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A Hernandez Perez Advocacia Empresarial de negócios é especializada em serviços e consultoria como: recuperação judicial, reestruturação de empresa, holding, transação tributária, falência, direito societário, franquias, direito imobiliário e contratos empresariais.
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Uma das modalidades previstas é a transação de inscrições garantidas por seguro garantia ou carta fiança no Edital PGFN 1/2024. No caso, estamos falando de um julgamento desfavorável ao devedor, no qual os créditos inscritos na dívida ativa da União foram garantidos por seguro garantia ou carta fiança. [1]
Nessa hipótese, antes da ocorrência de sinistro ou início da execução da garantia, é possível, no portal REGULARIZE[2], realizar parcelamento do valor a pagar, sem descontos, nos seguintes prazos:
I. entrada
de 50% e o restante em 12 (doze) meses; [3]
II. entrada
de 40% e o restante em 8 (oito) meses; [4] ou
III. entrada de 30% e o
restante em 6 (seis) meses. [5]
Nesse contexto, é imprescindível a manutenção do seguro garantia ou da carta fiança até a integral quitação do crédito inscrito. [6]
[2] O pedido deverá ser “(…) instruído com
cópia dos atos judiciais que revelam o trânsito em julgado e ausência de
sinistro, da apólice do seguro garantia ou carta fiança e informação da
modalidade desejada, conforme Edital PGFN PGDAU 1/2024, art. 9º, §1º.
Para serem consideradas de
pequeno valor, as inscrições deverão:
ter valor consolidado de até 60 salários mínimos;
ter sido inclusas na dívida ativa há mais de 1 ano e;
ter como sujeito passivo pessoa natural, microempreendedor individual, microempresa ou empresa de pequeno porte;
Nesse caso, será necessário o pagamento de entrada de 5% do valor consolidado das inscrições transacionadas, pagos em até 5 prestações mensais e sucessivas, sendo o restante, independentemente da capacidade de pagamento, pago:[1]
Em caso de inscrições relativas a contribuição previdenciária devida por microempreendedor individual[6], cujo valor consolidado seja de até 5 salários mínimos, inscritas há mais de 1 ano, a transação tributária envolverá:
entrada de 5% do valor
consolidado das inscrições, paga em até 5 prestações e;
Redução, conforme capacidade de pagamento do sujeito passivo, de até 100% dos juros, multas e encargos legais, com limite de até 65% sobre o valor de cada inscrição [2];
Entrada de 6% do valor consolidado da dívida, paga em até 6 prestações mensais e sucessivas e;
Pagamento do restante em até 114 prestações;
PESSOA NATURAL, MICROEMPRESA,
EMPRESA DE PEQUENO PORTE, SANTAS CASAS DE MISERICÓRDIA, SOCIEDADES COOPERATIVAS
E DEMAIS ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL OU INSTITUIÇÕES DE ENSINO
Temos regras específicas para pessoa natural, microempresa, empresa de pequeno porte, santas casas de misericórdia, sociedades cooperativas e demais organizações da sociedade civil ou instituições de ensino.
Redução, conforme capacidade de pagamento do sujeito passivo, de até 100% dos juros, multas e encargos legais, com limite de até 70% sobre o valor de cada inscrição [4];
Entrada de 6% do valor consolidado da dívida, paga em até 12 prestações e ;
Pagamento do restante em até 133 prestações;
CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS
No caso de dívidas decorrentes de contribuições sociais[5] o prazo máximo será sempre de 60 meses, o que é um padrão nas transações tributárias federais.
Teremos a incrível redução de 100% de juros, multas e encargos legais, com limite de 65% do valor consolidado, aqui não se restringindo sobre o valor individualizado de cada inscrição;
Será necessária a entrada de 6% do valor consolidado da dívida, paga em 12 parcelas;
O pagamento do remanescente será de até 108 parcelas;
No caso de empresário ou sociedade empresária em recuperação judicial, o limite máximo será de 70% do valor consolidado da inscrição, sendo o prazo de até 133 meses; [7]
Sendo hipótese de sujeito passivo pessoa natural, microempreendedor individual, microempresa, empresa de pequeno porte, Santas Casas de Misericórdia, sociedades cooperativas e demais organizações da sociedade civil [8] ou instituições de ensino, o limite máximo será de 70% do valor consolidado de cada inscrição. o prazo, após o pagamento da entrada, será de até 133 meses.[9]
No caso de contribuições sociais, o parcelamento, após pagamento de entrada de 6% em até 12 meses, será de até 48 parcelas.
O requerente da transação tributária se obrigará a cumprir com os compromissos exigidos no edital PGDAU 1/2024 DA PGFN, sem prejuízo de outros específicos também previstos.
I – fornecer, sempre que solicitado, informações sobre bens, direitos, valores, transações, operações e demais atos que permitam à PGFN conhecer sua situação econômica ou eventuais fatos que impliquem a rescisão do acordo; [2]
II – não utilizar a transação de forma abusiva ou com a finalidade de limitar, falsear ou prejudicar de qualquer forma a livre concorrência ou a livre iniciativa econômica; [3]
III – declarar que não utiliza pessoa natural ou jurídica interposta para ocultar ou dissimular a origem ou a destinação de bens, de direitos e de valores, seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários de seus atos, em prejuízo da Fazenda Pública Federal; [4]
IV – declarar que não alienou ou onerou bens ou direitos com o propósito de frustrar a recuperação dos créditos inscritos;[5]
V – efetuar o compromisso de cumprir as exigências e obrigações adicionais previstas neste Edital; [6]
VI – autorizar a compensação, no momento da efetiva disponibilização financeira, de valores relativos a restituições, ressarcimentos ou reembolsos reconhecidos pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, com prestações do acordo firmado, vencidas ou vincendas; [7]
VII – autorizar a compensação, no momento da efetiva disponibilização financeira, de valores relativos a precatórios federais de que seja credor; [8]
VIII – declarar, quando a transação envolver a capacidade de pagamento, que as informações cadastrais, patrimoniais e econômico-fiscais prestadas à administração tributária são verdadeiras e que não omitiu informações quanto à propriedade de bens, direitos e valores; [9]
IX – renunciar, quando for o caso, a quaisquer alegações de direito, atuais ou futuras, sobre as quais se fundem ações judiciais, incluídas as coletivas, ou recursos que tenham por objeto os créditos inscritos incluídos na transação, por meio de requerimento de extinção do respectivo processo com resolução de mérito;[10]
XI – regularizar, no prazo de 90 (noventa) dias, os créditos que vierem a ser inscritos em dívida ativa ou os que, inscritos, se tornarem exigíveis após a formalização do acordo de transação. [12]
O cumprimento desses compromissos é essencial, meus caros, para garantir a manutenção da transação tributária. O advogado empresarial especializado na matéria vai buscar dar clareza a seus clientes sobre cada um deles, objetivando segurança e previsibilidade nesse procedimento.
O cumprimento desses compromissos é essencial, meus caros, para garantir a manutenção da transação tributária. O advogado empresarial especializado na matéria vai buscar dar clareza a seus clientes sobre cada um deles, objetivando segurança e previsibilidade nesse procedimento.
Vários desses compromissos estão
sendo questionados por profissionais da área, mas como falei, não é o propósito
desse material adentrar nesses aspectos.
O cumprimento desses compromissos é essencial, meus caros, para garantir a manutenção da transação tributária. O advogado empresarial especializado na matéria vai buscar dar clareza a seus clientes sobre cada um deles, objetivando segurança e previsibilidade nesse procedimento.
Vários desses compromissos estão
sendo questionados por profissionais da área, mas como falei, não é o propósito
desse material adentrar nesses aspectos.
Ela deverá abranger todas as inscrições elegíveis que não estejam garantidas, parceladas ou suspensas por decisão judicial. Nesse sentido, é vedada a adesão parcial, mas será admitida a combinação de uma ou mais das modalidades oferecidas.[2]
Caso as inscrições que forem ser submetidas à transação estiverem envolvidas em parcelamentos, a adesão é condicionada à prévia desistência deles.[3]
A transação relativa a créditos inscritos em dívida ativa da União objeto de discussão judicial, ou seja, que estiverem em litígio, fica sujeita à apresentação[4], no prazo máximo de 60 dias e exclusivamente pelo portal REGULARIZE, sob pena de cancelamento da negociação, de cópia do requerimento de desistência das ações, impugnações ou recursos relativos aos créditos inscritos transacionados[5].
[6] Nos termos do Edital PGFN PGDAU 1/2024, art. 3º, §4º: “Caso o contribuinte
integre grupo econômico, de direito ou de fato, reconhecido ou não em decisão
administrativa ou judicial, deverá, imediatamente após a adesão, exclusivamente
pelo REGULARIZE na opção “Outros Serviços – Edital
de Transação – Grupo Econômico”, apresentar o reconhecimento expresso
desta circunstância e listar todas as partes relacionadas, admitindo a inserção
destes como corresponsáveis nos sistemas da dívida ativa.”
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Vou falar agora sobre o grau de recuperabilidade na transação tributária da PGFN (Procuradoria Geral da Fazenda Nacional), que tem seus critérios estabelecidos na Portaria PGFN 6.757/2022. Vamos pensar que a PGFN quer ser eficiente na realização dos acordos. Nesse sentido, ela vai ver qual é seu risco em seguir cobrando normalmente e se há uma boa relação custo/benefício em efetivar uma transação tributária. O setor privado faz isso desde sempre e bancos são o exemplo disso. Quanto mais antigo o crédito, mais chance de acabar prescrevendo, de forma que as propostas de acordo melhoram com o tempo, como um bom vinho.
