mini clip Archives | Página 6 de 15 | Advocacia Empresarial de Negócios | Hernandez Perez
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Embora não seja obrigatória, a confidencialidade na arbitragem é extremamente comum na prática brasileira e internacional.
Um processo judicial é público a menos que seja decretado segredo de justiça, o que ocorre apenas em determinadas circunstâncias. No entanto, as partes podem preferir que a confidencialidade seja empregada na arbitragem, de forma a não levar um conflito entre elas a público. Conflitos costumam criar uma percepção negativa para marcas e gestores buscam evitar isso, o quanto possível.
Por outro lado, no caso de arbitragem que envolva a Administração Pública, a confidencialidade não poderia, em tese, ser aplicada. A publicidade dos atos da Administração Pública é um princípio consagrado na constituição federal brasileira [27] , não podendo ser violado. Assim é para evitar desvios, pois o administrador público trabalha para a população que, de seu lado, quer saber o que ele está fazendo. Sigilo na administração pública, minha gente, é um risco absurdo que nós, brasileiros, precisamos evitar [28] .
27 Ver artigo 37 da Constituição Federal Brasileira: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (…)”.
28 Nesse contexto, tem algo que eu falo muito para gestores, acionistas e empresários: Empresas com documentação financeira desorganizada nem sempre possuem fraudes contábeis; mas empresas com fraudes contábeis estão sempre com a documentação financeira desorganizada.
Uma característica essencial para destacar é a neutralidade e imparcialidade na arbitragem. A neutralidade exige que o juiz arbitral não tenha relacionamento com as partes, na forma que causaria impedimento ou suspeição de juízes no Poder Judiciário [20] . Portanto, como os juízes do Poder Judiciário, ele possui o dever de revelação. Isso significa que, antes de aceitar a função, deve revelar para as partes qualquer fator que possa gerar dúvidas acerca da sua neutralidade [21] . Por isso, como forma de proteger o exercício do juízo arbitral, a lei equiparou criminalmente árbitros a funcionários públicos [22] .
Nesse contexto, é comum que investidores de outros países prefiram resolver conflitos via arbitragem, temendo preconceito de algum membro do judiciário em relação a empresas estrangeiras [23] .
CASO BARRAMARES TURISMO E HOTELARIA E DELTA DO PARNAÍBA EMPREENDIMENTOS
Para dar um exemplo concreto que está chegando ao STJ [24] , vou falar rapidamente do caso Barramares Turismo e Hotelaria e Delta do Parnaíba Empreendimentos [25] .
Os árbitros Selma Lemes e Carlos Alberto Carmona teriam, segundo acórdão da 2ª Câmara Especializada Cível do TJ-PI, violado o dever de revelação em processo em arbitragem do CBMA. O CBMA é o Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem. O processo indicou que restou demonstrado que os dois árbitros conheciam os advogados da Delta.
Segundo o acórdão, “(…) os mencionados árbitros já conheciam advogados integrantes do escritório que representava a “DELTA”, inclusive sócios fundadores, tendo participado juntos de vários eventos relacionados a arbitragem, composto banca examinadora de trabalhos acadêmicos de autoria de advogados integrantes do referido escritório e até mesmo a publicação de livros em conjunto por árbitros e advogados integrantes da banca.”
O desembargador Luiz Brandão de Carvalho entendeu que: (…) “não se trata dos árbitros acreditarem ou não que a informação era relevante a ponto de ser prestada, vez que nesse caso seria apenas uma omissão. A questão é que a instituição perguntou diretamente aos árbitros se os mesmos conheciam as partes ou advogados destas e a resposta não correspondeu à verdade. Os citados árbitros não cumpriram com seu dever de revelação que lhes é exigido, retirando das requeridas o direito de avaliar se aquelas circunstâncias lhe gerariam desconfiança e, consequentemente, de impugnar a escolha dos árbitros [26] .
