maio 2022 | Advocacia Empresarial de Negócios | Hernandez Perez
A Hernandez Perez Advocacia Empresarial de negócios é especializada em serviços e consultoria como: recuperação judicial, reestruturação de empresa, holding, transação tributária, falência, direito societário, franquias, direito imobiliário e contratos empresariais. Entre em contato com nossos advogados e agende sua consulta!
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maio 2022

Olá, meu nome é Mauricio Perez e hoje vou dar uma explicação geral para que você entenda a recuperação judicial de empresas [1].

O escritório de advocacia empresarial que atua na área do direito falimentar deve ter não apenas um excepcional corpo de juristas, mas profissionais especializados que possuam uma visão prática. Já realizei consultoria jurídica para um bom número de empresas, de forma a navega-las para fora de uma situação de crise. É sempre tenso, mas pensar em centenas ou milhares de empregos desaparecendo é um incentivo para passar algumas noites em claro dando um jeito para resolver a situação [2].

A lei 14.112/20 trouxe diversas atualizações para a lei de falências, que é a 11.101/05. Essas mudanças foram de práticas que já tinham amparo na jurisprudência. A lei de falências, então, foi atualizada, de modo a proporcionar mais segurança para o procedimento. Entre essas atualizações está o DIP financing, que é uma modalidade de financiamento com o foco na recuperação. Não deixe de ver assistir nosso vídeo sobre o tema, que ficou bem legal. É difícil navegar uma recuperação judicial sem dinheiro novo e o DIP financing é parte da solução.

O fato é que a empresa é tão importante para o Estado que ele criou, de diferentes formas, mas em todo o mundo, mecanismos para a sua manutenção. A reestruturação da empresa em crise é essencial para a criação de riquezas, o recolhimento de impostos, a produção de bens e serviços e o pagamento dos credores.

A Lei de recuperação de empresas e falências foi um grande marco brasileiro no direito falimentar. Ela introduziu a recuperação judicial, que é um procedimento no qual os credores podem atuar de perto nesta retomada. Afinal, eles têm créditos que não foram honrados e é normal que estejam desconfiados do devedor. Por isso, querem entender o que está acontecendo e a recuperação os permite acompanhar de perto para ter certeza de que está tudo nos conformes.

Uma das grandes mudanças da nova lei foi a possibilidade dos credores apresentarem um plano alternativo de recuperação judicial.

Se você for um empresário, por exemplo, dono de uma usina, uma construtora ou um frigorífico que está passando por dificuldades, preste bastante atenção nesta explicação. Vamos falar por alto sobre alguns temas da recuperação judicial, para que possa se inteirar sobre o assunto. Mais para frente produziremos conteúdos mais aprofundados, mas hoje daremos uma pincelada nos pontos mais centrais. E, obviamente, não deixe de contratar um advogado empresarial que atue em direito falimentar, muito antes de se ver na situação de buscar a alternativa da recuperação judicial. A preparação é a alma de qualquer projeto e isso não é diferente quando estamos falando da advocacia na área do direito falimentar.

Vamos falar da recuperação judicial, esse tema onde o direito se encontra com a gestão, no judiciário, em 4 tópicos:

O QUE É RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Mas afinal, o que é recuperação judicial de empresas?

Bom, a atividade empresarial é tão importante para a economia nacional que a crise de um negócio, que se encontra em dificuldades de pagar seus credores, teve muita atenção dedicada pelo legislador. Quando uma empresa deixa de existir, esta geração de riquezas para a sociedade é interrompida.

Por isso, foi criado o instituto da recuperação judicial, cujo objetivo [3] é viabilizar a superação da crise do devedor, preservando, assim, os interesses:

  • dos credores, que precisam receber os valores devidos;
  • dos trabalhadores, que precisam de trabalho e salário;
  • do mercado consumidor, que precisa de mais empresas criando valor, pois é a concorrência que eleva a qualidade e reduz os preços;
  • da sociedade, que melhora sua qualidade de vida com a produção de valor e;
  • do Estado, que existe por meio de tributos, investindo nas áreas essenciais para a população.

PRINCÍCIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA

Decorrente do princípio da função social da empresa, o princípio da preservação da empresa informa que os interesses em um negócio vão além dos acionistas, empreendedores e empresários. Por isso, o Estado criou formas de manter a atividade empresarial, desde que exista interesse público para justificar.

O negócio pode ser comprado por terceiros e até mesmo assumido por seus funcionários, que podem proporcionar uma solução para a crise que encontre respaldo no mercado. É aí que o processo de recuperação tem esse envolvimento dos credores e participação do mercado. Digo envolvimento, pois colaboração não seria exatamente tão verdadeiro na maioria dos casos.

Em razão do princípio da preservação, se considera razoável que, em uma recuperação judicial, os custos sejam suportados, de alguma forma, pela sociedade. Em consequência, os passivos da empresa em risco costumam receber um abatimento, de forma a trazer efetividade para este princípio. Ele deve estar na alma de todo advogado empresarial que atue, principalmente, no setor falimentar.

O PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL

O devedor precisa se organizar para esta empreitada, preparando um plano de recuperação judicial [4] . Ele deverá ser apresentado em juízo no prazo de 60 dias, contados do deferimento do processamento da recuperação judicial. Se este plano não for apresentado, teremos uma convolação da ação em falência.

O plano deverá conter:

  • Discriminação dos meios de recuperação a ser empregados, explicando como a empresa sairá da situação de crise;
  • Demonstração de viabilidade econômica, que vai se aprofundar sobre a razão desses meios de recuperação terem boas chances de ser eficazes e;
  • Laudo de avaliação dos bens e ativos do devedor, que basicamente são os bens que, caso tudo saia errado, responderão pelos créditos em aberto.

A empresa em recuperação precisará que o plano seja aprovado, na Assembleia Geral de Credores, pelos quóruns previstos na Lei de recuperação e falências, a 11.101/05. Para isso, deverá, em princípio, demonstrar que tem um plano de recuperação exequível, com o suporte de uma demonstração de viabilidade econômica sólida.

DIFERENÇA ENTRE RECUPERAÇÃO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL

A diferença central entre recuperação judicial e extrajudicial é a participação do poder judiciário no seu processamento [5].

Na recuperação extrajudicial, o devedor já começa debatendo e negociando com os credores, de forma a aprovar um plano de recuperação. Com o acordo realizado, este plano, já aprovado, é então apresentado ao judiciário.

O meio judicial, por outro lado, tem a proposta, que é o plano de recuperação judicial, encaminhada desde o início para o judiciário. A partir disso, os debates são realizados em sede judicial, com sua eventual aprovação.

Repare que em ambos os casos a recuperação só alcança seu termo positivo com a homologação pelo juízo competente.

QUEM PODE PEDIR RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Vou falar sobre quem pode pedir recuperação judicial, de acordo com a Lei 11.101/05, frisando que, em termos gerais, é apenas o devedor que se encontra em crise.

Podem pedir recuperação judicial todo empresário individual, empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI) e sociedades empresárias. A recuperação também poderá ser requerida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiro do devedor, inventariante ou sócio remanescente (art. 48, § 1º), que são terceiros interessados na manutenção da atividade. No entanto, temos exceções na lei de falências, que são:

PRODUTORES RURAIS EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Produtores rurais, mesmo exercendo a atividade como pessoa física, poderão usar da recuperação judicial para sair da situação de crise, nos termos do art. 48, §4 º, Lei 11.101/2005. Então, se você estiver querendo saber se pessoa física pode pedir recuperação judicial, está aí a sua resposta. O caso do produtor rural é a única hipótese em que a lei permite que a pessoa física realize a recuperação judicial [6].

Nada mais justo, pois o agricultor realiza verdadeira e essencial atividade empresária, organizando os meios de produção através da aplicação de recursos na terra. Muitas vezes isso não é feito de modo organizado, o que é um erro, pois a pessoa jurídica tem diversos benefícios em termos de custos, para o produtor rural. Tanto em relação a estrutura legal, quanto em termos de projetos de investimento, capitalização e estrutura tributária. De uma forma ou de outra, a lei foi pontual ao permitir que o produtor rural tenha para si disponível a ferramenta da recuperação judicial [7].