Gente, para avaliar o grau de recuperabilidade a procuradoria da fazenda vai observar, como condição para a transação, os seguintes parâmetros, isolada ou cumulativamente: [1]
I. o tempo em cobrança, de forma que podemos refletir que, como no setor privado, mais tempo de cobrança implica em risco maior de não pagamento; [2]
II. a suficiência e liquidez das garantias associadas aos débitos, uma vez que, se já existe garantia que cubra o passivo, não há necessidade de realizar transação tributária;[3]
III. a existência de parcelamentos, ativos ou rescindidos, que certamente é uma análise do contexto do crédito;[4]
IV. a perspectiva de êxito das estratégias administrativas e judiciais, de forma que a fazendapode entender que seu risco é baixo;[5]
V. o custo da cobrança administrativa e judicial, já que, como coloquei, é uma análise de custo/benefício;[6]
VI. o histórico de parcelamentos dos débitos, para avaliar se o devedor costuma honrar com seus acordos [7]; [8]
VII. o tempo de suspensão de exigibilidade por decisão judicial, que também vai afetar a percepção de risco de recebimento; [9] e
VII. a situação econômica e a capacidade de pagamento do sujeito passivo, posto que não vai adiantar levar o devedor à insolvência completa.[10]
a. A situação econômica dos contribuintes será mensurada a partir da verificação das informações cadastrais, patrimoniais ou econômico-fiscais prestadas à Administração Tributária Federal ou aos demais órgãos da Administração.[11] Também serão consideradas as informações apresentadas no momento da adesão e durante a vigência do acordo [12]. Por isso, o escritório de advocacia empresarial especializado em direito tributário vai preparar um material bem elaborado, de forma a demonstrar as reais condições de pagamento do passivo.
b. A capacidade de pagamento será uniforme no âmbito da Administração Tributária Federal. Ela decorre da situação econômica do contribuinte e será calculada de forma a estimar se o sujeito passivo possui condições de efetuar o pagamento integral dos débitos, no prazo de 5 anos, sem descontos.[13]
c. Se, a partir das análises, for constatado que essa quitação em 5 anos é improvável, os prazos e descontos serão oferecidos na medida em que possibilitem o pagamento. [14]
d. Se for o caso de mais de uma pessoa, física ou jurídica, responsável pela quitação, essa avaliação sobre a capacidade de pagamento envolverá todas as partes. [15]
O devedor poderá ter acesso a essa análise sobre sua capacidade de pagamento e poderá apresentar um pedido de revisão [16].
CLASSIFICAÇÃO DOS CRÉDITOS
SEGUNDO CAPACIDADE DE PAGAMENTO NA PGFN
Vamos falar agora sobre a classificação dos créditos segundo capacidade de pagamento na PGFN, abordando quais são necessariamente considerados irrecuperáveis.
A classificação [17] define os créditos como A, B, C e D, sendo:
Créditos tipo A os que possuem alta perspectiva de recuperação; [18]
Créditos tipo B os que possuem média perspectiva de recuperação; [19]
l) baixado pelo encerramento da liquidação extrajudicial. [42]
V. de titularidade de devedores pessoa física
com indicativo de óbito; [43] ou
VI. os respectivos processos de execução fiscal estiverem arquivados por não localização do devedor ou de bens sobre os quais possa recair a penhora, há mais de 3 anos. [44]
[7] Mas seria legal refletir que, se o
devedor não consegue manter os pagamentos, é provavelmente em razão das dificuldades
financeiras que está enfrentando. Nesse sentido, talvez valesse a realização da
transação tributária, até para, no caso de uma empresa, por exemplo, manter a
atividade produtiva.
Primeiro, é importante entender que requerer transação tributária sem ter um plano de ação é algo que não faz sentido e pode até atrapalhar você ou sua empresa.
Então, como já explicamos, certas condições devem ser atingidas para que uma transação seja realizada. Pode ser importante formular um estudo financeiro para avaliar projeções da empresa. Pode ser o caso até de considerar uma operação estruturada para quitar o passivo, viabilizando uma economia considerável.
Gente, trabalho há anos com estruturação de operações financeiras. Muitos empresários não preparam modelos que possibilitam a economia, por vezes, de centenas de milhares ou mesmo de milhões de reais. Eficiência empresarial depende muito da otimização dos fluxos financeiros e pagar pouco é tão importante quanto ganhar muito, na apuração dos resultados.
Custos tributários são extremamente relevantes em qualquer setor e isso pode ser ainda mais verdadeiro quando esses custos estão recheados por juros e multas por atraso.
São elegíveis créditos inscritos na dívida ativa da União, ainda que em fase de execução ajuizada ou que estejam já em parcelamento rescindido, com exigibilidade suspensa ou não. No entanto, o valor consolidado não pode ser superior a R$45,000,000.00 (quarenta e cinco milhões de reais).
Com a transação , haverá uma possibilidade de parcelamento mínimo, com ou sem alongamento em relação ao prazo ordinário de 60 (sessenta) meses [1]. Para receber descontos quanto aos créditos inscritos, eles deverão ser considerados pela PGFN como irrecuperáveis – que é a classe D – ou de difícil recuperação – classe C. [2]
Hoje vamos tratar de um tema de muita dificuldade em processos dessa
natureza, que é a documentação necessária na recuperação judicial.
Digo que é um assunto complexo, pois organizar a casa no momento da busca
pela superação da crise pode ser algo dantesco.
E gente, nossa explicação nesse vídeo não é exaustiva. Existem diversas
variáveis possíveis nessa apresentação de documentos, entre inconsistências que
precisam ser sanadas e detalhes que devem ser endereçados. Além disso, os
muitos detalhes presentes na legislação de recuperação judicial e falências,
que todo advogado empresarial deve conhecer de trás para frente.
Por isso, não posso ser mais enfático sobre o quanto é necessário o
envolvimento de uma equipe especializada em recuperação judicial, sempre.
Buscar reduzir gastos com isso é um risco incrivelmente alto, mas cada gestão
vai ter uma leitura diferente das circunstâncias de sua organização ou empresa e
de prioridades.
O papel do escritório de advocacia especializado em recuperação judicial
é explicar as informações e, com o encaminhamento delas pela administração,
buscar o deferimento do processamento.
O que ressalto, antes de começar a falar dos itens e da documentação, é
que todo aspecto, apontado em cada item, é essencial para que os
encaminhamentos sejam completos. Por exemplo, não encaminhar endereço
eletrônico de credor, por mais simples que possa parecer, significa que as
informações estarão incompletas. Isso cria o risco de indeferimento do
processamento da recuperação judicial ou mesmo de uma determinação de emenda da
petição.
DADOS FINANCEIROS
Nesse contexto, como advogado empresarial eu já vi de tudo um pouco na
minha prática consultiva. Desde empresa com as finanças em papel de caderno a
nenhum histórico de dados financeiros.
Um bom amigo me falou que nem toda organização que possui os dados
financeiros desorganizados tem fraude, mas toda organização envolvida em
fraudes possui os dados financeiros desorganizados. Por outro lado, se tudo
estiver organizado demais, é possível que nesse mato tenha cachorro. Contudo, o
objetivo do trabalho do escritório de advocacia não é realizar uma auditoria. O
que queremos é apresentar tudo organizado, de modo a mostrar proatividade para
o juízo e para o administrador judicial.
Portanto, meus amigos e minhas amigas, o advogado empresarial
especializado em recuperação judicial chega nessas organizações com um prazo
curto para entregar resultados. Ele vai recomendar a formação de uma equipe
proficiente para reduzir gastos e gerar fontes de receita no mais curto espaço
de tempo possível. Antes de mais nada, a chave para a retomada da organização em
crise é conseguir, ao longo do processo, melhorar seu fluxo de caixa.
PETIÇÃO INICIAL DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL
A petição inicial da recuperação judicial[1]vai entregar, nos autos, um corte da realidade da organização em crise. Dessa
forma, o juízo e os credores poderão entender o que a levou ao procedimento.
O escritório de advocacia empresarial especializado em recuperação
judicial terá muitas informações para organizar, compilando uma explicação
clara e fundamentada.
ASSOCIAÇÕES SEM FINS LUCRATIVOS
Defendemos aqui a posição de que associações sem fins lucrativos são
partes legítimas para propor recuperação judicial, respeitando, obviamente, as
correntes divergentes. Esse entendimento tem se mostrado majoritário em nossa
jurisprudência[2][3],
cumpridas determinadas condições. Estou explicando isso, pois existem pequenas
variações nos documentos a serem encaminhados.
Existem associações sem fins lucrativos cujas fontes de recursos são,
exclusivamente, doações. Nesse caso, a jurisprudência, acertadamente, é
contrária à recuperação judicial. Seria estranho, afinal, analisar a
viabilidade de uma associação se ela não depende de uma estratégia de mercado,
que permita reverter, com alguma previsibilidade, as circunstâncias
econômico-financeiras. Ou seja, a associação oferece produtos ou serviços no
mercado e recebe, em retorno, contrapartida financeira.
Nesse contexto, muitas associações sem fins lucrativos desempenham
atividades econômicas de altíssima complexidade[4],
como hospitais, colégios, faculdades e academias. Com isso, criam empregos,
recolhem tributos, geram riqueza na sociedade e fomentam intensamente o desenvolvimento
do país.
A única diferença é que não distribuem lucros para os associados, algo
que empresas com fins lucrativos fazem em relação aos sócios. Assim atuando como
as empresas, concorrem no mercado buscando margens operacionais (lucro ou superavitoperacional em relação à atividade), sem as quais não sobreviveriam. Essas
margens, na verdade, são reinvestidas na geração de valor social e busca dos
objetivos da associação.
Outro ponto é que a Lei 11.101/05 (em seu art. 2º)
não coloca as associações entre as organizações em relação às quais a
recuperação judicial é vedada. A lei estabelece isso em relação a outros tipos
de organizações, mas não menciona a associação sem fins lucrativos, daí a
construção judisprudencial.
Lembro que, nos termos da Lei, a recuperação judicial “(…) tem por
objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do
devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos
trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação
da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.” Portanto, o
objetivo da lei é preservar a função social da organização.