20 Nesse sentido o artigo 14 da Lei 9.307/96: “Art. 14. Estão impedidos de funcionar como árbitros as pessoas que tenham, com as partes ou com o litígio que lhes for submetido, algumas das relações que caracterizam os casos de impedimento ou suspeição de juízes, aplicando-se-lhes, no que couber, os mesmos deveres e responsabilidades, conforme previsto no Código de Processo Civil. § 1º As pessoas indicadas para funcionar como árbitro têm o dever de revelar, antes da aceitação da função, qualquer fato que denote dúvida justificada quanto à sua imparcialidade e independência. § 2º O árbitro somente poderá ser recusado por motivo ocorrido após sua nomeação. Poderá, entretanto, ser recusado por motivo anterior à sua nomeação, quando: a) não for nomeado, diretamente, pela parte; ou b) o motivo para a recusa do árbitro for conhecido posteriormente à sua nomeação.”
22 Ver o artigo 17 da Lei 9.307/96: “Os árbitros, quando no exercício de suas funções ou em razão delas, ficam equiparados aos funcionários públicos, para os efeitos da legislação penal.”
23 Experimente explicar para um empresário de fora do país que um processo fiscal pode demorar no Brasil mais de duas décadas. No entanto, um entre empresas pode se encerrar em 10 anos. Essa ausência de isonomia processual torna o sistema judicial brasileiro algo confuso para a pessoa que busca empreender no país.
A confiança e especialidade na arbitragem são os fundamentos da escolha do árbitro ou da câmara arbitral para a resolução do conflito, sendo características muito interligadas. Esse é um aspecto muito importante da eficiência do instituto, ainda mais no Brasil.
No judiciário, por exemplo, o Brasil tem varas especializadas que atuam com competência nas suas respectivas áreas. No entanto, mesmo essas varas possuem um escopo de abrangência de matérias muito amplo. Se o foro for no interior de um estado, muitas vezes o mesmo juízo que trata da área criminal, concilia briga de vizinhos e julga questões societárias. Nesse contexto, é normal que ele tenha um custo de tempo e dedicação para se familiarizar ou se atualizar com todas as questões que esteja lidando. Por isso, fica mais difícil que seu trabalho seja de altíssima qualidade, o que pode acarretar recursos em diversas instâncias e resultados aquém dos desejados.
Uma câmara arbitral ou um árbitro, por outro lado, serão definidos pela alta especialidade que possuem na área em questão. Quando uma arbitragem vai ser realizada, são identificadas as capacidades necessárias para, então, formatar uma equipe de profissionais especializados para enfrentar a questão. Veja como essa estrutura de modelo de resolução de conflitos aborda cada caso de forma diferente.
O advogado ou advogada empresarial atuarão muito como árbitros em câmaras arbitrais por causa dessa necessidade de pessoas com alta especialização em direito empresarial, em áreas distintas.
A maior parte das questões submetidas à arbitragem são empresariais, em razão da necessidade de uma resolução técnica em curto prazo. Empresas em conflito enxergam em uma resolução rápida um valor muito positivo para o negócio, lidando de forma programática e dinâmica com os conflitos da atividade.
Exemplo disso são os casos societários, que representam grande percentual dos temas examinados em câmaras arbitrais do país. Empresário nenhum quer ficar discutindo por 10 anos, por exemplo:
Retirada de sócio, em dissolução parcial de empresa;
Venda de participação societária;
Conversão de empréstimo em participação societária ou;
Cumprimento de contratos societários.
Para isso, a arbitragem possibilita uma resolução legal em pouco tempo, dando dinamismo para a empresa e possibilitando aos sócios virar uma página.
É sempre bom começar por um conceito e, portanto, afinal, o que é arbitragem?
Uma das características mais importantes é a autonomia da vontade na arbitragem. Os envolvidos precisam estar de acordo em relação à arbitragem como meio de resolução de conflitos.
CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM
Nesse contexto, a convenção de arbitragem é o gênero do qual a cláusula compromissória e o compromisso arbitral são espécies. Através dela, as partes convencionam solucionar determinada disputa por meio da arbitragem.
CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA
A cláusula compromissória é inserida em contrato regulador da relação jurídica, através da qual as partes se comprometem a submeter eventuais conflitos à arbitragem [3] . Portanto, ela ocorre anteriormente ao conflito, de forma a já deixar estabelecido um meio de resolução que ambas entendem adequado para o caso.
Ela será uma cláusula que falará algo como:
“A sede da arbitragem será na cidade X, estado Y, do país Z. O idioma será o Português. Este procedimento contará com a atuação de tanto(s) árbitro(s), nomeado(s) nos termos do regulamento disposto nos parágrafos F a G.”
O número de árbitros geralmente fica em um ou três, mais podem ser convencionados mais árbitros.
