a outra. Ela tende a negociar o contrato para se proteger da parceria empresarial e as muitas cláusulas protetivas acabam distanciando a relação. É como aquele pacto antenupcial que, embora não acabe com o casamento, dá uma amornada nas coisas. Ou seja, gera uma situação de desigualdade que torna o diálogo um pouco mais complicado. Quando falamos de empresas, “um pouco complicado” significa menor rentabilidade na relação.

SHADING OU SOMBREAMENTO EM CONTRATOS EMPRESARIAIS

Outro comportamento bem comum a prejudicar as relações mediadas por contratos empresariais foi denominado como shading ou sombreamento, em tradução livre.

A questão, aqui, é que empresas usam diversas táticas diferentes para assegurar que outras maiores não tirem vantagem delas. Essas táticas incluem:

  • contratar múltiplos fornecedores;
  • forçar fornecedores a cobrir preços;
  • cláusulas de denúncia de contrato por conveniência;
  • forçar fornecedores a cobrir atividades que possam surgir após a fase de redação do contrato base ou;
  • até mesmo instalar uma organização sombra para micro gerenciar o fornecedor.

Toda essa extrema preocupação acarreta uma entrega de contraprestação aquém da ideal, como forma de punir a outra parte. Essa performance aquém do ideal é denominada shading ou sombreamento. 

Por exemplo, digamos que uma empresa de prestação de serviços em Botucatu, SP, esteja sofrendo com as táticas de redução de custos da empresa que a contratou. Em razão disso, ela decide passar a cumprir este contrato usando sua equipe menos proficiente, pois ela é mais barata. Deste modo, ela assume custos menores e, em tese, pode se beneficiar mais com o contrato. No entanto, o serviço piora consideravelmente e o resultado acaba deixando a desejar para o consumidor final nesta equação, potencialmente afastando a clientela da empresa contratante.

Shading é basicamente quando a empresa faz corpo mole, tentando espremer o lucro que é possível com as margens reduzidas que o contrato empresarial lhe oferece.

CONTRATOS EMPRESARIAIS MAL ELABORADOS CAUSAM PREJUÍZO

Um fato que não se debate é que contratos empresariais mal elaborados causam prejuízos monumentais, embora muitas vezes contraditoriamente imperceptíveis. Isto porque quando não conhecemos o que funciona bem, algo disfuncional pode parecer maravilhoso. 

A empresa moderna entende a já antiga tendência de terceirização, de forma a buscar aquela dramática redução de custos. No entanto, hoje sabemos que contratos complexos são de difícil alinhamento e isso não acontece em razão de falta de previsão de todas as contingências possíveis e imagináveis. Em geral, acontece por faltar colaboração proativa entre esses dois elos de uma mesma cadeia de geração de valor.

Ao invés de esmagar a outra parte até que ela quase não consiga mais prestar o serviço de forma adequada, é melhor fomentar uma parceria mais sólida. Por isso, é importante que o contrato empresarial crie boas perspectivas para todas as partes envolvidas e isso pode ser alcançado.

Claro que é difícil levar essa cultura de colaboração para empresas que já possuem uma tendência muito arraigada de extrair rentabilidade de seus parceiros de mercado. Obviamente, esse modelo não é para qualquer relação empresarial e o advogado empresarial deve saber quais casos são mais funcionais para isso.

É neste contexto que o modelo do chamado contrato relacional formal se encaixa, possibilitando ganhos impressionantes em eficiência. Vamos aprofundar este tema em outro vídeo.

O PAPEL DO ADVOGADO NO DESENVOLVIMENTO DE CONTRATOS EMPRESARIAIS MODERNOS

Vou explicar um pouco sobre o papel do advogado no desenvolvimento de contratos empresariais. Ele precisa estar a par do que há de mais moderno no desenvolvimento de relações empresariais. Modelar estruturas eficientes de colaboração empresarial está, certamente, entre as habilidades mais importantes para o advogado corporativo competente.

Juristas e economistas abordam, sob diferentes perspectivas, o fenômeno social dos contratos e o advogado empresarial deve conhecer todas elas. Seus contratos devem modelar relações que sejam adequadas para a empresa não apenas no caso de eventual processo judicial, mas tendo em vista uma busca constante por eficiência. A relação que ele regula por meio do contrato deve florescer depois da assinatura e para isso é preciso investir nessa ponte que se cria entre dois negócios diferentes.

O advogado empresarial competente deve estar na vanguarda da modelagem dessas estruturas. Até por isso vou abordar em um próximo vídeo o tema do contrato relacional formal. Este tema está sendo amplamente debatido na Universidade de Harvard nos últimos anos e isso está ocorrendo por causa da eficiência obtida com essa mudança de paradigma.

O advogado empresarial que desenvolve estruturas complexas está sempre estudando e vai adicionando constantemente novas ferramentas ao seu repertório. Duas interessantes que posso falar que são pouco conhecidas são:

  • o contrato relacional formal e;
  • model thinking ou, em tradução livre, pensamento por modelos.

Conversando com uma estudante de direito procurando orientação em sua monografia, me dei conta do quanto eu falo de finanças e gestão quando eu abordo o tema de contratos. Mas gente, o objetivo de um contrato empresarial está totalmente nas áreas de gestão e finanças. O direito é o mecanismo pelo qual nós modelamos essa relação que, se bem estruturada, pode gerar impactos incríveis, levando a empresa para outro nível de crescimento. Hoje em dia, um dos grandes espaços para desenvolver eficiências disruptivas está em modelar melhor a relação entre os elos de uma cadeia de produção. Vocês poderão entender um pouco mais sobre o tema no próximo vídeo, que falará sobre contratos relacionais formais.

O advogado empresarial competente estuda de tudo um pouco e, com isso, se torna um instrumento de inovação dentro das empresas clientes. O que faz um escritório de advocacia e um profissional crescerem no mercado não é realizar muitos serviços ou ter grandes clientes. O mais importante é deixar uma marca nítida de eficiência em cada trabalho, gerando impactos claros. Se não for para deixar uma marca, às vezes é melhor nem se envolver com o serviço.

Você, empresário, está aproveitando todas as oportunidades existentes de aumento de faturamento na sua rede de relações contratuais? E você, advogado, como tem usado sua criatividade para tornar as empresas clientes mais competitivas no mercado?

1 Ver [ https://hbr.org/2019/09/a-new-approach-to-contracts ] , acessado em 28/09/2021.

2 Ver [ https://hbr.org/2019/09/a-new-approach-to-contracts ] , acessado em 28/09/2021.

3 A título de explicação, resilição é o desfazimento do contrato por meio de mera manifestação de vontade. A resilição pode ser bilateral, sendo conhecida como distrato (previsto no artigo 472 do Código Civil) ou unilateral, conhecida como denúncia (prevista no artigo 473 do Código Civil).

4 Ver em [ https://scholar.harvard.edu/files/hart/files/incomplete_contracts_and_control.pdf ], acessado em 16/05/21.

5 Ver apresentação de SCHMIDT, Klaus M., publicado em 2010 na plataforma da Universidade Ludwig-Maximilians de Munique, em [ https://www.et.econ.uni-muenchen.de/studium_lehre/lehrveranst/lehre_files/contract_theory/lecture/contract6.pdf ], acessado em 16/05/21.

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29 maio

Posted at 17:01hin advocacia criativa, Advocacia Empresarial, advocacia online, advogado corporativo, Advogado do mercado financeiro, advogado do mercado financeiro e de capitais, advogado online, consultoria jurídica empresarial, CONTRATOS EMPRESARIAIS, direito comercial, direito empresarial, NEGOCIAÇÃO EMPRESARIAL, Propriedade Industrial, REPRESENTAÇÃO E CAPTAÇÃO EM FUNDOS DE INVESTIMENTO PÚBLICOS E PRIVADOS by
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Olá, meu nome é Mauricio Perez e hoje vou falar sobre a advocacia empresarial de negócios, uma área em crescimento no Brasil. O profissional do direito sai da faculdade pouco conhecedor deste setor, que demanda cada vez mais pessoas competentes. Elas precisam estar dispostas a conhecer a lei e diversas outras matérias a fundo para formar o futuro de empresas com solidez para superar a concorrência.