Por tudo isso, para mim, seria estranho vedar às associações a
possibilidade de reorganização através da recuperação judicial pela simples
diferença de não distribuírem lucros para os sócios.
Caso queira que apresentemos esse tema em mais detalhes, fale nos comentários.
INFORMAÇÕES DEVEM SER PRECISAS
É importante frisar que as informações devem ser precisas, uma vez que
declarações falsas poderão submeter sócios controladores e administradores à
pena de reclusão de 2 a 4 anos e multa. Estamos falando aqui do crime de
indução a erro previsto na Lei 11.101/05, no art. 171[5], mas a lei de recuperações judiciais e
falências possui diversos outros crimes específicos que demandam atenção.
O escritório de advocacia empresarial especializado em recuperação
judicial vai informar seus clientes desses riscos e buscar recomendar as
condutas mais adequadas, em cada situação, sempre.
ORGANIZAR A DOCUMENTAÇÃO NECESSÁRIA NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL
Mas vamos ao primeiro passo, que é organizar a documentação necessária
na recuperação judicial.
Para deixar o mais claro possível, vou começar falando da constatação
prévia (artigo 51-A da Lei 11.101/05). Em seguida, abordarei todos os incisos do artigo 51 da Lei 11.101/05, que informa como deve ser instruída a petição
inicial. É importante frisar que o descumprimento
desses requisitos formais pode acarretar no indeferimento do processamento da
recuperação judicial ou mesmo na determinação da emenda da inicial [6].
Além disso, não deixe de checar a plataforma da Hernandez Perez
Advocacia Empresarial para ter acesso ao tema com detalhes, pois o vídeo não
fala de tudo. Gente, eu sou advogado, o que quer dizer que tudo tem parênteses
e notas de rodapé. Se eu falasse de cada norma e cada detalhe, o vídeo teria
que ser muito mais longo e complexo e não é esse o propósito desses materiais.
Aproveita também e se inscreve no canal, compartilha e clica no sininho para
ter acesso a outros temas e colaborar com a produção de novos conteúdos.
CONSTATAÇÃO PRÉVIA NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL
Para que possamos falar dos requisitos, precisamos explicar sobre a
constatação prévia na recuperação judicial (artigo 51-A da Lei 11.101/05).
A constatação prévia é a etapa procedimental que avalia:
as condições de
funcionamento da empresa e;
a regularidade da
documentação apresentada.
Nesse contexto, não teria sentido nenhum uma recuperação judicial de
organização ou empresa que não gera empregos, não produz bens, serviços ou
riquezas e não recolhe tributos. Digamos, por exemplo, que estamos falando de
uma pessoa jurídica que, na verdade, é uma pirâmide financeira e que deu seu
último suspiro de fraude. Ela não gera riquezas, mas apenas as consome.
Se for identificada a ausência de capacidade da requerente, a petição
inicial da recuperação judicial deve ser indeferida, com extinção do processo
sem resolução do mérito[7]. O
deferimento do procedimento nessas condições acabaria por permitir o uso do
instituto para fraudar direitos de credores, sem os benefícios sociais
protegidos pela Lei 11.101/05.
Por outro lado, a constatação prévia não deve realizar[8]uma análise de viabilidade, sendo inviável, portanto, o indeferimento do
processamento da recuperação judicial por inviabilidade econômica. Isso ocorre,
pois tal decisão competirá exclusivamente aos credores da empresa ou associação
recuperanda.
I – EXPOSIÇÃO DAS CAUSAS CONCRETAS DA SITUAÇÃO PATRIMONIAL DO DEVEDOR E
DAS RAZÕES DA CRISE ECONÔMICO-FINANCEIRA
Antes de tudo, quando um escritório de advocacia empresarial vai
auxiliar na reestruturação de passivos de uma organização, um dos primeiros
passos é identificar as causas da crise. Afinal, como as dívidas se formaram?
Uma organização, seja empresarial ou não [9],
assume dívidas que não consegue pagar pelas mais variadas razões. Entender a
raiz de um problema é o primeiro passo para projetar e também avaliar uma
solução, por sua vez formalizada no plano de recuperação judicial.
Uma empresa ou associação pode ser economicamente sólida, tendo atuado
por muitas décadas com bons resultados, mas se encontrar em dificuldades
financeiras. Por exemplo, ela pode ter um vasto patrimônio, igual ou superior
aos passivos existentes, mas se encontrar em uma situação de falta de liquidez.
Com base nas circunstâncias que forem apresentadas, os credores vão ler
o plano e decidir se ele é ou não viável. Então, até que ponto o desconto
estabelecido e o prazo de pagamento são aceitáveis, dentro das circunstâncias
explicadas na petição inicial? Se entenderem que não acham viável o
cumprimento, por exemplo, poderão rejeitar o plano e apresentar um plano
alternativo de recuperação judicial (Lei 11.101/05, art. 6º, §4º).
II – DEMONSTRAÇÕES CONTÁBEIS DOS 3 ÚLTIMOS EXERCÍCIOS SOCIAIS LEVANTADAS
ESPECIALMENTE PARA INSTRUIR O PEDIDO
Vou falar das demonstrações contábeis dos 3 últimos exercícios
levantadas especialmente para instruir o pedido de recuperação judicial (Lei 11.101/05, art. 51, II). É importante frisar que, caso a organização ou
empresa possua apenas dois anos de funcionamento, ela já pode propor
recuperação judicial (Lei 11.101/05, art. 48[10]).
No entanto, obviamente não conseguirá apresentar 3 anos de demonstrações
contábeis, o que não tem problema. Além disso, precisará apresentar algumas demonstrações
produzidas especificamente para o procedimento.
Essas demonstrações representarão o mapa do histórico financeiro da
organização empresarial e deverão ser confeccionadas com estrita observância da
legislação societária aplicável e compostas de alguns documentos específicos.
O escritório de advocacia empresarial especializado em recuperação
judicial buscará orientar seus clientes a ser bem assessorados por
profissionais do setor financeiro no desenvolvimento desses materiais.
BALANÇO PATRIMONIAL
O balanço patrimonial ou BP[11] é
um relatório contábil que avalia a estrutura patrimonial e financeira de uma
organização ao final de um período[12].
No caso, esse período será o do exercício social. Deverão ser apresentados os
balanços patrimoniais dos três últimos exercícios sociais (caso a empresa ou
associação exista por 3 anos).
DEMONSTRAÇÃO DE RESULTADOS ACUMULADOS
A demonstração de resultados acumulados[13]pode ser observada na DLPA, que é a Demonstração de Lucros ou Prejuízos
Acumulados. Demonstrações dos 3 últimos exercícios deverão ser anexadas à
petição inicial da recuperação judicial.
Esse relatório contábil apresenta as variações ocorridas no saldo da
conta de Lucros ou Prejuízos Acumulados durante o exercício social da empresa.
Nela será possível compreender:
o lucro ou
prejuízo líquido durante o período contábil;
distribuição de
lucros, caso se trate de uma entidade com fins lucrativos;
reserva de
lucros;
a política de
retenção de lucros (caso exista) e;
os resultados
acumulados.
DEMONSTRAÇÃO DO RESULTADO DESDE O ÚLTIMO EXERCÍCIO SOCIAL
A demonstração do resultado desde o último exercício social[14] vai
basicamente apresentar uma parcial de demonstração de resultados de um
exercício social ainda não encerrado. Nesse contexto, vai ser um relatório
contábil de demonstração de resultado, refletindo o período a partir do último
exercício social até a propositura da recuperação judicial.
RELATÓRIO GERENCIAL DE FLUXO DE CAIXA E DE SUA PROJEÇÃO
O relatório gerencial de fluxo de caixa e de sua projeção (Lei 11.101, art. 51, II, d) são elementos essenciais para a compreensão
das dinâmicas financeiras da organização.
Nesse contexto, a demonstração de fluxo de caixa (DFC) é um relatório
contábil que evidencia movimentações ocorridas no caixa, ou equivalentes de
caixa da empresa. [15]
Por outro lado, a projeção de fluxo de caixa estará voltada para os
cenários futuros da organização ou empresa, permitindo antever possíveis
movimentos. Esses dados envolverão, por exemplo, parcelamentos existentes,
tanto em termos de entrada, quanto de saída de caixa.
O escritório de advocacia empresarial especializado em recuperação
judicial terá profissionais com excelente compreensão dos dados apresentados.
As projeções financeiras, em geral, vão apresentar cenários conservadores de
evolução do fluxo de caixa, de forma a fornecer segurança do pagamento dos
credores.
DESCRIÇÃO DAS SOCIEDADES DE GRUPO SOCIETÁRIO
Outra informação essencial é a descrição das sociedades de eventual
grupo societário, de fato ou de direito (Lei 11.101/05, art. 51, II, e).
A descrição pode ser sucinta, mas deverá conter dados suficientes para
identificar formalmente a(s) pessoa(s) jurídica(s) envolvidas no grupo. Além
disso, é necessário descrever o funcionamento dela(s), bem como a situação
econômico/financeira atual[16].
III – RELAÇÃO NOMINAL COMPLETA DOS CREDORES
Certamente um dos elementos mais trabalhosos a preparar para a petição
inicial da recuperação judicial é a relação nominal completa dos credores,
inclusive aqueles por obrigação de fazer ou de dar.
Essa relação deverá incluir:
a indicação do endereço
físico e eletrônico de cada credor;
a natureza do
crédito;
sua classificação
e;
o valor
atualizado do crédito, discriminando sua origem, o regime dos
respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada
transação pendente.
