direitoempresarial Archives | Página 9 de 20 | Advocacia Empresarial de Negócios | Hernandez Perez
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Vou falar um pouco sobre as dificuldades do DIP financing.
Tempo é um fator vital para qualquer empresa em dificuldades. Se ela está sangrando dinheiro, cada dia representa uma piora no quadro. Por outro lado, uma operação de crédito também tem no fator tempo um ponto essencial. Uma operação que é adequada hoje pode não ser em 6 meses ou um ano.
Nesse panorama, a autorização judicial necessária para a realização do DIP financing pode proporcionar muitos debates em sede recursal, o que é natural. Um ou dois credores podem entender que suas garantias estão sendo esvaziadas, sem benefícios efetivos. Um fundo de investimento que propôs um aporte, por exemplo, de 300 milhões de reais, não vai poder ficar com aquele recurso parado esperando por uma resolução. Ele pode acabar desistindo do investimento. Por outro lado, digamos que ele aguarde. Se o tempo entre proposta e aceite do financiamento DIP for habitualmente alto, este custo será repassado em todas as operações. O mercado, afinal de contas, vive de regular a relação entre investimento e retorno. Os financiadores já precisarão contar com a espera da decisão do juízo. Dinheiro parado esperando uma operação, meus caros, já é um investimento que será diluído, elevando o custo do recurso para a empresa em recuperação.
Estou falando isso para explicar a relação entre o mercado financeiro e este novo modelo de financiamento. Quanto maior o custo para a empresa em dificuldades, menor a probabilidade da efetividade da recuperação judicial.
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A partir do deferimento do processamento da recuperação, o juízo competente – que é o mesmo da recuperação – poderá receber um pedido de financiamento DIP. Estando o pedido adequadamente instruído, o juízo dará oportunidade para que o Conselho de Credores se manifeste. Este financiamento poderá ser garantido pela oneração ou alienação fiduciária de bens e direitos, da empresa ou de terceiros, pertencentes ao ativo não circulante. O objetivo da operação deverá ser o financiamentode atividades e as despesas de reestruturação ou de preservação do valor dos ativos.
Estando presentes os requisitos próprios do financiamento DIP, o juízo vai deferir a realização da operação [8], sendo a boa-fé um destes requisitos. O financiador estará justificadamente preocupado em injetar capital na empresa e os credores simplesmente tomarem estes recursos. Há, também, a preocupação de que credores, acionistas e financiadores usem o instituto para passar na frente dos demais credores, em relação aos créditos existentes anteriormente ao pedido.
Após a realização do financiamento, sua natureza extraconcursal e as garantias estruturadas não poderão ser desconstituídas, a menos que seja estabelecida a má-fé do financiador, conforme artigo 69-B.
Qualquer um poderá ser o financiador, desde um fundo de investimento, o acionista da empresa e até um parente deste, todos gozando das mesmas garantias legais [10]. Nem sempre os acionistas querem autorizar a chamada de capital para novos investimentos, mas às vezes um deles quer aportar recursos. Ele pode aportar dinheiro por AFAC, que é o adiantamento para futuro aumento de capital, evitando qualquer embate com os outros sócios em um momento que exige rapidez.
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Mas afinal, o que é DIP financing ou financiamento DIP, como vem sendo chamado no Brasil [1]? O instituto foi trazido do direito falimentar norte-americano com a Lei 14.112/20 [2], que altera a Lei 11.101/2005. Ele vem para facilitar o financiamento de empresas que estejam em recuperação judicial [3]. O termo DIP vem do inglês debtor in possession que, a grosso modo, quer dizer devedor na posse
Vou falar um pouco sobre o contexto do DIP financing, para que todo mundo possa entender melhor as necessidades existentes em uma recuperação judicial. Começa com uma empresa que, percebendo dificuldades em honrar seus passivos, faz um pedido de recuperação, munido de um plano de recuperação e uma análise de viabilidade (é importante deixar claro que a análise de viabilidade é parte integrante do plano de recuperação judicial, mas ela é tão importante para que o credor se sinta seguro que gosto de ressaltar sua apresentação). O plano vai estruturar, por alto, os meios e um modelo de pagamento aos credores da empresa. A análise de viabilidade vai apresentar um estudo sobre as chances da empresa realizar este plano.