Vamos abordar o tema da advocacia empresarial de negócios em alguns tópicos:

RAZÕES PARA TRABALHAR COMO ADVOGADO EMPRESARIAL DE NEGÓCIOS

Vamos falar sobre as razões para trabalhar como advogado empresarial de negócios em alguns tópicos(1). Quais aspectos são os mais estimulantes no trabalho?

A FUNÇÃO DO ADVOGADO EMPRESARIAL DE NEGÓCIOS É IMPORTANTE E PODE FAZER A DIFERENÇA

A função do advogado empresarial de negócios é extremamente importante e pode fazer a diferença no futuro da empresa. Geralmente o CEO da empresa está contratando o profissional para comprar outra empresa, vender sua empresa ou realizar a fusão desta com outra. Em outros casos, pode estar querendo realizar uma operação estruturada complexa para capitalizar a mesma para uma expansão. Por isso, a prática da advocacia empresarial de negócios tem um impacto enorme na atividade empresária, de forma que o frio na barriga é parte do trabalho.

Muitas vezes o emprego de centenas ou milhares de pessoas depende de você fazer um excelente trabalho. Será que a empresa estará mais saudável depois do que você fizer a seguir? Tudo o que é realizado sempre tem o fator risco e nem tudo estará, obviamente, nas mãos do profissional do direito. No entanto, a análise dos riscos e a formulação de estratégia, em geral, serão executadas com a análise do escritório de advocacia empresarial de negócios.

Por isso, um ponto que eu me apego bastante é que o advogado da área cria e mantém empregos, na medida em que forma empresas mais lucrativas e sólidas.

CADA ACORDO QUE O ADVOGADO EMPRESARIAL REALIZA É DIFERENTE DO OUTRO

Um ponto importante é que cada acordo que o advogado empresarial de negócios realiza é diferente do outro, pois é feito, por exemplo:

  • entre pessoas diferentes;
  • em situações diferentes e;
  • por empresas com culturas diferentes.

Por isso, podemos dizer que sempre existem novos desafios neste meio extremamente dinâmico, o que é atípico em muitos setores. Um acordo muda ao longo da negociação, de forma que um mesmo acordo é constantemente reformulado enquanto ele amadurece, ao longo dos diálogos realizados.

ADVOCACIA DE NEGÓCIOS É UM TRABALHO INTENSO

A advocacia de negócios é, realmente, um trabalho intenso, pois cada operação envolve muito tempo e energia por parte de todos os envolvidos. As longas e dinâmicas reuniões são parte do dia-a-dia, onde buscamos solidificar uma estrutura para uma operação bem realizada, que traga frutos concretos para a atividade empresarial. Nessa evolução, é comum a participação de profissionais das mais diversas áreas, de forma a embasar e dar profundidade ao negócio que está em pauta.

Tudo isso envolve muita dedicação e estudo do profissional do direito empresarial de negócios. Ele precisa estar bem informado e capacitado para a realização de cada empreitada.

HABILIDADES NECESSÁRIAS DO ADVOGADO EMPRESARIAL DE NEGÓCIOS

Vou abordar um pouco as habilidades necessárias do advogado empresarial de negócios.

RELAÇÕES INTERPESSOAIS

É importantíssimo ter boas relações interpessoais, não no sentido de ser alguém agradável de se estar por perto, mas no sentido de transmitir um senso de segurança. O cliente tem que confiar em você e na sua avaliação para que possa realizar os objetivos da empresa. Por isso, seja competente para sempre saber muito bem o que está fazendo e execute isso com um senso de confiança. Essa confiança é contagiosa e o advogado empresarial de negócios, que muitas vezes se torna uma das lideranças em determinada operação, deve ajudar a inspirá-la.

HABILIDADES QUANTITATIVAS

Habilidades quantitativas é, sem dúvida nenhuma, um fator essencial. Você não precisa ter formação em matemática, mas é necessário ter confiança ao falar sobre números. Muito do que fará tem análises numéricas como métricas de resultado ou enquanto parte de um projeto. Por isso, para entender plenamente as operações em que for se envolver, o advogado empresarial do setor precisa ter alguma formação neste sentido.

INTERESSE EM NEGÓCIOS

É preciso ter interesse em negócios. Não precisa ter formação em negócios, mas tem que ter interesse, ler a respeito e entender mais a cada dia com perseverança. Às vezes, uma leitura de alguma publicação semanal de negócios já ajuda a estar a par do que está acontecendo no mercado(2).

SER DISCRETO

É preciso ser discreto. Você vai naturalmente receber informações confidenciais e que são muito valiosas(3). Não queremos que a pessoa que estiver trabalhando em determinado tema fale sobre ele no elevador, no metrô ou outros locais públicos. Por isso, a discrição é fator importante para o advogado de negócios.

À VONTADE COM CONFLITOS

É parte integrante da profissão estar à vontade com conflitos ou confrontações. Muita gente pensa a advocacia empresarial de negócios como os profissionais que evitam o confronto a qualquer custo. Bom, é verdade que temos sempre que pensar no caminho mais curto para alcançar um objetivo e que muitas vezes esse caminho envolve realizar um acordo. No entanto, esse nem sempre é o caso e temos que estar à vontade com outros trajetos para alcançar o objetivo.

Uma tomada hostil de uma empresa em Osasco, SP, por exemplo, pode ser a solução que o negócio precisa para sobreviver. Ninguém tem que perder o sono por isso. O advogado empresarial de negócios competente, esteja ele representando uma parte ou outra em uma tomada hostil de empresa, deve estar confortável em um cenário de conflito. Empresas e mercados se forjam em meio a concorrência e, por vezes, conflitos abertos. Fazendo parte disso e estudando cuidadosamente todos os cenários com probabilidade relevante em cada situação, o advogado empresarial de negócios eficiente vai prosperar no ambiente que for.

COLOCAR O CLIENTE EM PRIMEIRO LUGAR

Você tem que colocar o cliente em primeiro lugar, sempre. Sua resposta sempre deve ser rápida, pois você precisa mostrar que ele é a prioridade do escritório. Em geral, o advogado estará cuidando de questões muito sensíveis para a empresa. Por isso, ele não quer passar a sensação de que o trabalho não está no topo da lista.

O fato é que o escritório de advocacia de negócios sempre tem projetos sensíveis de diversos clientes em curso. No entanto, eles demandam tempo para que sejam amadurecidos e realizados. Por isso, é importante deixar o cliente a par das etapas do projeto para que ele saiba que tudo está em andamento.

ADVOGADO EMPRESARIAL DE NEGÓCIOS, O PONTO FORA DA CURVA

Vou falar um pouco sobre o advogado empresarial de negócios enquanto o ponto fora da curva na atividade empresária. É difícil explicar para clientes o que o profissional do direito mais especializado em negócios pode fazer por uma empresa. Obviamente, ele é elemento estratégico essencial para o desenvolvimento da atividade empresarial lucrativa e dinâmica.

Quantas vezes eu expliquei coisas para clientes que voltaram anos depois dizendo que eu havia avisado que determinado evento iria acontecer? Quantas vezes expliquei que ter 100% de uma empresa que vale 10 milhões não é a mesma coisa que ter 50% de uma que vale 100 milhões? Certas decisões na dinâmica empresarial são difíceis de tomar e ter a assessoria de um profissional proficiente no setor muda completamente o jogo.