Os credores da organização ou empresa devem ser plenamente apresentados,
sujeitos (créditos concursais) ou não (créditos extraconcursais) aos efeitos da
recuperação judicial. Isso ocorre, pois todos os credores podem apresentar uma objeção
à relação apresentada, nos termos do art. 55 da Lei 11.101/05.[17]
É muito comum que a empresa ou associação já possua diferentes
representações jurídicas de diferentes escritórios, cada qual especializado em
uma área específica, como trabalhista e tributária. Contudo, para a recuperação
judicial contratam um escritório de advocacia empresarial especializado na
área. Então, se inicia uma força tarefa entre profissionais dos diferentes
escritórios:
o escritório
trabalhista prepara a relação de credores trabalhistas;
o escritório da
área tributária apresenta os dados necessários de sua competência;
e assim por
diante.
O objetivo é, sempre, salvar a empresa ou associação e todos costumam se
unir em volta desse propósito.
CRÉDITOS CONCURSAIS
Os chamados créditos concursais são os que se submetem à recuperação
judicial. Eles serão relacionados em tópico especial, sendo base para a
publicação, após eventuais habilitações ou divergências, pelo administrador
judicial, da segunda lista de credores [18].
Não havendo novas impugnações, teremos a tão aguardada homologação do quadro
geral de credores (art. 14 da Lei 11.101/05).
CLASSIFICAÇÃO DOS CREDORES
Como disse, os créditos concursais são aqueles que se submetem aos
efeitos da recuperação judicial e sua inclusão na petição inicial deve
organizá-los segundo a classificação dos credores. [19]
Os credores da
recuperação judicial são dispostos em quatro classes:
Classe I – titulares de
créditos derivados da legislação do trabalho (art.
41, I, Lei 11.101/05). Temos aqui uma construção jurisprudencial
que permite limitar em até 150 salários mínimos por credor, para inclusão nessa
classe, com referendo da Assembleia Geral de Credores [20].
Classe II – titulares
de créditos com garantia real, até o limite do bem gravado (art.
41, II, Lei 11.101/05), como no caso de empréstimos realizados com
garantia imobiliária.
Classe III – titulares
de créditos quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral ou
subordinados (art.
41, III, Lei 11.101/05), que basicamente são os credores que não
se enquadram nas outras classes. Além disso, incluem-se aqui os que excederem
150 salários mínimos por credor da classe trabalhista (conforme explicado
anteriormente).
Classe IV – titulares
de créditos enquadrados como microempresa ou empresa de pequeno porte, de forma
que seus credores são microempresas ou empresas de pequeno porte.[21]
CRÉDITOS EXTRACONCURSAIS
Existem alguns créditos que são chamados de extraconcursais. Isso quer
dizer que não se submeterão aos efeitos da recuperação judicial, sendo pagos
com preferência a quaisquer outros que se submetam a ela[22]. Esses
créditos deverão ser enumerados em um documento e anexados à petição, muito
embora não concorram com os demais (por isso são chamados extraconcursais).
Vou falar quais são os créditos extraconcursais, mas é importante
entender que alguns não vão aparecer na petição inicial da recuperação judicial,
pois são passivos que surgem após o início dela. Exemplo disso é a remuneração
do administrador judicial, que só é devida a partir da recuperação judicial.
Outros passivos são considerados apenas por ocasião de uma eventual falência.
Seja como for, coloca-los conjuntamente aqui para que todos possam
entender que alguns pagamentos são privilegiados na recuperação, até mesmo para
que ela possa funcionar. Sem o pagamento das despesas essenciais para o
funcionamento da empresa ou associação, não tem como uma recuperação judicial
funcionar, de forma que créditos como esses têm prioridade.[23]
Os créditos extraconcursais são:
créditos em
dinheiro objeto de restituição (Lei 11.101/05, art. 84, I-C), sendo que essa deverá ser realizada:
se a coisa não
mais existir ao tempo do pedido de restituição, hipótese em que o requerente
receberá o valor da avaliação do bem, ou, no caso de ter ocorrido sua venda, o
respectivo preço, em ambos os casos no valor atualizado (Lei 11.101/05, art. 86, I);
em relação à
importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de
adiantamento a contrato de câmbio para exportação (Lei nº 4.728, art. 75, §§ 3º e 4º[24]),
desde que o prazo total da operação, inclusive eventuais prorrogações, não
exceda o previsto nas normas específicas da autoridade competente (Lei 11.101/05, art. 86, II).
dos valores
entregues ao devedor pelo contratante de boa-fé na hipótese de revogação ou
ineficácia do contrato, em ação revocatória (Lei 11.101/05, art. 86 III c/c art. 136)
e;
às Fazendas
Públicas, relativamente a tributos passíveis de retenção na fonte, de descontos
de terceiros ou de sub-rogação e a valores recebidos pelos agentes
arrecadadores e não recolhidos aos cofres públicos (Lei 11.101/05, art. 86 IV).
créditos
trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 meses anteriores
à decretação da falência, até o limite de 5 salários mínimos por trabalhador.
Esses créditos deverão ser pagos tão logo haja disponibilidade em caixa (Lei 11.101/05, art. 84, I-A c/c 151);
despesas cujo
pagamento antecipado seja indispensável à administração da falência[25], inclusive
na hipótese de continuação provisória das atividades[26], sendo
pagas pelo administrador judicial com os recursos disponíveis em caixa;
remunerações
devidas ao administrador judicial e aos seus auxiliares, reembolsos devidos a
membros do Comitê de Credores, e créditos derivados da legislação trabalhista
ou decorrentes de acidentes de trabalho relativos a serviços prestados após a
decretação da falência (Lei 11.101/05, art. 84, I-D);
despesas com
arrecadação, administração, realização do ativo, distribuição do seu produto e
custas do processo de falência (Lei 11.101/05, art. 84, III);
custas judiciais
relativas às ações e às execuções em que a massa falida tenha sido vencida (Lei 11.101/05, art. 84, IV);
tributos
relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência (respeitada
a ordem estabelecida no art. 83,
conforme Lei 11.101/05, art. 84,V) e;
Então, como falei, nem todos esses créditos existem no momento da
recuperação judicial, mas todos, em tese, não concorrem com os credores
submetidos à Lei 11.101/05.
IV – RELAÇÃO INTEGRAL DOS EMPREGADOS, EM QUE CONSTEM AS RESPECTIVAS
FUNÇÕES, SALÁRIOS, INDENIZAÇÕES E OUTRAS PARCELAS A QUE TÊM DIREITO COM O
CORRESPONDENTE MÊS DE COMPETÊNCIA E A DISCRIMINAÇÃO DOS VALORES PENDENTES DE
PAGAMENTO
A relação integral dos empregados, em que constem as respectivas funções,
salários, indenizações e outras parcelas a que têm direito,
com o correspondente mês de competência, e a discriminação dos
valores pendentes de pagamento é outra informação que pode ser desafiadora.
Os pagamentos de funcionários serão conferidos e acompanhados pelo
administrador judicial e pelos credores. Por isso, os dados devem ser
encaminhados de forma organizada, viabilizando o desempenho dessa função
adequadamente. Como sempre digo, a empresa ou associação em recuperação
judicial deve buscar oferecer clareza, sempre, até para demonstrar boa-fé.
Aspecto importante: todos os valores de créditos de natureza salarial
vencidos nos últimos 3 meses anteriores ao pedido de recuperação, limitado ao valor
correspondente a cinco salários mínimos, devem ser pagos em 30 dias a contar do
ajuizamento do pedido [28].
Em razão disso, o devedor precisa apresentar uma lista descritiva, separada,
especificamente desses créditos. Caso não a apresente já na petição inicial, o
juiz deverá expedir determinação nesse sentido, sob pena de indeferimento da
inicial (CPC, art 321, §único[29]).[30]Isso ocorre, pois nenhuma empresa ou associação sobrevive sem os seus
funcionários e estes não sobrevivem sem sua remuneração.
Eu costumo dizer que toda organização só cresce com mais pessoas.
Pessoas dedicadas produzindo produtos ou serviços de qualidade e pessoas que os
consomem. Portanto, valorizar o capital humano é algo essencial para qualquer
empresa ou associação.
Entretanto, o fato é que um dos maiores riscos da recuperação judicial é
o passivo trabalhista. Os valores relativos a salários deverão ser pagos em até
1 ano, de acordo com a previsão no plano de recuperação judicial[31],
o que pode ser difícil. No primeiro ano, muitas vezes, a associação ou empresa
ainda está reorganizando a casa e é essencial ter criatividade para modelar
operações que viabilizem a satisfação desses créditos. Esse prazo de um ano pode,
cumpridas determinadas condições, ser estendido para dois anos[32].
V – CERTIDÃO DE REGULARIDADE DO DEVEDOR NO REGISTRO PÚBLICO DE EMPRESAS,
O ATO CONSTITUTIVO ATUALIZADO E AS ATAS DE NOMEAÇÃO DOS ATUAIS ADMINISTRADORES
A certidão de regularidade do devedor no Registro Público de Empresas, o
ato constitutivo atualizado e as atas de nomeação dos atuais administradores
são outros elementos essenciais.
O registro servirá para demonstrar a existência e validade da pessoa
jurídica. Além disso, cumprirá com o requisito relativo ao exercício regular
por prazo superior a dois anos (Lei 11.101/05, art. 48[33]). Caso não seja demonstrado o requisito de
exercício há mais de dois anos, o juiz deverá indeferir a petição inicial[34]e, portanto, o processamento da recuperação judicial.
Uma empresa limitada, por exemplo, terá por ato constitutivo o contrato
social, inscrito na Junta Comercial do Estado.
Caso estejamos falando em uma associação sem fins lucrativos, o ato
constitutivo será o estatuto e a documentação deverá ser levantada no registro
civil de pessoas jurídicas (RCPJ)[35][36].
As nomeações dos gestores demonstrarão que seus representantes estão
regularmente constituídos e que representam a pessoa jurídica de forma
adequada.
Se for o caso de requerimento de recuperação judicial de produtor
rural, a comprovação será feita por Escrituração Contábil Fiscal (ECF)[37].