Já desenvolvi alguns estudos de viabilidade e o ponto essencial é apresentar um trajeto claro para o negócio, dentro de um cenário futuro provável. Os gestores precisam ser transparentes em suas intenções de resolver os problemas existentes, reformando o que estava dando errado, com a visão voltada para um novo projeto de empresa [6].
Como o pedido de recuperação judicial surgiu por dificuldades de honrar obrigações financeiras, o problema imediato será o capital de giro. Sem ele, não dá nem para repensar o que estava errado antes, pois as despesas operacionais, como salários e fornecedores, possivelmente não poderão ser pagas.
Além disso, é comum termos uma situação de debt overhang. Isso acontece quando a empresa possui passivos tão elevados que não tem mais capacidade de obter crédito no mercado. No entanto, ela pode ter, por exemplo, um projeto de investimento que tenha um excelente valor presente líquido (VPL [7]) . A questão é que ela não consegue acesso a crédito, em razão de sua posição de endividamento. O valor presente do endividamento pode ser superior ao retorno sobre o investimento deste projeto específico. Ainda assim, este projeto pode ser extremamente positivo para o negócio e credores. Trabalhando em diversas frentes, uma recuperação judicial que conte com um plano bem desenvolvido e uma equipe de consultores eficientes terá excelentes chances de sair da crise.
Nos EUA, o DIP financing é muitas vezes a base da aplicação do chapter eleven (lei que trata do tema), sendo inclusive negociado anteriormente ao próprio pedido de recuperação. Então, para deixar claro, a recuperação nos EUA tem um dos focos, por parte da empresa, na abertura de novo mercado para financiamento, em razão do debt overhang. É neste ponto que o financiamento DIP entra, trazendo liquidez para que a empresa tenha fôlego.
A recuperação judicial, é importante lembrar, é realizada em benefício dos credores, para que a empresa não venha a falir, conseguindo efetivamente quitar seus passivos. Com a falência, aí sim todo mundo perde. Uma empresa é uma organização de fatores de produção e, quando ela deixa de operar, ela deixa de ter essa estrutura direcionada à geração de valor. Essa desmobilização causada pela falência reduz o valor destes ativos. Então a recuperação judicial busca maximizar essa mobilização, preservando e fortalecendo esta estrutura.
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Olá, meu nome é Mauricio Hernandez e hoje vou falar sobre a notícia que está gerando queda das ações da Americanas(AMER3) e que pode se revelar como uma das maiores fraudes da história. [1]
Compliancee auditoria externa são coisas sérias. Todo escritório de advocacia empresarial respira isso, de forma que achei por bem explicar por aqui, em detalhes, o que sabemos sobre o assunto.
Tudo começou com o comunicado de quarta-feira, dia 11 de janeiro de 2023, do agora ex-presidente da Americanas, Sergio Rial. Nele, foi informado aos funcionários da empresa e de suas controladas a existência de “lançamentos contábeis inconsistentes“. A estimativa é que o rombo passe de R$20 bilhões e não se sabe ainda a quais anos as inconsistências de dados se referem [2].
Rial, no entanto, informa que “a posição de caixa é sólida” [3] , buscando, com isso, tranquilizar fornecedores e acionistas. Contudo, no momento da redação desse artigo, as ações caíram de R$11,65 para R$2,88 [4].
Como forma de lidar com o passivo, provavelmente precisarão levantar capital no mercado financeiro [5] – via um possível follow-on. Embora as declarações sejam de que o caixa esteja saudável, capital novo gera maior segurança ou ao menos o simples processo de capitalização sinaliza segurança para o mercado.
A questão, meus amigos e minhas amigas, é que aparentemente é um erro que ocorre desde a década de 90: “um problema de estruturação de risco sacado que não era reportado como dívida“. [6] [7]
Sérgio Rial, no entanto, assumiu o cargo em 2 de janeiro e em poucos dias percebeu que os reportes de pagamento a fornecedores estavam distorcidos. Checando as cartas de circularização – que são documentos que atestam um compromisso financeiro, encaminhados aos bancos –, não havia a identificação das dívidas. Segundo sua declaração, começou então a “identificar sinais de que o nível de transparência não estivesse tão fluído como deveria”.