Claro, se o negócio não for bom para a empresa, o profissional competente tem que jogar aquela água fria, o que desanima todo mundo. No entanto, nada deixa o empresário mais apaixonado do que advogado que dá preferência à segurança da empresa em lugar de honorários advocatícios pela conclusão de um negócio.

Como eu sempre digo, o foco da advocacia empresarial é o lucro da empresa, claro, dentro da lei e seguindo todos os trâmites que ela demanda.

O ADVOGADO DE NEGÓCIOS É UM ESPECIALISTA EM NEGÓCIOS

O advogado empresarial de negócios é um especialista em negócios. Quando ele está envolvido em uma operação relevante, ele usa toda a sua bagagem em operações similares para formatar uma sob medida para aquele cliente. Ele quer entender tudo o que todas as partes envolvidas pensam sobre o assunto, pois não existe negócio sem uma análise de terreno.

Por isso, além de contratar um especialista, confie no profissional da advocacia empresarial de negócios que está te assessorando. É comum que o trabalho do advogado seja fazer algo que o cliente nunca fez antes e que ele faz o tempo todo. Por exemplo, quando somos contratados para negociar a venda de uma empresa, muitas vezes é a primeira operação deste gênero para o cliente. Certas etapas precisam ser cumpridas e algumas dinâmicas esclarecidas para que a negociação e venda ocorram adequadamente.

Quando ele vai capitalizar uma empresa também, há todo um procedimento a ser realizado e ele (cliente) precisa ser orientado sobre como funciona a operação.

Óbvio que nem sempre o cliente consegue ou quer seguir as etapas de um procedimento e aí, a operação estaciona ou simplesmente não acontece. Nosso papel, no meio dessa dinâmica, por vezes de alta complexidade, é deixar as coisas claras e fazer o possível para que o cliente consiga os resultados que busca.

O ADVOGADO EMPRESARIAL DE NEGÓCIOS É INOVADOR

Os clientes, em geral, não sabem o quanto o advogado empresarial de negócios é inovador. É comum que sua função seja introduzir na dinâmica da empresa uma prática diferenciada.

Por exemplo, às vezes vemos que o cliente possui contratos de crédito em aberto com juros altos, mesmo possuindo colateral, como bens imóveis ou créditos a receber. O profissional eficiente, vendo isso, informa que eles poderiam reorganizar os passivos, criando uma parceria com um grupo sólido do mercado financeiro. Isso poderia reduzir incrivelmente os custos de capital. Qualquer 0,1% de juros ao mês em um contrato de milhões é uma economia fantástica para a empresa moderna.

Outra coisa comum é viabilizar joint ventures, criando estruturas legais que dinamizem ativos imobilizados, por exemplo. Digamos que uma empresa do setor de alimentos possua uma área imobiliária em Petrópolis (RJ), recebida como forma de pagamento de uma dívida. O advogado empresarial pode modelar uma parceria com uma construtora e um grupo financeiro, criando um fundo de investimento imobiliário e construindo alguns prédios de apartamentos. Imóveis de baixa área quadrada estão saindo muito no mercado e o advogado empresarial de negócios pode dinamizar uma operação extremamente lucrativa no médio prazo.

Ele faz tudo isso, pois atua junto a diversos setores ao mesmo tempo. Seus contatos e sua expertise são extremamente valiosos, quando bem aproveitados.

ADVOGADO EMPRESARIAL NA CONSULTORIA DE MODELOS DE NEGÓCIOS

O advogado empresarial da área costuma ser excepcional na consultoria de modelos de negócios, pois os enxerga de forma extremamente sólida.

Ele sabe, por exemplo, que é possível transformar determinado processo envolvido em um serviço em um produto fechado, que pode ser mais fácil de vender.  Isso, muitas vezes, muda completamente a estrutura de capital de giro e o próprio risco da atividade de uma empresa.

Pense no advogado empresarial de negócios que recebe um novo cliente que presta serviços de consultoria na construção de uma planta de energia renovável. Ele pode ajudar a criar um  novo modelo de negócio para a empresa. O profissional competente pode formatar uma estrutura legal para financiar a construção de uma planta de energia. Ele pode organizar a empresa para arrendar anualmente painéis solares para empresas que tenham alto consumo de energia, reduzindo seu custo em, digamos, 10%. Ao mesmo tempo, esses contratos de recebimentos futuros poderão ser securitizados, agregando valor até mesmo para viabilizar a construção da planta. Essa estrutura tem boas chances de reduzir dramaticamente os custos de capital do projeto.

Um ativo creditório inscrito em uma ação judicial de execução pode estar aguardando ainda por anos para o efetivo recebimento do valor. No entanto, esse ativo imobilizado pode ser usado como colateral para reduzir custos de aquisição de capital para determinada empresa. Pode ser usado para uma construção imobiliária ou até mesmo como lastro para operações internacionais de aquisição e refino de minério.

MODELAR E CONCRETIZAR

No desenvolvimento de operações estruturadas ou nos serviços mais comuns, tudo é uma questão de modelar e concretizar. Para isso, o advogado de negócios precisa construir sua reputação de tornar projetos não apenas em coisas viáveis, mas em ferramentas altamente lucrativas para as empresas clientes.

A vida e nossos clientes empresariais são extremamente criativos. Eu costumo dizer que empresário no Brasil tem que ser um pouco mágico e muitos realmente são. O papel do profissional do direito dos negócios é pegar a teoria e construir a prática das empresas do futuro.

Isso demanda tempo e muito trabalho. Além disso, tudo tem um risco que deve ser apresentado para o cliente. Claro, o advogado empresarial de negócios quer fazer coisas com boas probabilidades, pois seu foco é o sucesso do cliente, sempre.

DICAS PARA O INÍCIO DE CARREIRA

Quando você começa nesta carreira, é bom conhecer alguém que trabalha muito bem na área e colar nele ou nela para aprender o máximo possível dessa pessoa. Você precisa ser um estudante do negócio do direito dos negócios por alguns anos. Por isso, esteja aberto ao que aprender com outros profissionais do setor e sempre disposto a conhecer gente. Reinventar a roda não é, geralmente, o melhor negócio. Por isso, esteja aberto a aprender com outros profissionais, para não ficar dando tantos tropeções ao longo do caminho. A vida é um eterno aprendizado. Pessoas e os negócios que elas costumam criar passam a ser tópicos sobre os quais você vai estar sempre curioso de aprender um pouco mais. Por isso, mantenha sua curiosidade viva, já que isso é uma prioridade no mercado, que realmente valoriza os mais eficientes.

TENHA UM SISTEMA

Tenha um sistema. Os melhores advogados empresariais de negócios possuem sistemas para lidar com os clientes. Isso envolve do primeiro atendimento do cliente até o jantar de assinatura de contrato de honorários advocatícios. Tudo segue um roteiro cuidadoso para fechar o trabalho certo, em termos que façam sentido para o escritório de advocacia empresarial. Esse roteiro afastará clientes que não sejam adequados para o perfil do escritório, pois nem todo trabalho está no seu escopo de atuação. Por outro lado, ele buscará valorizar os clientes que farão a prática da advocacia empresarial do escritório criar os melhores resultados.

A Hernandez Perez Advocacia Empresarial, por exemplo, tem o foco na advocacia de negócios, sendo que nossa maior expertise está em operações para levantar capital para empresas. Modelar operações estruturadas entre empresas – em recuperação judicial ou não – e grupos financeiros é nosso core business. Também atuamos em outras áreas com semelhanças em relação à negociação ou aspectos financeiros, mas buscamos não nos distanciar muito. Dois milímetros de diâmetro, dois quilômetros de profundidade, é o nível de foco do escritório de advocacia empresarial moderno. É preferível ser conhecido por ser o melhor em apenas 3 atividades do que ser o desconhecido que faz de tudo um pouco. E por isso, trabalhamos junto a escritórios de advocacia em todo o país para suprir as necessidades dos clientes regionais na área em que atuamos com excelência.