COMPROMISSO ARBITRAL
O compromisso arbitral é a forma de convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial [4] .
Sendo extrajudicial, será celebrado por documento particular, assinado por duas testemunhas, ou por instrumento público [5] .
Por outro lado, caso o compromisso arbitral seja judicial, será celebrado por termo nos autos, perante o juízo ou tribunal, onde tiver curso a demanda [6] . Nesse caso, as partes estarão de acordo em sair do âmbito do judiciário para buscar a arbitragem como meio de resolução de conflitos.
Ao desenvolver um compromisso arbitral, é importante frisar que ele possui elementos obrigatórios (artigo 10 da Lei 9.307/96) [7] e outros facultativos (artigo 11 da Lei 9.307/96) [8] . Por isso, um escritório de advocacia especializado em arbitragem é essencial para que tudo seja feito com eficiência.
CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA CHEIA
A chamada cláusula compromissória cheia é aquela que inclui as regras necessárias para instituir e processar a arbitragem. Isso pode ser feito incluindo essas regras na própria cláusula ou indicando as regras de uma determinada instituição arbitral.
CLÁUSULA ARBITRAL VAZIA
Cláusula arbitral vazia ocorre quando não temos uma forma plenamente definida sobre a instituição da arbitragem [9] , com todos os aspectos relevantes identificados com clareza. Nesse contexto, a parte interessada manifestará à outra sua intenção de iniciar a arbitragem, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento. Dessa forma, a convocará para, em dia, hora e local certos, firmar o compromisso arbitral. Não comparecendo a outra parte, um procedimento judicial poderá ser instaurado só para lavrar um compromisso para que a arbitragem seja iniciada [10] .
PROCEDIMENTO
A convenção de arbitragem também escolhe o procedimento a ser seguido, tendo em vista o objetivo da sentença arbitral, além da lei aplicável ao caso. É possível, inclusive, permitir decisão por equidade [11] . Nesse contexto, a arbitragem poderá ser de direito ou de equidade. Uma arbitragem por equidade pode ter uma sentença que observa o direito, que não o observa ou que seja contrária ao previsto em lei. No entanto, o limite é dado pela lei de arbitragem, que informa que o a sentença arbitral não poderá violar a ordem pública e os bons costumes [12] .
Os procedimentos arbitrais devem sempre respeitar o contraditório, a igualdade das partes, a imparcialidade do árbitro e seu livre convencimento [13] [14] .
RELAÇÕES DE CONSUMO
Essa autonomia da vontade encontra limite nas relações de consumo, pois são consideradas nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam “utilização compulsória de arbitragem” [15] . A razão disso é a assimetria da relação entre consumidor e empresa, o que pode acabar por criar situações de injustiça [16] .
ARBITRAGEM TRABALHISTA
Também é possível a arbitragem trabalhista relativa a “(…) contratos individuais de trabalho cuja remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social (…)”. Portanto, “(…) poderá ser pactuada cláusula compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa (…)” [17] .
ARBITRAGEM NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Temos também previsão expressa de possibilidade de arbitragem na administração pública [18] , sendo necessariamente uma arbitragem de direito [19] . No entanto, isso pode ficar confuso. Vamos imaginar o contratante particular que adere a uma concorrência pública . Como ele vai debater alguma cláusula ou chegar a um acordo sobre seu conteúdo, fora do processo licitatório? Por outro lado, a administração pública não é movida por uma autonomia da vontade, mas apenas pelo interesse público e pela legalidade. Por isso, esse tem sido visto como um terreno pantanoso pelos advogados especialistas no direito administrativo.
7 “Art. 10. Constará, obrigatoriamente, do compromisso arbitral: I – o nome, profissão, estado civil e domicílio das partes; II – o nome, profissão e domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou, se for o caso, a identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros; III – a matéria que será objeto da arbitragem; e IV – o lugar em que será proferida a sentença arbitral.”