A prova do tempo, no caso, será realizada pelo Livro Caixa Digital do Produtor
Rural (LCDPR)[38], pela Declaração do
Imposto sobre a Renda da Pessoa Física (DIRPF) e balanço patrimonial.[39][40]
VI – RELAÇÃO DOS BENS PARTICULARES DOS SÓCIOS CONTROLADORES E DOS
ADMINISTRADORES DO DEVEDOR
A relação dos bens particulares dos sócios controladores e dos
administradores do devedor é algo que costuma desagradar os gestores, que não
querem perder seus bens.
No entanto, é importante entender que, ao longo da recuperação judicial,
há sempre uma preocupação dos sócios controladores e administradores desviarem
recursos para si. Então, a relação dos bens particulares é um meio de manter um
controle dessa evolução no decorrer do processo, atentando para eventual aumento
de seus patrimônios em proporção inversa ao empobrecimento da empresa.
Além disso, servirá para aplicar a indisponibilidade dos bens prevista
no art. 82, §2º da Lei 11.101/05, que poderá ser decretada de ofício ou mediante
requerimento.[41]
Nesse contexto, a informação prestada deverá ser precisa. Informações
falsas poderão submeter sócios controladores e administradores à pena de
reclusão de 2 a 4 anos e multa. Estamos falando aqui do crime de indução a erro,
previsto na lei de recuperação judicial e falência (Lei 11.101/05, no art. 171).[42]
VII – EXTRATOS ATUALIZADOS DAS CONTAS BANCÁRIAS DO DEVEDOR E DE SUAS
EVENTUAIS APLICAÇÕES FINANCEIRAS DE QUALQUER MODALIDADE, INCLUSIVE EM FUNDOS DE
INVESTIMENTO OU EM BOLSAS DE VALORES EMITIDOS PELAS RESPECTIVAS INSTITUIÇÕES
FINANCEIRAS
Os extratos atualizados das contas bancárias do devedor e de suas
eventuais aplicações financeiras de qualquer modalidade, inclusive em fundos de
investimento ou em bolsas de valores, emitidos pelas respectivas instituições
financeiras, têm a perspectiva de comprovar fluxos financeiros. Assim, o fluxo
de caixa anexado à petição inicial deve ser relacionado, de alguma forma, com
as contas da organização.
O administrador judicial poderá ter acesso regular a esses extratos
bancários, com o objetivo de acompanhar a evolução da saúde financeira da
empresa. O sigilo bancário do devedor que pede recuperação judicial está
rompido. O sentido disso é a necessidade de fornecer informações precisas aos
interessados no andamento do processo. Nesse contexto, transparência gera
confiança não apenas em relação ao juízo e ao administrador judicial, mas
também em relação aos credores.
VIII – CERTIDÕES DOS CARTÓRIOS DE PROTESTOS SITUADOS NA COMARCA DO
DOMICÍLIO OU DA SEDE DO DEVEDOR E NAQUELAS ONDE POSSUI FILIAL
As certidões dos cartórios de protestos situados na comarca do domicílio
ou sede do devedor e naquelas onde possui filial são utilizadas para
identificar comprovadamente os protestos enfrentados. Obviamente que a norma
não exige que a certidão de protesto seja negativa[43],
pois é uma empresa ou associação requerendo recuperação judicial e ela possui
passivos.
Nesse caso, o administrador judicial vai procurar relacionar todos os
protestos aos credores identificados na petição inicial da recuperação
judicial. Então, é essencial que tenhamos uma listagem bem organizada e fidedigna.
IX – RELAÇÃO SUBSCRITA PELO DEVEDOR DE TODAS AS AÇÕES JUDICIAIS E
PROCEDIMENTOS ARBITRAIS EM QUE ESTE FIGURE COMO PARTE INCLUSIVE AS DE NATUREZA
TRABALHISTA COM A ESTIMATIVA DOS RESPECTIVOS VALORES DEMANDADOS
A relação, subscrita pelo devedor, de todas as ações judiciais e procedimentos
arbitrais em que este figure como parte, inclusive as de natureza
trabalhista, com a estimativa dos respectivos valores demandados, é
outro elemento a anexar.
Ou seja, esse é um documento subscrito pelo devedor, através de seu
gestor, informando cada ação judicial em que a organização ou empresa figure
como parte. É importante frisar que estamos falando de uma estimativa dos
valores demandados. Eles serão alterados ao longo do processo de recuperação
judicial, de forma a identifica-los com maior precisão.
A convenção de arbitragem, vale ressaltar, não pode ser recusada pelo
administrador judicial (Lei 11.101/05, art. 6º, §9º[44]),
de forma que ela terá sua eficácia respeitada.
X – RELATÓRIO DETALHADO DO PASSIVO FISCAL
O relatório detalhado do passivo fiscal também comporá o panorama de
crise da organização ou empresa.
Muito embora os passivos fiscais não integrarão os modelos de pagamento
de credores no plano de recuperação judicial, eles compõem o cenário de
obrigações que deverão ser cumpridas.
Portanto, é importante que a análise de viabilidade da recuperação
judicial preveja, dentro das projeções dos fluxos de caixa, um modelo de
pagamento dos passivos fiscais. Por isso, devem ser informados na petição
inicial, sob pena de não superarem com sucesso a constatação prévia, o que pode
resultar no indeferimento do processamento.
Sobre a análise de viabilidade na recuperação judicial, confira o
material com vídeo disponível em nossa plataforma.
TRANSAÇÃO TRIBUTÁRIA
Lembro aqui que agora temos o instituto da transação tributária,
disciplinada pela Lei 13.988/2020[45].
Caso queira saber mais sobre o instituto, disponibilizamos diversos materiais
sobre o tema no nosso canal, além dos artigos com maiores detalhes.
Nesse contexto, dois aspectos importantes:
O art. 31, II, da Lei 13.988/2020, possibilita a propositura de transação
tributária individual aos devedores em recuperação judicial ou extrajudicial.
O art. 25, III, b, da Portaria PGFN 6.757/2022 coloca como irrecuperáveis os créditos de
devedores em recuperação judicial ou extrajudicial, o que possibilita os
maiores descontos.
A jurisprudência [46]parece apontar para uma pacificação acerca da necessidade de um equacionamento
dos passivos fiscais como condição para a homologação do plano de recuperação
judicial.[47]
A transação tributária é um excelente caminho, por suas reduções
expressivas de multas e juros de mora, viabilizando uma reestruturação completa
dos passivos. O escritório de advocacia empresarial especializado em transação
tributária será importantíssimo no equacionamento de uma estrutura bem
projetada, que se mostre viável para a empresa ou associação.
XI – RELAÇÃO DE BENS E DIREITOS INTEGRANTES DO ATIVO NÃO CIRCULANTE
INCLUÍDOS AQUELES NÃO SUJEITOS À RECUPERAÇÃO JUDICIAL ACOMPANHADA DOS NEGÓCIOS
JURÍDICOS CELEBRADOS COM OS CREDORES
A relação de bens e direitos integrantes do ativo não circulante,
incluídos aqueles não sujeitos à recuperação judicial, acompanhada dos negócios
jurídicos celebrados com os credores de que trata o art. 49, § 3º, da Lei 11.101/05 é outra informação a apresentar.[48]
Vamos por partes, começando por diferenciar o que é ativo circulante e
não circulante para que todos entendam do que estamos falando.
ATIVO CIRCULANTE
Ativo circulante são todos
aqueles bens ou direitos que a empresa ou organização consegue converter em
dinheiro em curto prazo, sendo geralmente considerado um ano fiscal.
Ou seja, é um ativo que consegue circular com facilidade, possuindo alta
liquidez, sendo bens como matérias-primas, estoque e pagamentos a receber em
curto prazo.
ATIVO NÃO CIRCULANTE
Ativo não circulante, por
oposição, são bens ou direitos que só poderão ser transformados em dinheiro em
um prazo mais longo. Ou seja, geralmente identificado como mais de um ano
fiscal ou 12 meses. Nesse caso, seriam itens como maquinários, marcas, patentes
ou imóveis.
Os bens que integram o ativo não circulante da empresa ou associação em
recuperação judicial não poderão, a princípio, ser vendidos (Lei 11.101/05, art. 66[49]),
com exceção:
Dos previamente
autorizados por plano de recuperação judicial;
Ou se houver
autorização judicial, com manifestação prévia do Comitê de Credores.
O escritório de advocacia empresarial especializado em recuperação
judicial vai conferir cada negócio jurídico e cada informação encaminhada pela
empresa ou associação. É importante frisar que os administradores têm a
obrigação de apresentar todas as informações com precisão e clareza, sob pena
de eventual incursão nos crimes previstos na lei.
[1]Nesse contexto, o profissional especializado na advocacia empresarial vai
iniciar seu trabalho com o art. 319 do CPC, que determina o que deve conter na
petição inicial: “Art. 319. A petição inicial indicará: I – o juízo a que é
dirigida; II – os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união
estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou
no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a
residência do autor e do réu; III – o fato e os fundamentos jurídicos do
pedido; IV – o pedido com as suas especificações; V – o valor da causa; VI – as
provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; VII –
a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de
mediação. § 1º Caso não disponha das informações previstas no inciso II, poderá
o autor, na petição inicial, requerer ao juiz diligências necessárias a sua
obtenção. § 2º A petição inicial não será indeferida se, a despeito da falta de
informações a que se refere o inciso II, for possível a citação do réu. § 3º A
petição inicial não será indeferida pelo não atendimento ao disposto no inciso
II deste artigo se a obtenção de tais informações tornar impossível ou
excessivamente oneroso o acesso à justiça.”
[2] Ao
menos em nossa percepção. Ver AREsp
2231281, Rel. Min. Moura Ribeiro. DJe 16/05/2023: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO
EM RECURSO ESPECIAL E RECURSO ESPECIAL MANEJADOS SOB A ÉGIDE DO NCPC.
EMPRESARIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. ASSOCIAÇÃO CIVIL.