LITISCONSÓRCIO ATIVO E CONSOLIDAÇÃO SUBSTANCIAL E PROCESSUAL

Pode ocorrer, na recuperação judicial, o litisconsórcio ativo, nos levando às hipóteses da consolidação substancial e consolidação processual. Litisconsórcio ativo ocorre quando existe mais de uma parte no polo ativo da uma demanda jurídica processual [8].

Caso as empresas requerentes forem independentes entre si, teremos um caso de consolidação processual. Nesta situação, cada empresa apresentará sua lista de credores e um plano de recuperação judicial autônomo. As assembleias gerais de credores serão também para cada caso específico, com deliberações e resultados independentes. As empresas proporão a recuperação conjuntamente apenas para reduzir os custos do processo.

O caso da chamada consolidação substancial envolverá empresas de um mesmo grupo econômico, no qual tenhamos algum grau de confusão patrimonial. Desta forma, ativos, passivos, garantias e relações de controle ou dependência cruzam domínios, por assim dizer, de diferentes empresas deste grupo. Por vezes teremos uma plena identidade de quadro societário, de forma que o juiz poderá consolidar o passivo e o ativo das empresas em recuperação. Em razão disso, teremos uma lista de credores para todas as empresas do grupo, com um plano de recuperação judicial, deliberado por apenas uma assembleia geral de credores. Ao final, com a deliberação da assembleia, teremos o sucesso na recuperação judicial de todas as empresas ou uma falência conjunta.

CONDIÇÕES OBJETIVAS PARA O REQUERIMENTO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL

O art. 48 indica condições objetivas para o requerimento de recuperação judicial, que são:

  • Exercer regularmente suas atividades mais de 2 anos;
  • Não ser falido e, se foi, as responsabilidades decorrentes deverão ter sido declaradas extintas por sentença com trânsito em julgado;
  • Não ter obtido concessão de recuperação judicial nos últimos 5 anos e;
  • Não ter condenação ou não ter sócio controlador ou administrador condenado por crimes previstos na lei 11.101;

Caso o requerimento seja feito por empresa de capital aberto, será obrigatória a formação e manutenção de um Conselho Fiscal, enquanto a recuperação estiver em andamento.

O ADVOGADO EMPRESARIAL NA PREPARAÇÃO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

O advogado empresarial que atua na recuperação judicial e na falência, ou seja, no direito falimentar, deve estar muito atento na preparação do projeto. A recuperação judicial requer estratégia, pois é preciso entender exatamente o cenário do caso, a visão e posição dos credores, além das condições macroeconômicas.

Muitas consultorias especializadas no tema vão te explicar que é importante quitar os passivos bancários – mesmo os de bancos públicos e de fomento –, antes de requerer recuperação. Bancos são credores diferentes e costumam ser extremamente resistentes a qualquer benefício que o devedor possa ter [9]. E isso é normal. Eles emprestam recursos de fundos de investimento, trabalhando para o investidor, que não vai ficar nada satisfeito com a demora no pagamento ou condições especiais.

Um grande foco será entender como lidar com cada credor, individualmente, pois será necessária a aprovação de cada classe de credores. Algumas classes terão um grande credor, cujas ansiedades devem ser endereçadas, pois a confiança desse credor pode ser a chave da aprovação do plano de recuperação judicial.

Este processo requer negociações intensas, para entender quais são as preocupações de cada credor e lidar com elas, um passo de cada vez. Em geral, não adianta ficar dialogando só no processo, encaminhando novas planilhas e documentos. É preciso restaurar a confiabilidade do devedor e isso definitivamente demanda um envolvimento maior, para que o credor veja o esforço realizado em suprir suas necessidades. Às vezes o credor não confia no plano de recuperação judicial e já decidiu que nada do que o devedor falar vai fazer com que ele mude de ideia. E pode acreditar, isso não tende a ficar mais fácil com a nova lei de falências e a possibilidade de apresentação de plano alternativo.