TOME CONTROLE DA SITUAÇÃO

Tome controle da situação. O cliente, geralmente, quando contrata o advogado empresarial de negócios, está fazendo isso pois ele possui expertise em uma área que para ele é desconhecida. Ele quer saber o que fazer em determinada situação e você, advogado empresarial especializado em negócios, precisa dar as informações sobre o que fazer.

Passar a informação com confiança é importante, pois o empresário e o gestor precisam disso para agir rápido e, ao mesmo tempo, dormir à noite. Não tem nada de errado em fazer o que você faz com confiança, pois o advogado empresarial de negócios estuda e trabalha para ter desenvoltura na sua área. Ele faz com confiança pois, mesmo que todo negócio tenha seus riscos, ele sabe quais são e os antecipou para o cliente, que age com o alicerce de um trabalho sólido.

CONCLUSÃO

Falar da advocacia empresarial de negócios é um tema sempre em evolução, o que dificulta dar uma real conclusão sobre o assunto.

O advogado empresarial de negócios é um profissional especializado que vai sendo, pouco a pouco, mais conhecido no mercado. Quando ele é realmente eficiente, sua assessoria jurídica é extremamente rentável para a empresa, pois muitas vezes acaba formulando negócios onde não havia nenhum.

Claro que eu poderia passar muito tempo falando das oportunidades de criar rentabilidade para empresas de diferentes setores. O ponto central, no entanto, é entender as razões que geram essa eficiência a partir da prática da advocacia empresarial de negócios.

Novos mecanismos legais surgem a cada dia e novas práticas, mais eficientes que as anteriores, aparecem no mercado. O profissional da advocacia empresarial de negócios é extremamente antenado nessas mudanças estruturais. Por isso, ele está no centro dessas dinâmicas empresariais.

Basta pensar, por exemplo, no desenvolvimento da indústria do capital de risco a partir da década de 1980 ou na modelagem de estruturas colaborativas de negócios via aplicativos. O consultor jurídico da área está sempre presente, modelando e criando as estruturas legais para facilitar e fomentar a inovação.

Por isso, em meio a toda a evolução tecnológica que vivemos, pode ter certeza de que a advocacia empresarial de negócios nunca foi tão importante.

MINI CLIPS ARTIGO:

1 Usamos como referência para o presente artigo, além da experiência na advocacia empresarial, o interessante vídeo (que recomendamos) com uma apresentação, na University of Virginia School of Law, do então Managing Director da Goldman Sachs Jim Donovan, disponível em [ https://www.youtube.com/watch?v=RpUJfW4WTKw ], acessado em 13/05/21.

2 Eu leio sempre, entre outras publicações, a Harvard Business Review e a publicação de tecnologia Techcrunch.

2 Como em casos relativos a negociações sobre patentes ou até mesmo em operações de fusões e aquisições.

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06 maio

Posted at 18:10hin advocacia criativa, advocacia online, advogado corporativo, Advogado do mercado financeiro, advogado do mercado financeiro e de capitais, advogado online, consultoria jurídica empresarial, CONTRATOS EMPRESARIAIS, direito comercial, direito empresarial, NEGOCIAÇÃO EMPRESARIAL, Propriedade Industrial, REPRESENTAÇÃO E CAPTAÇÃO EM FUNDOS DE INVESTIMENTO PÚBLICOS E PRIVADOS by
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Olá. Meu nome é Maurício Perez e hoje vou fazer uma introdução à propriedade industrial, um tema essencial para a advocacia empresarial moderna.

Cada vez mais, empresas competitivas como Xerox e Microsoft estão fazendo da propriedade industrial uma de suas grandes fontes de renda. Entre outros mecanismos, são usados os estratégicos contratos de licenciamento de patentes.

Por isso, se você é empresário, gestor, diretor de empresa ou simplesmente uma pessoa inovadora, não deixe de entender um pouco sobre o assunto. Por outro lado, se você é um advogado ou advogada empresarial, ainda mais atuante em negócios, saiba do incrível valor estratégico da propriedade industrial.

Fechar uma tecnologia em uma caixa dentro da empresa não é, muitas vezes, a melhor opção. Tecnologia tem que ser levada para o mundo, de forma a se aproveitar o mais plenamente possível os retornos financeiros do capital investido em pesquisa e desenvolvimento. Para isso, negociações internacionais e contratos de licenciamento são essenciais para criar frentes de capitalização com a propriedade intelectual desenvolvida, enquanto ela ainda é inovadora.

Este é um material introdutório, mas pode esperar que a intenção é abordar bastante essa temática no futuro.

Falaremos sobre 5 tópicos nessa introdução à propriedade industrial:

CONVENÇÃO DA UNIÃO DE PARIS E ORGANISMOS INTERNACIONAIS

O Brasil é um país signatário da Convenção da União de Paris (1) e, como tal, integra outros organismos internacionais em um complexo sistema de proteção à propriedade imaterial. Por isso, muito do que você encontra na legislação brasileira sobre o tema decorre deste acordo internacional. O país se comprometeu a tomar as medidas adequadas para assegurar a proteção da propriedade industrial, aplicando os dispositivos enumerados nesta convenção internacional.

A Convenção da União de Paris, ocorrida em 1880 e em vigor a partir de 1883, teve diversas modificações, decorrentes de revisões ao longo dos anos:

  • Bruxelas (1900);
  • Washington (1911);
  • Haia (1925);
  • Londres (1934);
  • Lisboa (1958) e;
  • Estocolmo (1992).

Atualmente, este sistema vem ampliando cada vez mais a segurança internacional das propriedades industriais, de forma que mais de 170 países são signatários da União de Paris.

O Brasil integra ainda outros organismos internacionais de proteção à propriedade imaterial. Vamos abordar rapidamente os mais importantes.

ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DA PROPRIEDADE INTELECTUAL

A Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI ou World Intelectual Property Organization, com a sigla em inglês WIPO), criada em 1967, é uma entidade de direito internacional público. Ela é a fonte internacional primária de informações, recursos e serviços de propriedade intelectual, tendo sua sede em Genebra, na Suíça e compreendendo mais de 190 estados membros.

Suas principais funções são:

  • Estimular internacionalmente a proteção da propriedade intelectual;
  • Assegurar a cooperação administrativa entre as uniões de propriedade intelectual (como a Convenção de Paris, o Acordo de Madri, entre outros) e;
  • Estímulo internacional de medidas adequadas à promoção da atividade intelectual, favorecendo a transmissão de tecnologia para países em desenvolvimento, de modo a estimular o desenvolvimento econômico, social e cultural.

TRATADO DE COOPERAÇÃO EM MATÉRIA DE PATENTES

O Tratado de Cooperação em Matéria de Patentes (Patent Cooperation Treaty – PCT) foi firmado em 1970, surgindo algumas emendas e modificações desde então.  O Brasil aderiu ao tratado, que hoje conta com mais de 150 dos chamados Estados cooperados.

O foco do PCT é continuamente melhorar e simplificar o sistema de patentes e o procedimento de transferência de tecnologia. Desta forma, o uso e a proteção da propriedade intelectual será cada vez mais global e de fácil proteção.

Através desse tratado, é viável realizar uma busca de patente (2) simultaneamente em um grande número de países. Qualquer pessoa pode fazer uma apresentação de solicitação internacional para efetuar esta busca. Ela pode ser feita tanto na sede da Organização Mundial de Propriedade Industrial, em Genebra, quanto no órgão local de proteção à propriedade industrial onde a pessoa vive.

CÓDIGO DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL

Vamos falar brevemente sobre o Código de Propriedade Industrial e o formato de defesa dos bens incorpóreos por ele protegidos.