(…) Respeitados tais lindes, sem razão o recorrente. A agravada está
formalmente constituída como Associação Civil sem fins lucrativos, formato que
assumiu desde a sua criação, há mais de 100 anos, por meio do registro do seu
estatuto no Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas, sendo certo também
que ao optar pela filantropia, em tese, se afastou do regime jurídico
empresarial, em especial, no tocante à insolvência, consoante o artigo 1º, da
Lei nº 11.101/2005. Todavia, não se pode negar que desempenha atividade
empresária, gerando empregos e exercendo a sua função social, a teor do que
dispõem os artigos 966 e 982, ambos do Código Civil: (a) “Art. 966.
Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica
organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”. (b)
“Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a
sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário
sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais”
[3]Ver AgInt
no TP 3654 / RS, Rel. Min. Raul Araújo. DJe 08/04/2022: “AGRAVO INTERNO.
TUTELA PROVISÓRIA NO RECURSO ESPECIAL. CONTRACAUTELA. RECUPERAÇÃO JUDICIAL.
ILEGITIMIDADE ATIVA DAS ASSOCIAÇÕES CIVIS SEM FINS LUCRATIVOS. FUMAÇA DO BOM
DIREITO RECONHECIDA. PERICULUM IN MORA CARACTERIZADO. PROCESSAMENTO DA
RECUPERAÇÃO JUDICIAL AUTORIZADO. (…) 2. No âmbito de tutela provisória e,
portanto, ainda em juízo precário, reconhece-se que há plausibilidade do
direito alegado: legitimidade ativa para apresentar pedido de recuperação
judicial das associações civis sem fins lucrativos que tenham finalidade e
exerçam atividade econômica. 3. Na espécie, o risco de lesão grave e de difícil
reparação também se encontra patente, conforme a descrição da situação
emergencial efetivada pelo Administrador Judicial.
[5] “Art.
171. Sonegar ou omitir informações ou prestar informações falsas no
processo de falência, de recuperação judicial ou de recuperação extrajudicial,
com o fim de induzir a erro o juiz, o Ministério Público, os credores, a
assembléia-geral de credores, o Comitê ou o administrador judicial: Pena –
reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.”
[6]Nos termos do art.
51-A, § 4º, da Lei 11.101/05: “O devedor será intimado do resultado da
constatação prévia concomitantemente à sua intimação da decisão que deferir ou
indeferir o processamento da recuperação judicial, ou que determinar a emenda
da petição inicial, e poderá impugná-la mediante interposição do recurso
cabível.”
[8] Nos
termos do art.
51-A, § 5º, da Lei 11.101/05: “A constatação prévia consistirá,
objetivamente, na verificação das reais condições de funcionamento da empresa e
da regularidade documental, vedado o indeferimento do processamento da
recuperação judicial baseado na análise de viabilidade econômica do devedor.”
[9] Hoje
precedentes de recuperação judicial de associações sem fins lucrativos, desde
que envolvidas em atividades econômicas.
[10] “Art.
48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido,
exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos
seguintes requisitos, cumulativamente:”
[16]Ver BEZERRA FILHO, Manoel Justino, in Lei de Recuperação de Empresas
e Falência: Lei 11.101/2005: comentada artigo por artigo / Manoel Justino
Bezerra Filho, Adriano Ribeiro Lyra Bezerra, Eronides A. Rodrigues dos Santos,
16ª ed. Ver., atual. e ampl. – São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022, pág
267.
[17] “Art.
55. Qualquer credor poderá manifestar ao juiz sua objeção ao plano de
recuperação judicial no prazo de 30 (trinta) dias contado da publicação da
relação de credores de que trata o § 2º do art. 7º desta Lei.”
[19] Não
vou aprofundar em muitos detalhes a classificação dos credores (que é definida
pelo art. 41 da Lei 11.101/05): “Art. 41. A assembléia-geral será composta
pelas seguintes classes de credores: I – titulares de créditos derivados da
legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho; II – titulares
de créditos com garantia real; III – titulares de créditos quirografários, com
privilégio especial, com privilégio geral ou subordinados; IV – titulares de
créditos enquadrados como microempresa ou empresa de pequeno porte.”
[23]Enquanto escritório de advocacia empresarial do setor de reestruturações e
recuperações judiciais, estamos sempre explicando esses aspectos. Por isso, é
bom já ter um material pronto sobre o assunto para clientes e parceiros.
[24] “Art.
75. O contrato de câmbio, desde que protestado por oficial competente para o protesto
de títulos, constitui instrumento bastante para requerer a ação executiva.
(…) § 3º No caso de falência ou concordata, o credor poderá pedir a
restituição das importâncias adiantadas, a que se refere o parágrafo anterior. §
4º As importâncias adiantadas na forma do § 2o deste artigo serão destinadas na
hipótese de falência, liquidação extrajudicial ou intervenção em instituição
financeira, ao pagamento das linhas de crédito comercial que lhes deram origem,
nos termos e condições estabelecidos pelo Banco Central do Brasil.”
[27] Sobre o tema, confira o artigo com vídeo no
canal do escritório, além de muitos outros temas da prática do da advocacia
empresarial especializada em recuperação judicial.
[28]Ver Lei
11.101/05, art. 54, §1º, c/c art.
151: “art.
54, § 1º O plano não poderá, ainda, prever prazo superior a 30 (trinta)
dias para o pagamento, até o limite de 5 (cinco) salários-mínimos por
trabalhador, dos créditos de natureza estritamente salarial vencidos nos 3
(três) meses anteriores ao pedido de recuperação judicial.” “Art.
151. Os créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos
nos 3 (três) meses anteriores à decretação da falência, até o limite de 5
(cinco) salários-mínimos por trabalhador, serão pagos tão logo haja
disponibilidade em caixa.”
[29] “Art.
321. O juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos
dos arts. 319 e 320 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de
dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor, no prazo de 15
(quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser
corrigido ou completado. Parágrafo
único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição
inicial.”
[30] Ver
BEZERRA FILHO, Manoel Justino, in Lei de Recuperação de Empresas e Falência:
Lei 11.101/2005: comentada artigo por artigo / Manoel Justino Bezerra Filho,
Adriano Ribeiro Lyra Bezerra, Eronides A. Rodrigues dos Santos, 16ª ed. Ver.,
atual. e ampl. – São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022, pág 269.
[31]Ver Lei
11.101/05, art. 54: “Art. 54. O plano de recuperação judicial não poderá
prever prazo superior a 1 (um) ano para pagamento dos créditos derivados da
legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho vencidos até a
data do pedido de recuperação judicial.”
[32]Ver Lei 11.101/05, art. 54, § 2º: “O prazo estabelecido no caput deste artigo
poderá ser estendido em até 2 (dois) anos, se o plano de recuperação judicial
atender aos seguintes requisitos, cumulativamente: I – apresentação de
garantias julgadas suficientes pelo juiz; II – aprovação pelos credores
titulares de créditos derivados da legislação trabalhista ou decorrentes de
acidentes de trabalho, na forma do § 2º do art. 45 desta Lei; e III – garantia
da integralidade do pagamento dos créditos trabalhistas.”
[33] “Art.
48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do
pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos (…)”
[35] Nos
termos do art. 114, I, da Lei
6015/73: “Art. 114. No Registro Civil de Pessoas Jurídicas serão inscritos:
I – os contratos, os atos constitutivos, o estatuto ou compromissos das
sociedades civis, religiosas, pias, morais, científicas ou literárias, bem como
o das fundações e das associações de utilidade pública;”
[40]Importante salientar, ainda os parágrafos 4º e 5º do art.
48: “§ 4º Para efeito do disposto no § 3º deste artigo, no que diz respeito
ao período em que não for exigível a entrega do LCDPR, admitir-se-á a entrega
do livro-caixa utilizado para a elaboração da DIRPF. § 5º Para os fins de atendimento ao disposto
nos §§ 2º e 3º deste artigo, as informações contábeis relativas a receitas, a
bens, a despesas, a custos e a dívidas deverão estar organizadas de acordo com
a legislação e com o padrão contábil da legislação correlata vigente, bem como
guardar obediência ao regime de competência e de elaboração de balanço
patrimonial por contador habilitado.”
[41]Lei
11.101/05, art. 82, §2º: “O juiz poderá, de ofício ou mediante requerimento
das partes interessadas, ordenar a indisponibilidade de bens particulares dos
réus, em quantidade compatível com o dano provocado, até o julgamento da ação
de responsabilização.”
[42]“Art. 171. Sonegar ou omitir informações ou prestar informações falsas no
processo de falência, de recuperação judicial ou de recuperação extrajudicial,
com o fim de induzir a erro o juiz, o Ministério Público, os credores, a
assembléia-geral de credores, o Comitê ou o administrador judicial: Pena –
reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.”
[44]Lei
11.101/05, art. 6º, §9º – “O processamento da recuperação judicial ou a
decretação da falência não autoriza o administrador judicial a recusar a
eficácia da convenção de arbitragem, não impedindo ou suspendendo a instauração
de procedimento arbitral.”
[47]Temos que refletir que o plano de recuperação judicial, com sua análise de
viabilidade, estrutura um projeto de pagamentos futuros dos passivos
existentes. É normal que boa parte dos passivos de uma empresa ou associação
sejam tributários. Por isso, é importante entender que, para fornecer
previsibilidade ao plano de recuperação judicial, é instrumental a definição
das condições de satisfação desses passivos.
[48] Ҥ
3º Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de
bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente
vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de
irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias,
ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não
se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de
propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação
respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se
refere o § 4º do art. 6º desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do
devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.”
[49] “Art.
66. Após a distribuição do pedido de recuperação judicial, o devedor não poderá
alienar ou onerar bens ou direitos de seu ativo não circulante, inclusive para
os fins previstos no art. 67 desta Lei, salvo mediante autorização do juiz,
depois de ouvido o Comitê de Credores, se houver, com exceção daqueles
previamente autorizados no plano de recuperação judicial.”