A demonstração de viabilidade é essencial nesse processo. Nas últimas análises que preparei, além da demonstração fizemos um vídeo de apresentação da demonstração, com todos os gráficos e explicações. Nem todo credor é especializado em finanças e pode não entender, ter paciência ou a clareza necessária para avaliar as projeções financeiras. Cheguei à conclusão de que um vídeo ajuda muito, pois apresenta os dados de forma mais visual, facilitando que a informação chegue ao outro lado.

Além disso, o corpo a corpo é onde resolvemos nossas diferenças e percebemos as eventuais identidades existentes entre as partes. É onde você consegue realmente entender o que faz o credor se opor à recuperação. Em geral, ele pode não deixar isso realmente claro em uma petição. Por isso, sentar e conversar, fechando algo que resolva o assunto, deve ser o foco do profissional competente, que vai além do processo judicial, além da pilha de documentos. Só alcançando o outro lado da operação ele vai viabilizar o resultado que seu cliente busca, seja ele qual for. Afinal de contas, esse é o trabalho.


MINI CLIPs DO ARTIGOS


1 Dois livros foram mais consultados no desenvolvimento deste artigo, que são: SACRAMONE, Marcelo Barbosa, Manual de Direito Empresarial, 3ª ed., São Paulo, SaraivaJur, 2022 e; COELHO, Fábio Ulhoa, Manual de Direito Comercial, 33ª ed., Revista dos Tribunais, 2022. Uma boa base na leitura dos autores tradicionais é essencial para que o advogado entenda a recuperação judicial de empresas, sob seu aspecto legal.

2 Para que qualquer um entenda a recuperação judicial de empresas, é preciso perceber a dimensão do stress do procedimento, as justificadas insatisfações e o esforço necessário para superar a crise.

3 O artigo 47 da Lei 11.101 é pontual para que nosso leitor entenda a recuperação judicial de empresas: “Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.”

4 O plano de recuperação judicial está previsto no artigo 53 da Lei 11.101, onde é informado no que ele consiste.

5 A prática é muito importante para que se entenda a diferença entre recuperação judicial e extrajudicial. Uma questão é que ao fazer a recuperação judicial, você acende o alerta de todos os credores, que podem, por exemplo, buscar garantias em execução com rapidez. O meio empresarial é muito dinâmico e o papel do escritório de advocacia especializado em recuperação judicial é ter essa visão prévia de certos caminhos a seguir. Iniciar diálogos com os credores, desde sempre, é fator vital para esta estratégia, buscando sempre pacificar pontos de stress da empresa.

6 Para que nosso leitor entenda a recuperação judicial de empresas e do produtor rural, é importante perceber que cada mercado tem suas peculiaridades. O(a) profissional do setor precisa ter muita familiaridade com as estruturas do mercado financeiro voltadas para a agricultura. Pode ser essencial levantar dinheiro novo para ingresso na recuperação e, portanto, modelar um projeto de investimento para estruturar uma operação de DIP financing.

7 Em julgamento recente no STJ, no REsp 1991989/MA (recurso especial 2021/0323123-8), de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, ficou definido que os produtos agrícolas (soja e milho) não seriam bens de capital, de forma a atrair a aplicação da norma contida no § 3º do art. 49 da Lei 11.101/05. Ficou salientado que: “Bem de capital é aquele utilizado no processo de produção (veículo, silos, geradores, prensas, colheitadeiras, tratores etc.), não se enquadrando em seu conceito o objeto comercializado pelo empresário.”

8 O artigo 113 do CPC informa que duas ou mais pessoas podem litigar, em um mesmo processo, em conjunto, ativamente, quando: “(…) I – entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide; II – entre as causas houver conexão pelo pedido ou pela causa de pedir; III – ocorrer afinidade de questões por ponto comum de fato ou de direito.”

9 Muita prática é essencial para que o profissional especializado entenda realmente a dinâmica da recuperação judicial, de forma a elaborar estratégias eficientes para lidar com a crise.