8 “Art. 11. Poderá, ainda, o compromisso arbitral conter: I – local, ou locais, onde se desenvolverá a arbitragem; II – a autorização para que o árbitro ou os árbitros julguem por eqüidade, se assim for convencionado pelas partes; III – o prazo para apresentação da sentença arbitral; IV – a indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis à arbitragem, quando assim convencionarem as partes; V – a declaração da responsabilidade pelo pagamento dos honorários e das despesas com a arbitragem; e VI – a fixação dos honorários do árbitro, ou dos árbitros. Parágrafo único. Fixando as partes os honorários do árbitro, ou dos árbitros, no compromisso arbitral, este constituirá título executivo extrajudicial; não havendo tal estipulação, o árbitro requererá ao órgão do Poder Judiciário que seria competente para julgar, originariamente, a causa que os fixe por sentença.”
9 Ver art. 6º §1º, Lei 9.307/96: “§ 1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira.” Uma cláusula compromissória bem elaborada é essencial no adequado andamento da arbitragem como meio de resolução de conflitos.
11 É como prescreve o artigo 2º da Lei 9.307/96: “Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de eqüidade, a critério das partes. § 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública. § 2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio. § 3o A arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade.”
12 Ver art. 2º §1º, Lei 9.307/96: “§ 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.” As regras que constituem o procedimento são elementos fundamentais para a arbitragem como meio de resolução de conflitos.
13 Nesse sentido, o artigo 21, § 2º, da Lei 9.307/96: “Serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento.”
14 O caso Mastrobuono vs. Shearson Lehman Hutton ficou célebre ao definir o preceito de liberdade de definição de procedimento: As “(…) partes são geralmente livres para estruturar seus acordos de arbitragem da maneira como entendam ser adequado.” É possível acessar o caso neste link da Universidade de Direito de Cornell.
15 Lei 8.078/90, art. 51: “São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: (…) VII – determinem a utilização compulsória de arbitragem;”
16 Em caso recente, ressaltamos o processo 5274644-85.2022.8.09.0149, em curso (atualmente) na 3ª Vara Cível da Comarca de Trindade, do TJ-GO, entre Sebastião Rosa Résio e Portal do Lago Condomínio Fechado. Com temática voltada para a venda de imóvel com cláusula compromissória na compra, entendeu o juízo que se aplica, ao caso, o código de defesa do consumidor. Neste sentido, a iniciativa de arbitragem teria que ser do próprio consumidor: “No caso vertente, ajuizada a ação em apenso pelo consumidor (processo n. 5290886-56), resta evidenciada a recusa em participar da arbitragem e, consequentemente, a invalidade da cláusula compromissória. No caso vertente, a matéria submetida à arbitragem é a mesma submetida ao Poder Judiciário, qual seja, rescisão do contrato de compromisso de compra e venda c/c devolução de quantias pagas. Nesse contexto, é manifesto que o consumidor recusou o compromisso de arbitragem ao ajuizar a ação que tramita sob o n. 5290886-56.2021.8.09.0149, de modo que a rescisão contratual e seus desdobramentos não devem ser deliberados pela Corte Arbitral, e sim pelo Poder Judiciário. Portanto, a propositura da reclamação na 2ª Câmara de Conciliação e Arbitragem de Goiânia pela parte ré, após o ajuizamento do processo em apenso, é eivada de nulidade. Com efeito, a reclamação foi proposta com fundamento em cláusula compromissória nula. Dito isso, não há se falar em incompetência deste juízo, tampouco em decadência do direito de pedir a nulidade de procedimento arbitral, visto que este, desde a propositura, é eivado de nulidade. Sendo assim, a procedência do pedido inicial é medida que se impõe.”
17 CLT (Decreto-lei 5452/43), art. 507-A: “Nos contratos individuais de trabalho cuja remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, poderá ser pactuada cláusula compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa, nos termos previstos na Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996.”
18 Nesse sentido, na Lei 9.307/96, art. 1º, “§1º – A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. §2º – A autoridade ou o órgão competente da administração pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações.” A arbitragem como meio de resolução de conflitos não nos parece tão adequada para questões que envolvam o poder público.
19 Conforme Lei 9.307/96, art. 2º, § 3º: “A arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade.”
É sempre bom começar por um conceito e, portanto, afinal, o que é arbitragem?
Arbitragem é um meio de resolução de conflitos onde as partes identificam uma pessoa ou empresa que irá solucionar determinada controvérsia por elas apresentada. Essa solução terá o mesmo efeito de um julgamento proferido pelo Poder Judiciário, constituindo título executivo. [1]
A
arbitragem pode evitar um litígio no judiciário ou encerrar um que esteja em
andamento. O ponto é ter logo um resultado e encerrar uma questão que, caso se
arraste no tempo, pode acarretar em altos custos e riscos para ambas as partes.