É muito importante que o advogado empresarial, no meio da revolução tecnológica que o mundo vive, compreenda como funciona e como ajudar seus clientes a ter o retorno de seus investimentos. Por isso, é um tema que tinha que ser tratado nessa introdução à propriedade industrial.

A Lei 9.279/96 – conhecida no meio como Código de Propriedade Industrial – define cinco modelos de atuação que podem ser utilizados pelo detentor de propriedade intelectual:

  1. Concessão de patentes de invenção e de modelos de utilidade;
  2. Concessão de registro de desenho industrial;
  3. Concessão de registro de marca de produto ou serviço, de marca de certificação e de marca coletiva;
  4. Repressão a falsas indicações geográficas, estabelecendo regras para a indicação de procedência ou denominação de origem dos produtos e;
  5. Repressão aos crimes definidos como de concorrência desleal, com tipos penais específicos e penas decorrentes.

NATUREZA JURÍDICA

Vou abordar bem por alto a questão relativa à natureza jurídica do instituto da propriedade industrial. Alguns falam que é um direito pessoal, relativo aos atributos da personalidade, enquanto outros falam em direito imaterial de caráter patrimonial. E claro, como em muitas áreas da teoria do direito, temos também a chamada corrente dualista, que é um mix das duas posições anteriores.

O fato é que, no Brasil, por força do artigo 5º da Lei 9.279/96, os direitos da propriedade industrial são bens móveis, o que demonstra a adoção da teoria que fala que é um bem incorpóreo.

CONCEITOS

Vamos falar um pouco sobre os conceitos associados à propriedade intelectual, dando mais solidez para o empresário e advogado empresarial que estejam envolvidos com a matéria.

A patente, documento que representa o privilégio de exploração da propriedade intelectual, é concedida pelo Estado através de requerimento protocolado no Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI). Ou seja, para que o direito se forme, efetivamente, é necessária a obtenção dele através de ato estatal.

Ela é concedida a partir de duas modalidades de direitos gerados pela criação humana:

  • A invenção, que é o “ato humano de criação original, lícito, não compreendido no estado da técnica e suscetível de aplicação industrial”(3) e;
  • O modelo de utilidade, conhecido como pequena invenção, que é o objeto de uso prático, ou parte deste, não compreendido no estado da técnica, suscetível de aplicação industrial, que apresente nova forma ou disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricação (LPI, art. 9º c/c art. 11).

QUESTÕES PRÁTICAS

Vou falar por alto sobre algumas questões práticas que estão nesse mercado da propriedade industrial. Ele é cheio de detalhes e é importante entender um pouco das estratégias que estão envolvidas nessa dinâmica.

PESQUISA E DESENVOLVIMENTO DE TECNOLOGIA NÃO É BARATO

O fato é que, convenhamos, pesquisa e desenvolvimento de tecnologia não é algo barato. Envolve, em geral, muita gente e por vezes diversos anos ou, dependendo, décadas para amadurecer uma inovação para levar ao mercado. Ter uma boa noção de ROI (o conhecido retorno sobre investimento), é importantíssimo para organizar cronograma, prioridades e metas de curto, médio e longo prazos. Sem critérios, é bem comum ver equipes querendo alcançar objetivos mais ambiciosos do que suas forças, financeiras ou mentais, podem suportar.

O empresário ou pesquisador, em certas situações, é um acadêmico e não conhece como funcionam as dinâmicas complexas que envolvem o setor de tecnologia, tanto nacional, quanto internacionalmente. Sabem desenvolver o projeto, mas não gostam de lidar com a dinâmica que surge depois disso. E, como eu sempre digo, não lidar com algo ou não ter uma estratégia também é uma estratégia, mas não é uma particularmente boa.

LICENCIAMENTO

Vou falar rapidamente sobre o licenciamento, pois não consigo preparar um material sobre propriedade industrial sem mencionar esse fantástico caminho para a empresa ou pessoa inovadora. O advogado empresarial competente precisa informar seus clientes sobre esse contrato, que pode ser extremamente lucrativo.

O contrato de licenciamento empresarial é aquele que permite que outras empresas, através de uma remuneração, explorem a propriedade intelectual. Essa remuneração pode ter várias estruturas diferentes, por exemplo:

  • Pagamento único, logo no início do contrato, para exploração por período fixo;
  • Pagamento por produto vendido ou serviço prestado;
  • Pagamento por contrato firmado, por parte do licenciado;
  • Pagamento anual;
  • Ou mesmo uma complexa mistura de todas essas opções.

Enfim, tudo depende do mercado explorado, digamos, um licenciamento para exploração do mercado da União Europeia (UE). O empresário brasileiro às vezes não persegue essa opção, pois está muito focado no mercado nacional. O fato é que dificilmente uma empresa possui condições financeiras para explorar a tecnologia em todo o mundo ao mesmo tempo. Por isso, para trazer liquidez a partir do complexo trabalho de pesquisa e desenvolvimento, o contrato empresarial de licenciamento pode ser extremamente vantajoso. Além disso, ajuda a divulgar a tecnologia e testar modelos diferentes de abordagem de mercado com ela.

SITUAÇÕES COMUNS NO DESENVOLVIMENTO DE PATENTES

Vou falar um pouco sobre algumas situações comuns no setor de desenvolvimento de patentes. Você as encontra, principalmente, envolvendo pessoas que são novas em formulação de estratégias de mercado ou simplesmente não atuam na área de propriedade industrial.

Eu já vi gente dizendo que não vale à pena patentear, pois no Brasil é muito difícil proteger uma propriedade intelectual(4). Outra coisa que ocorre bastante é o desenvolvimento de uma patente mau elaborada, internacionalmente conhecida como patente fraca (5). Patentes como essas têm alta chance de serem invalidadas, caso venham a ser desafiadas ou podem ser de difícil proteção judicial, seja no Brasil, seja no exterior. Tem gente que patenteia um sistema projetando sua aplicação em uma situação concreta, sem se restringir ao objeto específico da patente, para formatar uma patente forte.

Claro que muitas dificuldades decorrem de pessoas complicadas. Às vezes um parceiro empresarial não quer que você patenteie o resultado de sua pesquisa, mas ele pode estar se preparando para fazê-lo. Em outras situações, um contrato de vesting pode estar limitando os rendimentos e a participação de um dos envolvidos, que acaba trabalhando praticamente de graça. Contrato de vesting é, simplificadamente, aquele que modela a relação entre uma pessoa e uma startup, atribuindo para a pessoa participação na empresa após determinada meta.

Enfim, tem muitas situações diferentes, além dessas, que eu já tive a oportunidade de constatar ao longo dos anos.

CONCLUSÃO E O PAPEL DO ADVOGADO EMPRESARIAL

Vamos dar aquela conclusão sobre o tema da propriedade industrial, abordando o papel do advogado empresarial na consultoria e assessoria de seus clientes. O advogado que atua na área de negócios deve compreender muito bem sobre o assunto e este mercado específico. Só assim poderá auxiliar seus clientes no desenvolvimento de uma estratégia que otimize resultados, acima de tudo. Afinal, esse é o papel primordial do advogado empresarial competente.

ESCOLHER O TRABALHO

Faz parte, no meio disso tudo, que o advogado empresarial tome o cuidado de escolher o trabalho no qual vai se envolver (6). Eu tento não me envolver com estruturas pouco sólidas, pois no final das contas, se algo der errado, a culpa muitas vezes é do profissional da advocacia empresarial.

E aí sua imagem fica manchada, o que realmente não compensa para o profissional competente, independente dos honorários. Por situações complicadas das mais diversas, já deixei de prestar assessoria jurídica em muitas ocasiões em que o caminho escolhido para seguir não fazia nenhum sentido, ao menos para mim.