10 A prática do escritório de advocacia empresarial especializado em recuperação judicial tem a ver com o desenvolvimento de estratégias com design thinking e uma base jurídica excelente. Só assim ele consegue solucionar os muitos desafios financeiros de uma empresa em dificuldades. O diálogo aberto e colaborativo com os credores também é parte integrante desse processo. Não basta que você entenda a recuperação judicial de empresas, você precisa vivê-la.


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Olá, meu nome é Mauricio Perez e hoje vou falar sobre o DIP Financing ou Financiamento DIP na Recuperação Judicial. Empresas com bons gestores organizam a casa para reduzir riscos e poder, assim, estruturar aporte financeiro para suprir a necessidade de capital de giro.

O DIP financing foi introduzido na lei de recuperação judicial e falências para fomentar o investimento na empresa em dificuldades. O setor privado é o motor que leva o país adiante, subsidiando serviços públicos e viabilizando a existência do Estado. Por isso, o legislador se preocupa com sua manutenção, uma vez que um setor privado forte gera riqueza para a população e para o Estado, melhorando o IDH nacional.

A abordagem sobre o DIP financing ou financiamento DIP na recuperação judicial vai ser feita em 6 tópicos:

  • O que é;
  • Contexto;
  • Procedimento;
  • Oportunidades;
  • Dificuldades e;
  • O advogado do mercado financeiro no DIP financing.

O QUE É DIP FINANCING OU FINANCIAMENTO DIP

Mas afinal, o que é DIP financing ou financiamento DIP, como vem sendo chamado no Brasil [1]? O instituto foi trazido do direito falimentar norte-americano com a Lei 14.112/20 [2], que altera a Lei 11.101/2005. Ele vem para facilitar o financiamento de empresas que estejam em recuperação judicial [3]. O termo DIP vem do inglês debtor in possession que, a grosso modo, quer dizer devedor na posse.

O financiamento DIP vem favorecer esse mercado de investimento, uma vez que cria uma prioridade, um prime, para o financiador. Sua natureza extraconcursal ficou estabelecida no artigo 84 da Lei de Falências. Mais do que prioridade, o financiamento DIP entrou no inciso I-B do artigo 84, ficando atrás apenas dos pagamentos do artigo 150 e 151, que são, por alto:

  • Despesas cujo pagamento antecipado seja indispensável à administração da falência e [4];
  • Créditos trabalhistas até 5 salários mínimos, com vencimento até 3 meses antes da decretação da falência [5].

O CONTEXTO DO DIP FINANCING

Vou falar um pouco sobre o contexto do DIP financing, para que todo mundo possa entender melhor as necessidades existentes em uma recuperação judicial. Começa com uma empresa que, percebendo dificuldades em honrar seus passivos, faz um pedido de recuperação, munido de um plano de recuperação e uma análise de viabilidade (é importante deixar claro que a análise de viabilidade é parte integrante do plano de recuperação judicial, mas ela é tão importante para que o credor se sinta seguro que gosto de ressaltar sua apresentação). O plano vai estruturar, por alto, os meios e um modelo de pagamento aos credores da empresa. A análise de viabilidade vai apresentar um estudo sobre as chances da empresa realizar este plano.

Já desenvolvi alguns estudos de viabilidade e o ponto essencial é apresentar um trajeto claro para o negócio, dentro de um cenário futuro provável. Os gestores precisam ser transparentes em suas intenções de resolver os problemas existentes, reformando o que estava dando errado, com a visão voltada para um novo projeto de empresa [6].

Como o pedido de recuperação judicial surgiu por dificuldades de honrar obrigações financeiras, o problema imediato será o capital de giro. Sem ele, não dá nem para repensar o que estava errado antes, pois as despesas operacionais, como salários e fornecedores, possivelmente não poderão ser pagas.

Além disso, é comum termos uma situação de debt overhang. Isso acontece quando a empresa possui passivos tão elevados que não tem mais capacidade de obter crédito no mercado. No entanto, ela pode ter, por exemplo, um projeto de investimento que tenha um excelente valor presente líquido (VPL [7]) . A questão é que ela não consegue acesso a crédito, em razão de sua posição de endividamento. O valor presente do endividamento pode ser superior ao retorno sobre o investimento deste projeto específico. Ainda assim, este projeto pode ser extremamente positivo para o negócio e credores. Trabalhando em diversas frentes, uma recuperação judicial que conte com um plano bem desenvolvido e uma equipe de consultores eficientes terá excelentes chances de sair da crise.