Nesse contexto, escritórios de advocacia empresarial, advogados ou advogadas atuam comumente representando partes em conflito em câmaras arbitrais[2]. Isso em razão dos conflitos terem bases jurídicas, de modo que as razões que fundamentam os direitos são questões legais.
1 Ver Lei 9.307/96, art. 31: “A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.”
Quando um advogado empresarial de negócios modela estratégias de operações, ele vai sempre fazer um estudo de cenário, de forma a antever riscos possíveis. Para isso, vai analisar o caso a fundo para, com estas informações em mãos, rascunhar os possíveis caminhos, tendo em vista os objetivos do cliente.
É muito comum eu ser contactado por escritórios de advocacia para trabalhar com inventários enrolados por décadas. O judiciário pode ser muito lento em resolução de questões e os imperativos financeiros exigem uma abordagem, digamos, um pouco mais agressiva, buscando evitar perdas financeiras consideráveis. Por exemplo, vamos imaginar um inventário que tenha um terreno de 100 milhões de reais envolvido em um litígio que trata sobre sua titularidade. O espólio afirma que o bem é dele e outra parte afirma que é dela. Esta causa pode durar mais 10 anos e o imóvel ficará estacionado até lá.
O advogado então propõe que o inventário seja realizado e uma holding seja formada, de modo que todos os direitos sobre os bens do inventário sejam alocados nesta empresa. Os direitos sobre a ação que trata da titularidade do imóvel são colocados dentro de um CNPJ específico, controlado pela holding. Reparem que os herdeiros vão se tornar sócios na holding que, gerida por uma equipe profissional, irá tocar os negócios sobre os bens inventariados. Um projeto de investimento é preparado para estruturar uma operação de incorporação imobiliária e construção no terreno em litígio. O imóvel, que valia R$100 milhões, irá gerar, digamos, R$180 milhões em recursos, com a realização do projeto. Para isso, vamos negociar e contratar a entrada de incorporadoras e investidores na operação, de forma a não proporcionar custos para os envolvidos (no inventário). As partes litigantes poderão chegar a um acordo. Perceba que ambas estariam dispostas a realizar acordo para receber bem menos do que os R$100 milhões. No entanto, fazemos uma operação de investimento conjunta para gerar um retorno bem mais elevado.
Um dos motivos importantes que levam as pessoas a estruturarem uma holding é a chamada elisão fiscal, que vou explicar rapidamente.
De acordo com a pesquisa da Doing Business, os impostos no Brasil consomem, em média, 64,7% das margens de lucro de uma empresa, comparado com 47% na América Latina e Caribe e 39,9% na OCDE [3]. Portanto, aqui, mais do que em qualquer lugar do mundo, as pessoas vão pensar em como estruturar seu patrimônio e seus negócios de uma forma inteligente.
pelo adiamento do recolhimento dos impostos, sem a incidência de multas, modelando uma dinâmica empresarial que seja eficiente na disposição de tributos e benefícios dos atos empresariais;
pela redução da base de cálculo do tributo e;
evitando a incidência do fato gerador do tributo.
Enfim, a holding ajuda em muitos aspectos essa distribuição e organização de recursos em relação à legislação tributária brasileira. Por isso, muitas vezes, sua constituição é um elemento essencial na modelagem de uma estrutura de negócios que facilite a elisão fiscal sobre determinado patrimônio ou atividade.
Vou dar um exemplo muito simples de elisão fiscal, apenas para ajudar a entender o conceito. Imagine uma empresária que compra um imóvel muito valioso, em São Paulo (SP), como investimento. Para organizar isso de forma eficiente, monta uma empresa holdingsó para colocar o imóvel dentro dela. Se a investidora não quer mais manter o imóvel em seu portfólio, pois decidiu investir em energia, por exemplo, ela simplesmente vende a empresa (holding). O imóvel se mantém no nome da empresa, de forma que ele, em si, não é vendido. Por isso, não é preciso recolher Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), pois o bem não mudou de titularidade. O fato gerador do tributo, que é a transmissão de propriedade do bem, não ocorre neste caso. Ou seja, você investiu em um imóvel com uma estratégia de negócio que proporcionou economia tributária na venda do ativo em portfolio, sem violar a lei. Se você pensar em um imóvel que vale centenas de milhões, vai perceber o quanto uma estratégia bem elaborada pode beneficiar seus investimentos.