Aparentemente, o risco sacado (ou “forfait“) ficou contabilizado, junto com os juros pagos aos bancos, na conta de fornecedores no balanço. No entanto, seria uma despesa financeira.
MAS O QUE É FORFAIT, RISCO SACADO OU CONFIRMING
Mas afinal, o que é forfait, risco sacado ou confirming?
Quando uma empresa compra bens [8] ou contrata a prestação de serviços com pagamento à prazo, ela estabelece uma estrutura na qual quita o contrato em data futura. Essa data geralmente chega a 30, 60, 90, 120 dias ou até mais, dependendo da relação entre as empresas.
Ou seja, a relação legal, após pagamento à vista ao fornecedor, por parte do banco, fica sendo entre esse banco e a empresa adquirente ou âncora. Eles criam uma estrutura legal com previsão de limite de crédito pré-aprovado e toda uma estrutura jurídica que esteja baseada nos riscos inerentes à empresa âncora. Tudo isso muito bem desenhado pelas equipes de advogados empresariais e financistas de ambas as empresas.
FORMATO CONTÁBIL DO FORFAIT, RISCO SACADO OU CONFIRMING
Mas como é o formato contábil do forfait, risco sacado ou confirming?
O ofício-circular CVM 01/2016 [14] estabelece que, formalmente, “(…) a companhia vendedora (fornecedor) emite uma fatura que contempla o prazo a ser financiado pelo banco, porém não reconhece em sua contabilidade a venda pelo valor presente. E com isso apresenta um EBITDA maior. A companhia compradora, por sua vez, não reconhece um passivo oneroso junto ao Banco, mas o passivo de funcionamento “fornecedores”; seu estoque fica inflado e a margem bruta com vendas distorcida. Com esse expediente, a companhia compradora consegue distorcer sua real situação financeira. Deixa de reconhecer despesas financeiras em resultado, pois além de não reconhecer o passivo oneroso “financiamento”, não ajusta a valor presente o passivo “fornecedores”, sem a devida segregação de jurosembutido na operação a ser apropriado em resultado, nos termos do Pronunciamento Técnico CPC n. 12. Balanço Patrimonial – BP, Demonstração do Resultado do Exercício – DRE e Demonstração dos Fluxos de Caixa – DFC deixam de atender à condição de representação fidedigna.”
Essas transações devem ser divulgadas em notas explicativas, em anexo às demonstrações contábeis, devendo incluir, nos termos do mesmo Ofício-circular da CVM de 2016:
a conclusão para a definição dos registros contábeis;
entre outras informações consideradas importantes para a conclusão alcançada.
Por isso, “(…) é irregular a apresentação distorcida da transação, devendo prevalecer a essência econômica sobre a forma jurídica.” O entendimento da CVM é que, nessas operações ocorre “(…) um financiamento da companhiacompradora de mercadorias ou bens de capital por parte de uma instituição bancária.” Por isso, o passivo oneroso deve ser identificado no balanço patrimonial (BP) e o serviço da dívida correlato, constituído por juros e demais encargos, “(…) deve ser apropriado tempestiva e exponencialmente em resultado, conforme curva efetiva de juros”.
PWC E OS “LANÇAMENTOS CONTÁBEIS INCONSISTENTES”
Vamos falar um pouco sobre a auditoria da Americanas, feita pela PWC e os “lançamentos contábeis inconsistentes”? [15]
Empresas de grande porte, como as de capital aberto, fazem auditoria externa para o fornecimento de segurança para o investidor, que muitas vezes não vai auditar as contas. Então, quando essa auditoria é feita por uma prestadora estabelecida no setor, os analistas tendem a confiar. Esse é o caso das conhecidas como “big four”, que são as grandes empresas internacionais de consultoria e auditoria.
A PwC audita as contas da Americanas desde outubro de 2019, quando a KPMG (outra das “big four”) deixou de ser responsável pela auditoria. Os erros, no entanto, existiriam desde a década de 90.