Nos EUA, o DIP financing é muitas vezes a base da aplicação do chapter eleven (lei que trata do tema), sendo inclusive negociado anteriormente ao próprio pedido de recuperação. Então, para deixar claro, a recuperação nos EUA tem um dos focos, por parte da empresa, na abertura de novo mercado para financiamento, em razão do debt overhang. É neste ponto que o financiamento DIP entra, trazendo liquidez para que a empresa tenha fôlego.

A recuperação judicial, é importante lembrar, é realizada em benefício dos credores, para que a empresa não venha a falir, conseguindo efetivamente quitar seus passivos. Com a falência, aí sim todo mundo perde. Uma empresa é uma organização de fatores de produção e, quando ela deixa de operar, ela deixa de ter essa estrutura direcionada à geração de valor. Essa desmobilização causada pela falência reduz o valor destes ativos. Então a recuperação judicial busca maximizar essa mobilização, preservando e fortalecendo esta estrutura.

O PROCEDIMENTO DO FINANCIAMENTO DIP

Vou falar um pouco sobre o procedimento do financiamento DIP, na prática do escritório de advocacia empresarial atuante em recuperação judicial.

A partir do deferimento do processamento da recuperação, o juízo competente – que é o mesmo da recuperação – poderá receber um pedido de financiamento DIP. Estando o pedido adequadamente instruído, o juízo dará oportunidade para que o Conselho de Credores se manifeste. Este financiamento poderá ser garantido pela oneração ou alienação fiduciária de bens e direitos, da empresa ou de terceiros, pertencentes ao ativo não circulante. O objetivo da operação deverá ser o financiamento de atividades e as despesas de reestruturação ou de preservação do valor dos ativos.

Estando presentes os requisitos próprios do financiamento DIP, o juízo vai deferir a realização da operação [8], sendo a boa-fé um destes requisitos. O financiador estará justificadamente preocupado em injetar capital na empresa e os credores simplesmente tomarem estes recursos. Há, também, a preocupação de que credores, acionistas e financiadores usem o instituto para passar na frente dos demais credores, em relação aos créditos existentes anteriormente ao pedido.

Após a realização do financiamento, sua natureza extraconcursal e as garantias estruturadas não poderão ser desconstituídas, a menos que seja estabelecida a má-fé do financiador, conforme artigo 69-B.

O juiz vai poder constituir garantia subordinada sobre um ou mais ativos do devedor, em favor do financiador, independente da anuência do detentor original da garantia, conforme artigo 69-C [9].

Qualquer um poderá ser o financiador, desde um fundo de investimento, o acionista da empresa e até um parente deste, todos gozando das mesmas garantias legais [10]. Nem sempre os acionistas querem autorizar a chamada de capital para novos investimentos, mas às vezes um deles quer aportar recursos. Ele pode aportar dinheiro por AFAC, que é o adiantamento para futuro aumento de capital, evitando qualquer embate com os outros sócios em um momento que exige rapidez.

AS OPORTUNIDADES NO DIP FINANCING

Vou falar um pouco sobre as oportunidades no contexto do DIP financing ou financiamento DIP.

A nova modalidade de financiamento aumenta as oportunidades para grupos investidores que aplicam em distressed assets ou ativos estressados, especificamente no caso da recuperação judicial. A empresa está precisando de recursos, mas pode engrenar da recuperação judicial rumo à falência. A aplicação em um ativo com risco alto implica numa tendência de retornos maiores para o investidor e, portanto, custos mais altos para o tomador. E gente, dificilmente uma recuperação judicial é algo que vai funcionar sem dinheiro novo entrando.