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Hoje vamos falar sobre franquia, franchising ou franchise, que é um modelo fantástico de expansão da atividade empresarial. Sua formação demanda uma equipe séria de desenvolvimento para criar um sistema próspero que atenda os objetivos do franqueador e do franqueado.
Seja como for, depois de muita dedicação, quando tudo é bem organizado e as peças encaixam nos locais certos, a franquia é um sistema que gera muita riqueza na sociedade.
Afinal, o que é franquia, franchising ou franchise?
Os termos franquia, franchising ou franchise se referem a um método de distribuição de produtos ou serviços envolvendo [1]:
O franqueador, que cria e mantém uma marca e uma sistemática de operações e;
O franqueado, que em geral vai pagar um royaltiee uma taxa inicial pelo direito de realizar negócios com aquela marca, viabilizando a ampliação de sua distribuição.
Teremos vários modelos diferentes de relação entre franqueador e franqueado, pois a franquia envolve um sistema harmônico de funções, obrigações e metas. Falo em metas, pois todo negócio é implementado pelo empresário com metas de faturamento e realizações. Alcançá-las significa o sucesso de um investimento bem realizado.
O termo franquia passou a ser mais popularmente usado para falar do estabelecimento do franqueado, mas originalmente se refere ao sistema em si.
CONCEITO LEGAL DE FRANQUIA, FRANCHISING OU FRANCHISE
O art. 1º da lei 13.966/19 dá o conceito legal de franquia, franchisingou franchise como sendo: “o sistema pelo qual um franqueador autoriza por meio de contrato um franqueado a usar marcas e outros objetos de propriedade intelectual, sempre associados ao direito de produção ou distribuição exclusiva ou não exclusiva de produtos ou serviços e também ao direito de uso de métodos e sistemas de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvido ou detido pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem caracterizar relação de consumo ou vínculo empregatício em relação ao franqueado ou a seus empregados, ainda que durante o período de treinamento.”
TIPOS DE FRANQUIAS
O mundo dos negócios está sempre evoluindo e hoje em dia já se falam em cinco tipos de franquias [2][3] com base na estrutura da operação:
Franquia de marca de produto ou de distribuição;
Franquia de negócio formatado;
Franquia de emprego;
Franquia de conversão e;
Franquia de investimento.
Essa classificação não é fechada, mas é como os estudiosos do tema segmentam os diferentes modelos de estruturação de uma operação desse gênero. Seja como for, quando criamos uma franquia, vamos formatar um negócio que seja o mais adequado para suas características específicas. Quando advogados empresariais e gestores estão desenvolvendo um trabalho de qualidade, que vá criar uma rede que gere expansão efetiva, o foco está na melhor organização dos fatores.
A franquia de marca de produto, também conhecida como de distribuição de produto, forma uma relação na qual o franqueadorfabrica o bem e o franqueado o vende. É bem parecido com a relação de fornecedor e distribuidor, mas em geral a estrutura de franquia vai gerar uma obrigação de exclusividade ou quase exclusividade.
O modelo de franquia de marca de produto é uma forma de buscar uma adesão de pontos de distribuição dos produtos, com alguma preocupação com reserva de mercado. Por isso, tende a ser voltado para marcas com projetos de expansão mais agressivos.
Exemplos de franquias de marca de produto são Ford e Texaco.
FRANQUIA DE NEGÓCIO FORMATADO
A franquia de negócio formatado é bem o que o nome fala, de modo que o franqueador proporciona todo um modelo empresarial desenhado (estruturado nos contratos por advogados empresariais e equipe), entregando ao franqueado:
nome empresarial;
produto(s);
serviço(s) e;
todo um sistema previsível de operação da empresa.
A franquia de negócio formatado é o tipo mais conhecido.
O franqueado realiza, geralmente, um treinamento que preserve a marca e seus valores, padronizando o contato com o consumidor final. Desse modo, a operação se torna uma bandeira para a empresa, muito embora o franqueado gerencie de forma independente.
Exemplos de franquia de negócio formatado são Casa da Empada e Subway.
FRANQUIA DE EMPREGO
A franquia de emprego é um modelo para que uma única pessoa seja proprietária, sendo ela a responsável pela operação inteira com, quando muito, uma equipe muito pequena. Com a contratação da franquia, o franqueado cria renda e trabalho para si e por isso o nome “franquia de emprego”.
Esse tipo de franquia vai ter um custo de investimento inicial baixo e seu foco será criar renda para o franqueado de forma simples e eficiente. Poderá, a depender do setor, atuar com trabalho remoto ou realizado a partir de uma base móvel.
Exemplos de franquia de emprego seriam serviços de limpeza de automóveis, manutenção de jardins ou uma hamburgueria móvel.
A questão é atentar para uma expansão abusiva de mercado aqui, onde a empresa franqueadora pode estar maquiando a relação trabalhista, usando um modelo de franquia de emprego. Nesse caso, estando presentes os elementos que caracterizam a relação trabalhista, o franqueador pode ter problemas consideráveis na justiça.
FRANQUIA DE CONVERSÃO
A franquia de conversão ocorre quando o franqueado, já possuidor de uma empresa no mesmo setor da empresa franqueadora, adere a sua rede. A empresa do franqueado, então, se torna um braço da empresa franqueadora.
Esse modelo permite a expansão rápida da empresa. Para o franqueado, gera o benefício de fazer parte de uma marca relevante, ao mesmo tempo em que recebe os benefícios financeiros de maior escala, treinamento e apoio.
Franquia de conversão ocorre bastante no setor imobiliário, médico, odontológico e de salões de beleza.
FRANQUIA DE INVESTIMENTO
A franquia de investimento é o extremo oposto da franquia de emprego, requerendo investimento alto no contexto das franquias, sem exigir tanto envolvimento do franqueado. Contudo, para operar a franquia será necessária uma gestão profissional extremamente sólida no comando, que poderá ser acompanhada de perto por franqueado e franqueadora, em graus variáveis.
Como em qualquer situação em que há um elevado aporte de capital, a análise das projeções de faturamento e do modelo de negócioé considerável.
Exemplos desse modelo são encontrados em redes de hotéis, grandes restaurantes e academias.
MERCADO DE FRANQUIAS NO BRASIL
O mercado de franquias no Brasil bateu o recorde de R$211 bilhões em faturamento em 2022, tendo alcançado três mil marcas. Seu crescimento anual de dois dígitos ao longo dos últimos dois anos tem previsão de manutenção em 2023 [4].
O setor teve impacto considerável na pandemia, de modo que parte desse crescimento foi também em razão de uma retomada do comércio e de atividades presenciais.
Vamos ver empresas que fazem tudo, desde desenvolvimento, jurídico, marketing, administrativo e inclusive a busca por inovação. Terceirizar boa parte da gestão e do desenvolvimento da franquia é prático, mas pode não ser o ideal. Digo isso, pois empresa terceirizada e empresa franqueadora podem ter interesses diversos, quando projetam modelo e estrutura de custos.
Portanto, o empresário ou a empresária que buscam a franquia como modelo de expansão precisam estar muito envolvidos na estruturação da operação. Os critérios para sua implementação devem ser sólidos e proporcionar riqueza não apenas para a franqueadora, mas para os franqueados. Sem isso, o negócio não caminhará muito bem.
EQUIPE ESPECIALIZADA EM FRANQUIA, FRANCHISING OU FRANCHISE
Vamos refletir um pouco sobre o contexto da função:
você está operando um negócio que quer se expandir com sucesso, oferecendo oportunidade para investidores e empreendedores que queiram gastar seus recursos para ter uma empresa rentável, ou;
você já tem a franquia em operação e está focado em aumentar faturamento e os benefícios que oferece para a rede franqueada, para que tenham mais sucesso sempre.
Como costumo falar, um negócio só cresce com mais gente: gente consumindo seus produtos e serviços e gente eficiente os desenvolvendo e produzindo.
Ele vai apresentar um histórico financeiro de sucesso de sua atividade, que precisa possuir margens elevadas, pois devem acomodar franqueado e franqueador. O advogado empresarial atuará junto aos administradores e demais assessores para desenvolver o modelo de operação a partir do negócio. Eles criarão uma matriz para reprodução, de modo a gerar previsibilidade e segurança para franqueador e franqueados.
FRANQUIA MAL PROJETADA
Uma franquia mal projetada resulta em operações pouco equilibradas, onde o franqueado pode não ter retornos que compensem seu investimento inicial. Em alguns casos, chega ao ponto de quase pagar para trabalhar para a franqueadora. Esse tipo de negócio, que geralmente roda sem muito suporte da franqueadora, tem venda de pontos frequentes e franqueados tentam sair do prejuízo do jeito que der. Comumente, nada disso se torna público, em razão da capa de invisibilidade proporcionada pelas cláusulas de confidencialidade, presentes em praticamente todos os contratos de franquia [5].
Nesse contexto, vamos ver franquias que nascem, digamos, de estabelecimentos que geram 15% de margem operacional [6], mas cobram 10% de royalties e 4,5% de taxa de marketing. Aí o franqueador prepara uma projeção financeirafantasiosa e vende isso para terceiros, descolado do seu histórico ou da realidade que experimentou.
FRANQUIA BEM DESENVOLVIDA
A franquia bem desenvolvida tem um modelo eficiente, que proporciona boa distribuição de valor e responsabilidades entre os envolvidos no sistema.
O franqueador precisa ser muito pontual no diferencial oferecido para o franqueado para que ele tenha sucesso em seu empreendimento. Sem entregar valor, o franqueado não vai precisar dele para montar o negócio. No entanto, se esse valor entregue for excessivo, tendo um custo elevado, a franquia em si pode não ter boa rentabilidade e, assim, não alcançar boa replicabilidade.
O equilíbrio é alcançado com uma excelente compreensão do setor e eficiência da entrega de valor na cadeia produtiva que é a operação de franquia, franchisingou franchise.