Tem cliente que não gosta que o advogado empresarial esteja criando uma solução sólida, mas que pode dar mais trabalho do que antecipado. E isso é natural, pois o desenvolvimento de uma tecnologia inovadora, bem como a formação de uma startup, são processos extremamente desgastantes. Quando a tecnologia está pronta, a ansiedade de levar para o mercado é, naturalmente, avassaladora. A mente inovadora quer virar a página, trabalhar na execução ou simplesmente desenvolver outra coisa.

O PAPEL DO ADVOGADO EMPRESARIAL

É claro que, no meio de todo esse complexo mercado de PI (propriedade industrial), o papel do advogado empresarial é essencial na estrutura e busca de capitalização a partir da patente. Destaque, é claro, para a negociação e contratação do licenciamento empresarial (de patentes), uma opção seguida pelas empresas mais modernas do setor. Além de seus contatos internacionais, que o permitem agregar novas parcerias para as empresas clientes, a modelagem do negócio requer um profissional de calibre.

Não é fácil e nem barato abrir certas portas para um novo mercado. No entanto, uma vez abertas, os benefícios são fantásticos, pois explorar dois ou cinco mercados ao invés de apenas um (7) é algo que não vale nem discutir. O importante é fazer acontecer. Para isso, bastam bons profissionais e uma tecnologia que resolva de forma eficiente um problema concreto, para o qual haja uma demanda real.

1 A Convenção da União de Paris é central na matéria e, por isso, precisa estar em uma Introdução à propriedade industrial.

2 É importante apontar nessa introdução à propriedade industrial que a busca de patentes é algo muito importante na dinâmica do processo de definição de estratégia para uma tecnologia. Decorrente do próprio conceito do que é uma patente, há de ser constatada a inexistência de um registro pretérito de uma mesma inovação (em sentido amplo). A busca de patentes é a ferramenta para avaliar a realização de tal critério.

3 Ver NEGRÃO, Ricardo, in Comercial e de empresa: teoria geral da empresa e direito societário, Coleção Curso de Direito, Volume 1 – 16ª ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020, na pág. 142.

4 Uma tecnologia não é feita apenas para um país, mas sim para o mundo e uma das mensagens dessa introdução à propriedade industrial é essa. É importante que o empresário saiba, mais do que nunca, que o mercado é internacional e que existem caminhos fantásticos para se capitalizar com o investimento em pesquisa e desenvolvimento.

5 Neste sentido, relevante o trabalho de David Encaoa e Yassine Lefouili, em The Journal of Industrial Economics, Vol. LVII, de setembro de 2009, acessível em [ https://onlinelibrary.wiley.com/doi/epdf/10.1111/j.1467-6451.2009.00386.x ], acessado em 27/4/21.

6 Tentamos sempre avaliar o papel da prática da advocacia empresarial em cada temática trabalhada em nosso canal. Por isso, resolvemos falar, nesta introdução à propriedade industrial, sobre a escolha, por parte do advogado empresarial, dos serviços que aparecem no escritório. Muitos trabalhos ligados ao direito empresarial são realizados com um complexo aparato de profissionais de diferentes áreas. O setor de patentes e de desenvolvimento estratégico de mercados é, geralmente, realizado com este alto nível de investimento e infraestrutura. Por isso, é importante se envolver com projetos que sejam essencialmente funcionais e bem organizados para a finalidade para a qual se destinam.
Produção de tecnologia e estruturação de patentes são projetos que precisam ser bem fundamentados e associados a um investimento em expansão rápida. Eles requerem, por vezes, busca por investimento de grupos do mercado financeiro para alavancar esta expansão. Tudo isso é amparado por uma análise de retorno sobre investimento (ROI), com um prazo definido. Projetos empresariais que respeitem as dinâmicas de mercado e os retornos financeiros exigidos prezam por eficiência e rapidez nos seus objetivos. Para isso, é necessária uma estratégia clara e uma equipe bem construída para o fim específico. Sem isso, é melhor, às vezes, não não se envolver com o trabalho.

7 Nossa introdução à propriedade industrial buscou frisar a dimensão do papel do advogado empresarial na consultoria e assessoria jurídica da empresa. Muitas vezes o cliente empresarial não está ciente das muitas possibilidades que uma patente pode gerar de explorar financeiramente determinado mercado. A advocacia empresarial participa criando segurança e eficiência, otimizando esse intenso setor na criação de lucro e na expansão internacional.

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24 abr

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Olá, meu nome é Maurício Perez e vou falar hoje sobre a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI)(1). O advogado empresarial que é especializado em direito societário precisa compreender muito bem as oportunidades disponíveis para o empresário e a EIRELI é certamente uma delas.

Para abordar este tema, vamos falar em 6 tópicos:

  1. Contexto da criação da EIRELI;
  2. Risco da atividade empresarial;
  3. Natureza jurídica;
  4. Nome empresarial;
  5. Capital mínimo e;
  6. Quem pode constituir EIRELI?

CONTEXTO DA CRIAÇÃO DA EIRELI

Vamos abordar o contexto histórico geral da criação da EIRELI, quanto à responsabilização do empresário, falando dos riscos da atividade.

A atividade empresarial é uma dinâmica de risco, onde o empresário aplica seu capital e trabalho para gerar riqueza. Dessa maneira, ele gera valor para a sociedade, que consome o serviço ou produto e para si, sob a forma de eventual lucro. No entanto, a concorrência entre países para estar à frente na geração de valor torna os riscos cada vez maiores, assim como os benefícios. Para amenizar esses riscos, temos, internacionalmente, a comum figura da responsabilidade empresarial limitada. Ela faz com que o empresário apenas responda por danos causados pela atividade na medida do que tiver sido investido na empresa. Portanto, não responderia com seus bens pessoais pelos riscos da atividade empresária, o que levaria muita gente a preferir aplicar seus recursos em um título de renda fixa.

Por isso, seguindo uma tendência internacional no desenvolvimento de uma empresa individual com responsabilização limitada, o Brasil criou, pela Lei 12.441/2011(2), a EIRELI.

Até então, quem é da área da advocacia empresarial sabe que muita gente desenvolveu sociedades fictícias. Nelas, um sócio ficava com uma parcela simbólica da participação societária, só para que a empresa possuísse responsabilidade limitada. Só de imaginar, muita gente vai achar estranho, já que não faz sentido a exigência de dois ou mais sócios para a adoção de um modelo de empresa.

O Brasil vai, bem aos poucos, caminhando para formar um cenário mais propício para a atividade empresária. Claro que responsabilidade limitada não permite a prática de atos ilícitos pela empresa, pois podemos ter a desconsideração da personalidade jurídica. Acontecendo a desconsideração, a pessoa física pode responder com seus bens pessoais para cobrir passivos da jurídica.

RISCO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL E A EIRELI

Poucas atividades são mais arriscadas do que ser empresário no Brasil e por isso vamos falar um pouco sobre o risco da atividade empresarial.

Nenhum empresário acredita mais em sua ideia de empresa do que aquele que coloca seus bens pessoais em risco, proporcionando segurança nas relações jurídicas(3).

Para contextualizar, vou falar sobre o Princípio da Responsabilidade Ilimitada, que é aquele que sujeita os bens da pessoa (física) à satisfação das obrigações da empresa de sua propriedade. A adoção deste princípio, que é a regra, cria maior segurança para o credor das obrigações e exige do empresário que assuma riscos mais moderados. Afinal, ele não quer perder seu patrimônio, caso algo dê errado. O país pode entrar em recessão ou um político decidir aumentar os impostos do seu setor, tornando a atividade da empresa deficitária em face da concorrência internacional.

A responsabilidade ilimitada, portanto, freia a aventura sem critérios, fortalece o crédito e cria mais segurança no mercado. No entanto, ela inibe a dinâmica de riscos que empresários precisam enfrentar para concorrer no cenário nacional e internacional. Tudo isso em meio à insegurança do setor privado brasileiro.