No relatório de 24 de fevereiro de 2022, a PwC afirmou: “Em nossa opinião, as demonstrações contábeis apresentam adequadamente, em todos os aspectos relevantes, a posição patrimonial e financeira da Americanas S.A. e suas controladas em 31 de dezembro de 2021, o desempenho de suas operações e os seus respectivos fluxos de caixa consolidados”. [16]
Contudo, bastaram cerca de nove dias no cargo para que o senhor Sérgio Rial, agora ex-presidente, revelasse o que descobriu. Empresa de auditoria de grande porte não parece significar trabalho bem realizado (evidente que erros acontecem com qualquer empresa) , não é ?
Em 2020, a PwC esteve, enquanto auditora, envolvida no escândalo de gestão da resseguradora IRB Brasil (IRBR3). Segundo informações colhidas, estariam inflando os números dos resultados, de forma a aumentar os bônus dos gestores, ocasionando o derretimento das ações da IRB em mais de 93% na B3 [17]. Na sequência, a IRB foi excluída da B3.
1 Ressaltamos que trazemos aqui informações legais e informações apresentadas pelo ex-presidente da empresa e pela mídia. Não realizamos auditorias de contas no caso e nem estamos, no momento da redação deste artigo, envolvidos de qualquer forma com as citadas empresas.
7 Por isso, é importante, por vezes, trazer consultores externos para, não apenas auditar a empresa, mas realizar trocas com a equipe interna. O escritório de advocacia empresarial é muitas vezes contratado para avaliar as condutas internas de uma empresa, bem como suas adequações às legislações em vigor.
15 Novamente, estamos aqui apenas repassando informações colhidas acerca das declarações do ex-presidente da Americanas S.A.. Além disso, não conhecemos os termos da auditoria da PwC e da KPMG e é possível que a operação de forfait não tenha sido informada para as empresas auditoras. Enfim, não estamos aqui atribuindo qualquer erro a nenhuma das empresas, mas apenas avaliando, preliminarmente, as informações, sendo certo que o caso será avaliado com o zelo das autoridades competentes e dos grupos financeiros envolvidos.
É importante falar sobre o design do negócio no desenvolvimento do contrato empresarial, pois isso tem muito a ver com inovação. Sim, pois um dos grandes espaços de oportunidade de inovação existentes no meio empresarial envolve o design de relações (jurídicas) eficientes entre empresas.
Mas afinal, podemos falar em responsabilidade pela ruptura das negociações? Ou seja, se uma das empresas, após meses de negociação, simplesmente virar as costas e decidir não contratar, pode?
O STJ, contudo, possui jurisprudência no sentido de responsabilização por ruptura de negociações em fase pré-contratual [14]. O caminho seguro é que as partes, assessoradas por advogados empresariais, deixem claras as suas intenções, para que os riscos de conflito sejam reduzidos. Portanto, a redação de eventuais termos iniciais deve ser extremamente cuidadosa.
Obviamente é possível prever uma multa para a ruptura das negociações, mas as partes precisam tomar cuidado para não tornar a negociação uma atividade arriscada. Multas e formalizações que cerquem a outra parte, deixando-a sem muitos movimentos possíveis, pode não ser a melhor abordagem para um acordo que requer confiança mútua. No entanto, cada caso é um caso e negociar com uma empresa muitas vezes significa não negociar com outra.
Mas o ideal é aproveitarmos os benefícios da elasticidade do mercado, o que requer segurança na fase negocial. Por isso, a liberdade de ruptura me parece a melhor opção para um contrato preliminar, via de regra.
Um contrato complexo precisa ser desenhado com muito cuidado, pois um modelo de relação mal projetado pode gerar:
facilidade no descumprimento;
impontualidades;
prejuízos fiscais;
riscos de imagem para a empresa;
entre outros.
Por isso, enquanto esse modelo de relação empresarial é definido, as empresas querem já firmar algum tipo de comprometimento uma com a outra. Afinal, existe considerável trabalho sendo realizado para criar aquela relação e todos querem ter certeza de que esse investimento não é em vão. As empresas poderiam estar criando a mesma relação contratual com outro parceiro de negócios, o que representa, de alguma forma, um custo de oportunidade.
Por tudo isso, é comum a assinatura de pré-contratos (o Código Civil regula o pré-contrato nos artigos 462 a 466) ou algum tipo de memorando de entendimento. Esse documento também é conhecido como MOU, sigla em inglês para memorandum of understanding.