A empresa, por outro lado, pode ter ativos significativos, como imobiliários e outros e o comum, certamente, será modelar uma alienação fiduciária, reduzindo os riscos do financiamento. A estrutura buscará, geralmente, mobilizar os ativos em uma operação específica, formando uma SPE (sociedade de propósito específico), para proteger a aplicação. Poderá, por exemplo, buscar liquidez ativando um bem específico, como através do loteamento de um terreno de propriedade da empresa ou mesmo a construção de um prédio. Tudo vai depender do caso concreto, das oportunidades existentes e do interesse dos grupos financeiros que estiverem envolvidos. O escritório de advocacia que atua no mercado financeiro vai ser essencial nesta modelagem, auxiliando com estrutura jurídica, networking e prática no assunto.

O grande foco, obviamente, será o capital de giro que a empresa em dificuldades sempre precisa para ontem. Neste contexto, existem grupos de investimento especializados em distressed assets e que são extremamente eficientes em operações de empresas em recuperação judicial. Uma questão essencial para evitar altos custos é criar condições de redução de riscos, modelando uma operação que busque sua mitigação. É neste contexto que o artigo 67 da Lei de Recuperação Judicial é pontual, considerando os créditos oferecidos durante a recuperação como extraconcursais. Ou seja, o financiador vai passar à frente de quase todo mundo em relação à segurança do investimento, em caso de falência. Estamos falando de um patrimônio muitas vezes bem grande em sede de recuperação judicial, com imóveis, recebíveis, propriedade intelectual, entre outros.

BOAS PRÁTICAS NO DIP FINANCING

Embora um financiamento DIP não envolva necessariamente uma Unidade Produtiva Isolada (UPI), é bem funcional que esses mecanismos ocorram conjuntamente. Ambos são extremamente eficientes na dinamização dos ativos da empresa em risco. O advogado especializado no mercado financeiro vai ser essencial na criação de um modelo para, junto a administradores e gestores, tirar a empresa da crise.

Nos EUA é comum o uso de cláusula de loan to own, que é uma estratégia de fornecer crédito para adquirir controle de uma empresa em situação de risco. Isso é feito com foco na eventual falência.

AS DIFICULDADES DO DIP FINANCING

Vou falar um pouco sobre as dificuldades do DIP financing.

Tempo é um fator vital para qualquer empresa em dificuldades. Se ela está sangrando dinheiro, cada dia representa uma piora no quadro. Por outro lado, uma operação de crédito também tem no fator tempo um ponto essencial. Uma operação que é adequada hoje pode não ser em 6 meses ou um ano.

Nesse panorama, a autorização judicial necessária para a realização do DIP financing pode proporcionar muitos debates em sede recursal, o que é natural. Um ou dois credores podem entender que suas garantias estão sendo esvaziadas, sem benefícios efetivos. Um fundo de investimento que propôs um aporte, por exemplo, de 300 milhões de reais, não vai poder ficar com aquele recurso parado esperando por uma resolução. Ele pode acabar desistindo do investimento. Por outro lado, digamos que ele aguarde. Se o tempo entre proposta e aceite do financiamento DIP for habitualmente alto, este custo será repassado em todas as operações. O mercado, afinal de contas, vive de regular a relação entre investimento e retorno. Os financiadores já precisarão contar com a espera da decisão do juízo. Dinheiro parado esperando uma operação, meus caros, já é um investimento que será diluído, elevando o custo do recurso para a empresa em recuperação.

Estou falando isso para explicar a relação entre o mercado financeiro e este novo modelo de financiamento. Quanto maior o custo para a empresa em dificuldades, menor a probabilidade da efetividade da recuperação judicial.

ADVOGADO DO MERCADO FINANCEIRO NO DIP FINANCING

O advogado empresarial que atua no contexto (especializado) do mercado financeiro modelando operações de DIP financing vai ter sua atenção voltada para a redução de riscos. A consultoria jurídica buscará todas as ferramentas possíveis para resguardar os direitos dos credores e, ao mesmo tempo, fortalecer as garantias do investidor. Tudo isso tendo por base um projeto de investimento claro e premissas bem elaboradas. A redução de riscos vai implicar no aumento da eficiência da operação e, portanto, na redução de custos. Destes menores custos na contratação do financiamento DIP decorrem maior probabilidade de recuperação da empresa, que é o foco da atuação do escritório de advocacia empresarial no caso.