Com esta dicotomia em vista, surgiram no direito empresarial mecanismos de limitação de responsabilidade, como forma de estimular o investimento pessoal em atividades econômicas produtivas.

Com exceção da continuação da atividade pelo empresário incapaz(4), todos os empresários individuais, antes da criação da EIRELI, respondiam ilimitadamente com os seus bens. Consequentemente, era muito reduzida a adesão à atividade empresarial, vista como uma aposta muito arriscada.

A responsabilidade limitada da EIRELI é tratada no art. 980-A, §6º(5), do Código Civil. Ela foi fortalecida pelo Enunciado 470 da V Jornada de Direito Civil (6) do Conselho da Justiça Federal.

NATUREZA JURÍDICA DA EIRELI

Vamos falar um pouco sobre o tema da natureza jurídica da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, a EIRELI.

O legislador acabou acrescentando uma outra pessoa jurídica ao artigo 44 do Código Civil. Poderia simplesmente ter permitido que a sociedade limitada fosse constituída por apenas um sócio.

No entanto, acabou que a EIRELI não é uma sociedade unipessoal ou um empresário individual, mas sim uma nova pessoa jurídica de direito privado. Ou seja, como as sociedades, associações, fundações, partidos políticos e organizações religiosas. Ela foi “(…) criada como centro autônomo de direitos e obrigações para o exercício individual da atividade empresarial”(7).

Alguns autores classificam a EIRELI como uma subespécie de sociedade, mas não é um entendimento majoritário(8) entre os juristas que tratam o tema.

NOME EMPRESARIAL DA EIRELI

Vou abordar agora a questão do nome empresarial da EIRELI.

A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada pode usar:

  • Firma, onde a empresa usa o nome ou sobrenome de um ou todos os sócios, abreviados ou não ou;
  • Denominação, na qual a empresa usa um nome ou expressão não vedados por lei.

É importante frisar que a expressão EIRELI deve aparecer no final do nome empresarial, seja ele firma ou denominação.

CAPITAL MÍNIMO NA EIRELI

O legislador estipulou um capital mínimo igual ou superior a 100 (cem) salários mínimos(9)(10) na criação da EIRELI. Essa exigência nunca existiu para nenhum gênero de empresa(11) , o que nos diz bastante coisa.

Por exemplo, caso você queira constituir uma EIRELI de tecnologia no Rio de Janeiro, terá que aportar 100 (cem) salários mínimos para o seu capital social. Este é um custo elevado para uma startup, que sempre busca realizar uma gestão enxuta, alocando recursos na medida de sua necessidade. Quando o maior custo da formação da empresa é uma exigência estatal, o cenário não é lá muito favorável ao empreendedorismo.

Basta imaginar um jovem de 18 anos criando um aplicativo na sua casa, em Porto Alegre, RS. Para seguir a lei, ele precisa de 100 salários mínimos, independente do aplicativo só depender de um notebook.

O legislador fez isso para que a empresa possa arcar com algum nível de risco da atividade empresarial. No entanto, não acho uma boa presumir que o fundador da startup vai causar um prejuízo desses, logo de início. Óbvio que se ele fosse criar uma mineradora ou outro tipo de atividade de impacto potencial maior, podemos ter normas específicas. Enfim, na minha opinião foi uma restrição que acaba limitando a inovação, o que é uma pena para a economia brasileira.

QUEM PODE CONSTITUIR EIRELI?

Vamos responder agora uma pergunta que muito empresário faz, que é: quem pode constituir Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, a EIRELI?

Em razão da EIRELI ser destinada a pequenos negócios, é natural que estejamos falando de uma pessoa física que queira exercer atividade empresarial sem arriscar todo o patrimônio.

A IN 10/2013 do Departamento Nacional de Registro Empresarial e Integração (DREI) não admitiu constituição de EIRELI por pessoa incapaz, embora seja possível sua participação em sociedades limitadas(12) (13).

Pessoas físicas impedidas do exercício de atividade empresarial(14), em tese, poderiam criar uma EIRELI, uma vez que os impedimentos não inviabilizam a condição de sócio em sociedade limitada(15).

A lei civil é clara na proibição de uma pessoa física participar de mais de uma EIRELI(16). Não é uma proibição razoável, pois existem pessoas muito eficientes em empreender (conhecidos como empreendedores seriais). São realmente profissionais muito sérios e extremamente criativos, criando um impacto incrível na geração de valor na sociedade. Em minha opinião, não deveríamos negá-las a oportunidade(17) de seguirem seu caminho de criação de negócios, empregos e riqueza(18). Afinal, o Brasil precisa disso em escala, sempre. De uma forma ou de outra, o fato é que a vedação existe.

PESSOA JURÍDICA PODE CONSTITUIR EIRELI?

Vou tratar de uma questão que tem um pouco de controvérsia, que é se uma pessoa jurídica pode constituir Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, a EIRELI.

Este tema já criou bastante debate, muito embora a leitura do artigo 980-A do Código Civil(19) não indique qualquer proibição neste sentido.

Se estendendo em relação à letra da lei, a V Jornada de Direito Civil estabeleceu, em seu enunciado 468, que “A empresa individual de responsabilidade limitada só poderá ser constituída por pessoa natural”(20). Este é também o entendimento seguido pelas Juntas Comerciais, em acordo com a IN 10/2013, mencionada anteriormente.(21)(22)

Portanto, na prática a resposta é não, pessoa jurídica não pode constituir EIRELI.

CONCLUSÃO E O PAPEL DA ADVOCACIA EMPRESARIAL NA EIRELI

Vamos dar aquela conclusão e falar um pouco sobre o papel da advocacia empresarial especializada na constituição e assessoria da EIRELI ao longo de sua vida.

Todos os empresários que eu conheço são bem individuais. Eu digo isso, pois é preciso um certo tipo de pessoa para entrar no mercado disposto a criar seu próprio caminho. Quando você vai fazer isso sem nenhum sócio, ou já foi escaldado por um, o que acontece, ou simplesmente tem a autoconfiança necessária para desbravar o mercado sozinho.

De uma forma ou de outra, o empresário que cria um negócio sozinho entende que ele precisa ser muito bem assessorado nos setores que não são sua expertise. Se o empresário não é da área jurídica, ele sempre vai precisar de algum advogado. Só assim vai criar sua empresa, com documentos sólidos e desenvolvidos especificamente para sua atividade e seus riscos. Dessa forma, vai conseguir fazer sua empresa crescer ao mesmo tempo em que pisa em solo seguro. E quem é empresário faz um tempo sabe que não faltam armadilhas no caminho. O foco na atividade e nas metas pode limitar a atenção para alguns riscos e as fantásticas oportunidades que, muitas vezes, são simplesmente desconhecidas.

O PAPEL DA ADVOCACIA EMPRESARIAL NA EIRELI

Vou falar um pouco, para ilustrar, sobre o papel da advocacia empresarial especializada na vida e no desenvolvimento da EIRELI. O advogado empresarial que presta consultoria externa tem um perfil específico. Todo dia ele enfrenta questões diferentes de diversas empresas distintas, muitas vezes em localidades distantes de sua base de clientes. Por isso, ele é exposto a diversas práticas que envolvem o dia-a-dia de cada empresa para a qual preste serviços. Isso acaba formando um profissional que tem muito a acrescentar em diferentes questões, pois ele aprende muito na sua carreira.

No entanto, o empresário individual é um ser desconfiado por natureza. Será que esse advogado sabe do que está falando? Será que esse é o melhor caminho para resolver o problema enfrentado no caso concreto? O advogado, por outro lado, evita assustar o cliente no primeiro encontro, pois ele sabe que o relacionamento com um profissional do direito não é uma coisa linear. Ela vai se formando e, depois que o profissional gera os primeiros resultados financeiros para a empresa, vira um caso de amor.