Essa evolução da lei visa a tornar o negócio o mais claro possível para o franqueado. Afinal, ele pretende aplicar um volume considerável de seus recursos em um investimento que é divulgado ao público.
A nova legislação também esclareceu que a relação entre franqueador e franqueado não configura vínculo empregatício nem relação de consumo, ainda que em fase de treinamento.
A Lei 13.966/19 viabilizou ao franqueado buscar a nulidade do contrato em razão de inobservância da entrega da Circular de Oferta de Franquia dez dias antes [7]. Além disso, as informações veiculadas precisam estar completas e refletir a verdade.
Para o franqueador, não apenas sua imagem entra em jogo, mas ele pode ser responsabilizado legalmente pela conduta do franqueado. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu recentemente que o franqueador é responsável apenas pelos danos causados pelo franqueado em relação aos serviços prestados em razão da franquia [8]. Isso significa que o franqueador não pode ser responsabilizado por obrigações estranhas ao objeto da franquia [9].
ELEMENTOS BÁSICOS DA FRANQUIA
Podemos identificar alguns elementos básicos da franquia, que vou explicar bem por alto. Se quiser que aprofundemos o tema em outro material, fale nos comentários.
MANUAIS DA FRANQUIA
Os Manuais da Franquia [10] são onde o franqueado vai encontrar, preferencialmente em detalhes, as informações sobre o funcionamento da rede. Os manuais têm o papel de fundamentar o treinamento dos profissionais, padronizando os processos a serem desempenhados e a experiência do consumidor. Neles, o know-howe os padrões da marca franqueadora estarão delineados para produzir de forma segura e eficiente os produtos e serviços propostos.
CIRCULAR DE OFERTA DE FRANQUIA (COF)
A Circular de Oferta de Franquia (COF) é o projeto de investimento para o franqueado, distribuído a público, para que empreendedores possam avaliar a oportunidade em detalhes. A COF, como é conhecida na área, é uma forma do franqueado ter um primeiro vislumbre da operação e lá tem meios de checar se o negócio é tão bom como estão falando. Ela deve ser entregue ao empreendedor que tem interesse em ser franqueado ao menos 10 dias antes da assinatura do contrato de franquia.
CONTRATO DE FRANQUIA
O Contrato de Franquia tem por objetivo estabelecer as regras entre o dono de uma marca (franqueador) e aqueles que desejam abrir uma unidade dessa marca (futuros franqueados, caso assinem o contrato). Ele deve ser analisado com todo cuidado pelo interessado antes de realizar qualquer investimento. Sua interpretação deve ser feita à luz da boa-fé objetiva, o que implica um dever de lealdade entre as partes.
TREINAMENTOS PARA OS FRANQUEADOS
Os treinamentos para os franqueados são de suma importância e não dá para frisar isso o suficiente. Eles são contínuos, pois a marca quer manter a qualidade e ela também muda ao longo do tempo, ela evolui. Do mesmo modo, o treinamento muda e evolui junto, de forma a assegurar um padrão uniforme. O treinamento pode ocorrer pessoalmente ou de forma virtual.
SUPORTE E ACOMPANHAMENTO DAS FRANQUIAS
Nesse contexto, o suporte e o acompanhamento das franquias devem ser contínuos, também evoluindo com o tempo. Eles envolverão ferramentas de gestão financeira, sistemas de manutenção de estoque e consultores que estejam envolvidos em aumentar o faturamento dos franqueados.
TECNOLOGIA DA FRANQUEADORA
A implementação de tecnologia da franqueadora deve ser igual em toda a rede, garantindo que o serviço ou produto também o sejam, dentro do possível.
TAXAS DA FRANQUIA
As taxas da franquia devem ser proporcionais, cobrindo os custos do suporte e fornecendo os meios para que o franqueado e a franqueadora possam prosperar. Essas taxas podem assumir o modelo de royaltie, com percentual cobrado sobre faturamento bruto ou sobre valor de compras da franquia, caso a franqueadora seja fabricante, por exemplo. Temos também a taxa de publicidade ou marketing, usada para subsidiar um programa de divulgação da marca, seus produtos ou serviços. Pode também haver uma cobrança sobre o uso de determinada ferramenta proprietária da marca.
PLANO DE MARKETING E BRANDING
Um plano de marketing e brandingbem delineado é essencial. Ele definirá o que a franqueadora pretende fazer, inclusive a título de divulgação local, para alavancar as oportunidades de sucesso de seus franqueados. Além disso, definirá a comunicação visual e as experiências e sensações que a marca buscará despertar no seu mercado-alvo.
Tudo, na vida e nos negócios, tem um modelo ou estrutura por baixo. Esse modelo precisa distribuir entre os atores envolvidos os fatores de risco e investimento, com todas as suas especificações, como tempo, obrigações, expectativas e acompanhamento.
Um sistema bem codificado, algo que advogados empresariais sabem criar, permite que a empresa franqueadora consiga manter controle sobre os franqueados, padronizando a experiência e imagem da marca.
Por isso, é essencial concentrar um bom volume de tempo em padronizar tantos elementos da operação quanto possível, agregando valor para a marca e seus fraqueados.
A CONSISTÊNCIA DE UMA FRANQUIA DE SUCESSO
Nesse contexto, um elemento chave que vemos bastante é a consistência de uma franquia de sucesso. A consistência gera uma reputação sólida de marca, fator essencial para qualquer empresa, por ser algo que empregados, franqueados e clientes exigem.
Ou seja, definindo bem quais são os procedimentos padronizados que os franqueados desempenharão, consumidores vão consequentemente receber uma experiência muito parecida em qualquer estabelecimento. Isso constrói confiança e lealdade no mercado consumidor da marca. Por outro lado, quando um estabelecimento de uma marca fornece uma experiência destoante dos outros, com qualidade muito aquém, isso prejudica sua percepção no mercado.
Procedimentos consistentes e padronizados também tornam a operação da franquia mais segura e fácil de operar, com menos chances de erros e ineficiências. São procedimentos já testados e aprovados ao longo do tempo, com menor risco regulatório, de fiscalização, entre outros.
ESCOLHA DE UMA FRANQUIA DE SUCESSO
A escolha de uma franquia de sucesso como investimento pode ser uma excelente opção para empreendedores que buscam um modelo de negócio já estabelecido e comprovado. Por isso, vou falar por alto sobre alguns pontos para que os interessados nesse setor fiquem atentos.
Alguns aspectos são muito importantes ao avaliar uma franquia, entre eles:
obrigações tributárias e trabalhistas decorrentes.
É importante destacar que a escolha da franquia deve levar em conta as características do mercado local. Ou seja, o empreendedor deve avaliar se a marca tem potencial para crescer na região escolhida e se há demanda suficiente para os produtos ou serviços oferecidos.
A Circular de Oferta de Franquia vai apresentar aquele cenário de retornos fantásticos, que nem sempre se comprovam na prática. Claro, uma franquia, estatisticamente, tem melhores chances de perdurar no mercado do que a criação de um negócio do zero. No entanto, a sobrevivência de um negócio não quer dizer que ele opera com margens que compensem o investimento inicial e o trabalho em sua administração.
Além disso, não posso frisar o suficiente o quanto é importante conversar com franqueados. A Circular de Oferta de Franquia legalmente precisa disponibilizar o telefone deles, que podem falar sobre como a franqueadora é na prática e se estão satisfeitos com o negócio[14].
Por fim, o empreendedor precisa desenvolver um plano de negócios bem estruturado para sua franquia e saber que terá que lidar com os desafios inerentes ao setor escolhido. Por isso, estuda-lo com cuidado, de antemão, é muito importante, até para entender se é isso mesmo que está buscando.
A escolha de uma franquia de sucesso pode ser uma excelente oportunidade para quem deseja empreender, mas é preciso estar atento às particularidades do negócio e suas obrigações contratuais.
[2] No sentido de uma classificação falando sobre dois tipos básicos (franquia de negócio formatado e de marca de produto), vale ver a apresentação da International Franchise Association (IFA – Associação Internacional de Franchise) em [ https://www.franchise.org/faqs/basics/what-is-a-franchise ].
[13] O art. 2°, XI, Lei 13.966/2019 determina: “Art. 2º Para a implantação da franquia, o franqueador deverá fornecer ao interessado Circular de Oferta de Franquia, escrita em língua portuguesa, de forma objetiva e acessível, contendo obrigatoriamente: (…) XI – informações relativas à política de atuação territorial, devendo ser especificado: a) se é garantida ao franqueado a exclusividade ou a preferência sobre determinado território de atuação e, neste caso, sob que condições; b) se há possibilidade de o franqueado realizar vendas ou prestar serviços fora de seu território ou realizar exportações; c) se há e quais são as regras de concorrência territorial entre unidades próprias e franqueadas;” Esse tipo de tema deve ser completamente compreendido e o escritório de advocacia empresarial especializado em franquias precisa auxiliar os empresários na explicação de cada aspecto.
[14]Art. 2º, X, Lei 13.966/2019: “Art. 2º Para a implantação da franquia, o franqueador deverá fornecer ao interessado Circular de Oferta de Franquia, escrita em língua portuguesa, de forma objetiva e acessível, contendo obrigatoriamente: (…) X – relação completa de todos os franqueados, subfranqueados ou subfranqueadores da rede e, também, dos que se desligaram nos últimos 24 (vinte quatro) meses, com os respectivos nomes, endereços e telefones;” Como advogado empresarial atuante no setor de franquias, já vi, por diversas vezes, franqueados se recusando a falar em razão de cláusulas de confidencialidade, que impedem a publicidade da conduta da franqueadora. Isso torna o mercado de franquias mais opaco e sujeito a riscos para quem deseja entrar em uma operação saudável. Além disso, viola o objetivo da Lei 13.966/2019 ao estipular essa disponibilidade de informações, em nossa visão.
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