Imóveis, geralmente penhorados por varas de diferentes competências em processos de execução, são justamente o produto de uma empresa neste mercado. Portanto, resolver essas penhoras em tempo e viabilizar a aprovação do plano de recuperação judicial com rapidez podem ser divisores de águas.
O fato é que muita gente pode ficar reticente em adquirir imóveis de grupo em recuperação judicial, por mais que expliquem que está tudo bem. Não é igual a comprar uma tv, que você pega na loja na hora e leva para casa. Então, quando a gente não entende alguma coisa, como uma recuperação judicial de empreiteira, incorporadora ou construtora, é melhor seguir com o que entendemos.
21 Cada setor tem seus problemas específicos e o mercado de empreiteiras, construtoras ou incorporadoras não é diferente. O escritório de advocacia especializado precisa atuar com sensibilidade para priorizá-los, dentro das necessidades que forem surgindo. O foco não é o processo de recuperação judicial, mas sim que o negócio saia da situação de crise de forma estável. Para isso, é preciso lidar com as questões de maneira programática. Isso vai desde o pedido de processamento até o plano de recuperação judicial, que deve ter uma equipe especializada no tema.
Como em qualquer caso com passivos fiscais, temos que falar da questão da transação tributária em recuperação judicial de empreiteira, construtora ou incorporadora. [20]
Outra pergunta frequente é se empreiteira, construtora ou incorporadora em recuperação judicial podem participar de licitação. Gente, essa é uma preocupação do gestor de empresas do setor [17]. E é para ser mesmo, pois estar em recuperação judicial é um estigma. Fornecedores passam a não vender com prazo e as partes contratantes evitam a empresa recuperanda. Por isso, a licitação pública é sempre um mercado a recorrer para fazer um caixa com um bom projeto bem executado.
Em agosto de 2022, a Segunda Turma do STJ reafirmou entendimento de que uma empresa em recuperação judicial pode participar de procedimento licitatório. Segundo o colegiado, o fato de uma empresa se encontrar em recuperação judicial não impossibilita contratar com o Poder Público. [18]
17 As primeiras perguntas da equipe de reestruturação vão ser (1) como reduzir custos e (2) como aumentar receitas. Contratos públicos sempre possibilitam faturamento, ainda mais quando falamos em obras.
18 Com Relatoria do Ministro Francisco Falcão, o RECURSO ESPECIAL Nº 1.826.299 – CE (2019/0201966-6) – pode ser acessado aqui e. Fruto de um mandado de segurança, possui a seguinte ementa: “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. POSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO DE EMPRESAS EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. 1. Segundo o disposto na redação original do art. 52, II, da Lei 11.101/2005, “Estando em termos a documentação exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato (…) determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público ou para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, observando o disposto no art. 69 desta Lei“. 2. A referida norma, ao exigir a apresentação de certidão negativa para fins de “contratação com o Poder Público“, já estabelecia a premissa de que as sociedades empresariais em Recuperação Judicial podem participar nos procedimentos licitatórios (sendo a apresentação de CND apenas uma condicionante a essa participação). Precedentes do STJ: AgInt no REsp 1.841.307/AM, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 9.12.2020; AREsp 978.453/RJ, Rel. Ministro Gurgel de Faria, DJe de 23.10.2020. 3. Destaco a densidade jurídica do Voto apresentado pelo Ministro Francisco Falcão, que põe em evidência a incontestável necessidade ética, política e jurídica de se atribuir maior valor ao princípio do interesse público no confronto com o princípio da preservação da empresa, sobretudo quando caracterizados sérios riscos para a coletividade e o Erário decorrentes da participação em procedimento licitatório de pessoas jurídicas em Recuperação Judicial. Cuida-se, no entanto, de opção expressamente albergada na legislação (art. 52, II, da Lei 11.101/2005), de modo que somente eventual alteração na disciplina legal do tema poderia ensejar reposicionamento no Poder Judiciário. 4. Voto-Vista para, pedindo vênia ao eminente Ministro Relator, ACOMPANHAR A DIVERGÊNCIA para negar provimento ao Recurso Especial.
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