Se você não leu, leia “O Processo”, de Kafka, onde o advogado é quase uma figura mítica. Ele é o único que pode desvendar o mundo obscuro do Poder Público onde, para o leigo, é difícil encontrar um sentido.

Claro que hoje em dia o advogado é muito mais do que isso. Ele não é um profissional que atua apenas em processos judiciais e administrativos. Eu conheço advogado empresarial que até hoje fala que advogar é litigar, o que, para mim, é uma visão bem estreita do seu papel na vida da empresa. Muito pelo contrário. Ele é, muitas vezes, no meio empresarial, um grande gerador de oportunidades e parte essencial do desenvolvimento de uma empresa de sucesso.

O advogado empresarial especializado conhece diferentes modelos de negócios e essas dinâmicas estão guardadas em sua memória. Negócios são muitas vezes como jogos de xadrez. Você pode nunca ter jogado aquela posição exatamente, mas a estrutura é muito familiar com outras operações. Será que não dá para criar um modelo parecido com outro que você viu naquela outra situação, em um mercado totalmente diferente? Certos padrões simplesmente se repetem na atividade empresarial, mesmo que em mercados completamente distantes uns dos outros.

Para me manter na vanguarda de novos modelos, eu acompanho sempre um canal de tecnologia, o Techcrunch, além de ler artigos da Harvard Business Review. Analisar novos modelos de negócios e estruturas de operações faz parte da minha vida e eu estudo isso por que, para mim, é fascinante. 

Por essas questões, o advogado empresarial especializado que presta consultoria externa está sempre relendo dinâmicas e propondo novos caminhos. Além disso, estudar faz parte de sua vida, pois sua área está em constante reformulação, seja legislativa, seja quanto às práticas de mercado. Se conformar com o que todo mundo faz é simplesmente não inovar e é assim que a empresa cliente acaba perdendo competitividade. Da mesma forma, é assim que o advogado empresarial perde seus clientes, ao não gerar benefícios para eles que sejam concretos.

Por isso, se você é advogado empresarial, nunca deixe de estudar novos caminhos para seus clientes, pois você também tem o dever de inovar. Seu trabalho é gerar benefícios claros e palpáveis para, no caso, a empresa individual de responsabilidade limitada. Se você é um empresário, gestor ou diretor de uma empresa, não deixe de ter bons profissionais à sua volta. O advogado empresarial é um desses profissionais essenciais, que precisam estar na vanguarda do que é feito de interessante, no Brasil e no mundo.

Como eu sempre digo: uma empresa se desenvolve e cresce com mais pessoas. Mais pessoas consumindo o que ela proporciona (seja produto ou serviço) e mais pessoas gerando essa estrutura sólida de produção de valor.

1 As fontes primárias do presente artigo foram: RAMOS,  André Luiz Santa Cruz, Direito Empresarial, 7ª Edição (digital). Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017 e; TOMAZZETE, Marlon, Curso de Direito Empresarial, 8ª Edição (digital). São Paulo: Editora Atlas, 2017, v. 1.

2 A Lei 12.441/11 alterou e acrescentou dispositivos no Código Civil.

3 Claro que, caso um banco esteja analisando um contrato de crédito para uma empresa com risco de insolvência, seu gerente vai exigir que o(s) sócio(s) assine(m) como avalista(s) do contrato, de forma a reduzir o risco da empresa de responsabilidade limitada.

4 Código Civil, art. 974, §2º.

5 Art. 980-A, §6º – “Aplicam-se à empresa individual de responsabilidade limitada, no que couber, as regras previstas para as sociedades limitadas.

6 Enunciado 470, V Jornada de Direito Civil – “O patrimônio da empresa individual de responsabilidade limitada responderá pelas dívidas da pessoa jurídica, não se confundindo com o patrimônio da pessoa natural que a constitui, sem prejuízo da aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica.” Veja em http://www.cjf.jus.br/enunciados/456 .

7 TOMAZZETE, Marlon, Curso de Direito Empresarial, 8ª Edição (digital). São Paulo: Editora Atlas, 2017, v. 1, p. 95.

8 A I Jornada de Direito Empresarial aprovou o enunciado 3, estabelecendo: “A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI não é sociedade unipessoal, mas um novo ente, distinto da pessoa do empresário e da sociedade empresária.” Veja mais em http://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/jornadas-de-direito-comercial/livreto-i-jornada-de-direito-comercial.pdf .

9 O valor é o equivalente a 100 (cem) vezes o maior salário mínimo vigente no país.

10 A I Jornada de Direito Empresarial aprovou o enunciado 4, estabelecendo: “Uma vez subscrito e efetivamente integralizado, o capital da empresa individual de responsabilidade limitada não sofrerá nenhuma influência decorrente de ulteriores alterações no salário mínimo.” Veja mais em http://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justica-federal/centro-de-estudos-judiciarios-1/publicacoes-1/jornadas-de-direito-comercial/livreto-i-jornada-de-direito-comercial.pdf

11 O PPS ingressou com a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.637, sendo julgada improcedente, com relatoria do Ministro Gilmar Mendes. Nela, fica estabelecido que a “(…) exigência de capital social mínimo não impede o livre exercício de atividade econômica, é requisito para limitação da responsabilidade do empresário.” Você pode conferir o Acórdão aqui (acesso em 22/04/21).

12 Há quem defenda que deveria ser viável que incapaz, devidamente representado, possa formar uma EIRELI, seguindo o caminho aberto pelas sociedades limitadas. Assim, ele integraria o capital social, mas sem gerir a empresa. Nestes termos, informa o Código Civil, em seu art. 974, §3º – “O Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais deverá registrar contratos ou alterações contratuais de sociedade que envolva sócio incapaz, desde que atendidos, de forma conjunta, os seguintes pressupostos: I – o sócio incapaz não pode exercer a administração da sociedade; II – o capital social deve ser totalmente integralizado; III – o sócio relativamente incapaz deve ser assistido e o absolutamente incapaz deve ser representado por seus representantes legais.”

13 É importante frisar que embora as IN 10/2013 e 11/2013 (em junho fica revogada) não estejam mais tecnicamente em vigor (ao menos, provavelmente, quando o leitor chegar a este artigo), são essas as informações veiculadas pelas Juntas Comerciais até os dias de hoje (usando por base a IN de 2013). Além disso, foram as primeiras leituras da EIRELI e, por isso, integram as informações aqui colocadas. A IN 82/2021 é a mais recente a regulamentar o tema.

14 Servidores públicos, magistrados, militares da ativa e membros do Ministério Público.

15 Neste sentido o Código Civil, em seu artigo 980-A, §6º: “Aplicam-se à empresa individual de responsabilidade limitada, no que couber, as regras previstas para as sociedades limitadas.”

16 Código Civil, art. 980-a, §2º – “A pessoa natural que constituir empresa individual de responsabilidade limitada somente poderá figurar em uma única empresa dessa modalidade.”

17 Que, na verdade, é uma oportunidade para o país e sua economia.

18 Sem falar nos tributos recolhidos.

19 Código Civil, art. 980-A – “A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não seja inferior a 100 (cem) ´vezes o maior salário-mínimo vigente no país.”

20 Veja em http://www.cjf.jus.br/enunciados/456 .

21 O Item 1.2.11 do Anexo V, intitulado “impedimento para ser titular”, informa que “Não pode ser titular de EIRELI a pessoa jurídica, bem assim a pessoa natural impedida por norma constitucional ou lei especial.” Veja em http://www.normaslegais.com.br/legislacao/Manual-Registro-EIRELI.pdf .

22 Como referência a favor da viabilidade da pessoa jurídica poder constituir EIRELI, conferir PAES, José Eduardo Sabo, in Fundações, associações e entidades de interesse social: aspectos jurídicos, administrativos, contáveis, trabalhistas e tributários, 10ª ed., Rio de Janeiro: Forense; 2020. Observar pág. 91.

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