As empresas contratantes em uma operação complexa querem, com isso, colocar no papel pontos acerca dos quais se formou um acordo. Desse modo, elas podem deixar esses tópicos para trás e seguir em frente, lidando com outros aspectos da nova relação que se constrói. Esses documentos vão, aos poucos, formalizando a relação, criando cada vez mais comprometimento entre as partes.
A redação desses termos vai comumente buscar protege-las da obrigatoriedade de fechar o contrato definitivo (ver Código Civil, art. 463). Com um pré-contrato bem redigido, a jurisprudência majoritária é no sentido de frustrar tentativa de uma parte que queira impor à outra a formalização do contrato definitivo [11]. Nesse caso, o pré-contrato é desenvolvido justamente para que exista um procedimento programático que leve as empresas a um cenário de formalização definitiva. E gente, isso pode ser uma relação de extrema complexidade, que demande a fixação de diversos critérios que tragam previsibilidade e rentabilidade para ambas.
Além disso, é muitas vezes na fase negocial que a confiança entre as empresas contratantes se solidifica. Por isso, a transparência é tão importante, pois uma solução de alta eficiência depende da nitidez e clareza das informações sobre as quais o modelo da relação se baseia.
O CASO GRUPO PÃO DE AÇÚCAR VS DISCO
Nesse contexto, é relevante lembrar o caso Grupo Pão de Açúcar vs Disco, quando foi debatido extensamente o caráter vinculatório do pré-contrato. Mesmo que o pré-contrato possa não ter caráter vinculatório, está presente nessa fase uma proteção à boa-fé contratual (fixada no artigo 422 do Código Civil). Ficou consagrado o brilhante voto do Ministro Moreira Alves no processo, cujo link você tem aqui [12]. Ele entendeu que não caberia ao “(…) julgador consagrar o que está por acertar, o que expressamente depende do futuro entendimento e de valoração de dados ainda não colhidos. Se assim se fizer, estará o juiz contratando pelas partes, o que é grosseiro desvio de função e vício insanável do julgamento.” Ou seja, a operação de fusões e aquisições é um procedimento complexo e a formação de seu contrato ocorre em diversas etapas [13]. As partes vão definindo os critérios da contratação e seguindo em frente com o que já acordaram. No entanto, cabe a elas a concordância em relação à formalização do negócio definitivo, não possuindo o judiciário competência para definir critérios que elas mesmas não definiram.
“Como se vê, em síntese, a questão jurídica fundamental que se discute nestes autos é esta: se no curso de negociações, as partes acordam sobre os elementos essenciais do contrato, deixando, porém, para momento posterior (o da celebração do contrato definitivo), a solução de questões relativas a elementos acidentais, e reduzem tudo isso a escrito, esse documento caracteriza um contrato preliminar (e, portanto, obrigatório para ambas), ou não passa, mesmo no que diz respeito aos pontos principais já considerados irretratáveis, de mera minuta (punctuação), sem o caráter vinculante de contrato preliminar, e, conseqüentemente, insusceptível de adjudicação compulsória? Essa questão é largamente examinada na doutrina estrangeira, havendo, a propósito, três correntes de opinião: (a) aquela segundo a qual o contrato – preliminar ou definitivo – só se aperfeiçoa quando as partes estão de acordo com todos os pontos do contrato, sem distinção entre elementos essenciais e acidentais; (b) a pela qual o contrato – preliminar ou definitivo – se perfaz com a concordância, apenas, sobre os elementos essenciais dele, salvo se elas se reservarem, para ulteriores tratativas, sobre os elementos acidentais; e (c) aquela de acordo com a qual o contrato – preliminar ou definitivo – se reputa celebrado no momento em que as partes acordam sobre os pontos essenciais, ainda que se tenham reservado para discutir os pontos secundários, pois se não vierem a chegar a acordo sobre estes o juiz o suprirá levando em conta a natureza do negócio. (…) Se, no curso das negociações, concordam com relação a certos pontos e deixam em aberto outros, ainda que em documento escrito, estabeleçam a irretratabilidade quanto aos pontos já acertados e declaram que os demais serão objeto de acordo posterior, o contrato preliminar ou definitivo somente surgirá no momento em que houver a concordância sobre estes, completando-se, assim, o acordo sobre o conteúdo global do contrato. Enquanto esse acordo posterior não ocorrer, continua-se no terreno das tratativas, não sendo permitido, porém, a qualquer das partes, isoladamente, se quiser vir a celebrar o contrato, desrespeitar o acordo sobre os pontos já acertados, e sendo certo, por outro lado, que, no momento em que ocorrer a concordância sobre as cláusulas em discussão, o contrato, independentemente de ratificação do acordo parcial, se reputa aperfeiçoado, vinculando-se as partes ao seu adimplemento.”