Tudo isso, obviamente, vai demandar um plano de recuperação judicial coerente e uma análise de viabilidade que demonstre a potencialidade de retomada econômica do negócio.

Não é fácil reestruturar uma empresa, pois normalmente você vai tirar muita gente de sua zona de conforto e isso mexe com egos e com o bolso. Mas é essencial mostrar para os credores e financiadores da empresa em dificuldades que todos os esforços necessários estão sendo realizados para garantir a efetividade da recuperação.

O mercado de crédito está atento para as práticas que serão formadas em torno do financiamento DIP e as oportunidades que surgirão dentro do contexto da recuperação. O essencial é que o debate, a clareza e a redução de atritos formem um cenário que melhore as oportunidades dos negócios que estejam em recuperação judicial.

A intenção é garantir que a empresa tenha acesso a crédito com o custo mais baixo possível para se reerguer da situação de crise. O papel do advogado empresarial que atua no (especializado) mercado financeiro é encontrar soluções para melhorar as perspectivas da empresa, rumo a um futuro de sucesso. Esse é o trabalho.

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1 Importante falar da excelente explanação do professor (FGV) Cassio Cavalli – que nos deu muitos insights para este artigo – apresentada no canal Juristas, em [ https://www.youtube.com/watch?v=2-d881125h0 ]. O advogado empresarial que atua no mercado financeiro desenvolvendo operações de DIP financing precisa estar sempre estudando a visão da doutrina sobre as novas ferramentas legais.

2 Que incluiu o artigo 69-A na Lei de Falências e Recuperação Judicial, trazendo o DIP financing na recuperação judicial.

3 Ver artigos 49 e 67 da referida Lei 11.101/05.

4 “Art. 150 – As despesas cujo pagamento antecipado seja indispensável à administração da falência, inclusive na hipótese de continuação provisória das atividades previstas no inciso XI do caput do art. 99 desta Lei, serão pagas pelo administrador judicial com os recursos disponíveis em caixa.” O advogado empresarial que atua no mercado financeiro em relação a distressed assets deve ter o instituto do DIP financing na recuperação judicial como um mantra.

5 “Art. 151 – Os créditos trabalhistas de natureza estritamente salarial vencidos nos 3 (três) meses anteriores à decretação da falência, até o limite de 5 (cinco) salários-mínimos por trabalhador, serão pagos tão logo haja disponibilidade em Caixa.”

6 Não é coerente fazer um plano de recuperação judicial sem reformular estratégias, uma vez que a empresa não teria dificuldade em honrar obrigações com uma estratégia empresarial sem falhas. O advogado empresarial que atua com recuperação e reestruturação de empresas está sempre buscando otimizar dinâmicas, em busca de um caminho virtuoso. Os custos de reorganizar uma empresa em recuperação são altos, pois o custo de capital no Brasil é elevado. Isso se amplifica pela situação de distressed que é a recuperação judicial. O advogado empresarial especializado compreende plenamente este cenário.

7 Da sigla em inglês Net Present Value (NPV), essencial para uma avaliação em um projeto de DIP financing na recuperação judicial.

8 Nos EUA e no Canadá, o juízo realiza diversas reuniões com representantes de bancos e fundos de investimento. Assim o juízo fica mais instruído para avaliar se a(s) proposta(s) é(são) adequada(s), dentro do cenário de retomada da empresa. Isso é natural, pois um magistrado em geral não terá experiência prévia com operações estruturadas não padronizadas. Além disso, mesmo que tenha experiência prévia, os cenários mudam, o tempo e o custo de capital mudam e, enfim, cada caso é um caso.

9 “Art. 69-C – O juiz poderá autorizar a constituição de garantia subordinada sobre um ou mais ativos do devedor em favor do financiador de devedor em recuperação judicial, dispensando a anuência do detentor da garantia original.”

10 “Art. 69-E – O financiamento de que trata esta Seção poderá ser realizado por qualquer pessoa, inclusive credores, sujeitos ou não à recuperação judicial, familiares, sócios e integrantes do grupo do devedor.”


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