13 Ainda nos termos do voto do Ministro Moreira Alves: “Aliás, da simples leitura do documento em causa (deixada de lado a impropriedade do nomen iuris que lhe foi atribuído: “contrato preliminar para compra e venda de ações), verifica-se que se trata, inequivocamente, de um projeto de contrato ou minuta (instrumento que “fixa condições possíveis de compra e venda das ações”), em que se estabelecem pontos já acertados, mas em que se expressam outros a ser determinados posteriormente, “se a compra e venda das referidas ações vier a ser aperfeiçoada”.
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A negociação do contrato empresarial também é conhecida como fase pré-negocial, quando as partes se aproximam e iniciam debates sobre valores e posições [9]. As empresas, em princípio, iniciaram um debate sobre determinado negócio que pode beneficiar ambas, de forma que, com o contrato, elas se enxerguem em melhor posição no mercado.
É importante dizer também que hoje temos os contratos relacionais formais entre empresas, que modelam uma estrutura em cima da qual toda uma relação empresarial se estabelece. A ideia é que elas trabalhem juntas para aumentar a eficiência na relação, elevando gradualmente a lucratividade e assegurando um diferencial sólido no mercado. Ou seja, o contrato formaliza um início de relação que segue no tempo se moldando em busca de uma elevação contínua de eficiências para ambas. O caso entre Dell e FedEx é emblemático no setor de logística, onde o contrato relacional formal reduziu em dois anos custos em 42% e perdas em 67%. Sobre o tema do contrato empresarial relacional formal, desenvolvido pelo ganhador do Nobel em economia Oliver Hart, não deixe de checar nosso artigo com vídeo.
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Assim, todas as partes saem ganhando. Agora, a gestora de investimento já teve uma primeira experiência com a construtora e sabe que eles são afiados na entrega de sua parte no contrato. Por isso, vão dar preferência a projetos dessa empresa, por se sentirem mais seguros. [4]
A PERSPECTIVA ECONÔMICA DA REPUTAÇÃO NOS CONTRATOS
É nesse sentido que é importante conhecer a perspectiva econômica da reputação das partes nos contratos, por exemplo, quando aborda o custo de se identificar um parceiro adequado [5]. Confiança e reputação geram um valor facilmente identificável e isso é primordial quando falamos em contrato empresarial e seleção de parceiros.
Isso, meus amigos e minhas amigas, é em razão de existirem muitas pessoas e empresas desonestas no mercado. No Brasil e no mundo todo, ser desonesto e fraudador pode ser extremamente rentável. É bem comum que uma empresa decida simplesmente descumprir determinado contrato, só o fazendo anos depois e apenas mediante execução judicial. No meio do caminho, negócios que sempre atuaram com integridadequebram. Nesse contexto, contratos empresariais bem desenhados são preparados para facilitar a execução específica da relação jurídica formalizada no instrumento. E todo cuidado com complianceàs vezes é pouco, uma vez que, mesmo com muito zelo, o prejuízo pode estar na esquina. Portanto, se você está contratando um aporte financeiro e não está sendo assessorado por um escritório de advocacia empresarial da área, pense com muito cuidado.
A PROTEÇÃO DA REPUTAÇÃO DAS EMPRESAS
Por toda essa preocupação com a confiabilidade e a percepção do mercado, o direito tem meios para a proteção da reputação das empresas. Um negócio que tenha boa reputação, afinal, proporciona custos menores para terceiros contratarem com ele.
Em razão disso, o direito ampara legalmente a reputação da empresa, por exemplo, com:
A proteção dos direitos da personalidade da pessoa jurídica [6];
A existência de crime de concorrência desleal por denegrir concorrente, divulgando informação falsa, a famosa fake news [7] e;
A boa-fé enquanto fundamento dos contratos, buscando trazer idoneidade para a relação de negócios que se forma [8].
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