março 2021

14 mar PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO EMPRESARIAL

Olá, meu nome é Maurício Perez e hoje vamos falar sobre os 8 Princípios Gerais do Direito Empresarial , um tema essencial para o advogado empresarial, que são:

• Livre Iniciativa;
• Livre Movimentação Interna de Capitais;
• Livre Empreendimento;
• Liberdade de Contratar;
• Regime Jurídico Privado; 
• Livre Concorrência;
• Função Social da Empresa e;
• Preservação da Empresa

O direito é um fenômeno cultural, com sua existência em constante desenvolvimento na história. Nessa dinâmica de criação e evolução, podemos perceber noções superiores que acabam indicando para onde queremos que sua evolução siga. A essas noções superiores chamamos princípios(1), sobre os quais todo o ordenamento jurídico se estrutura.

O Direito Empresarial também possui estas metanormas que devem ser plenamente compreendidas pelos profissionais da advocacia empresarial. Seu entendimento vai instruir e enriquecer a leitura, análise e compreensão do direito empresarial, em todos os seus aspectos.

LIVRE INICIATIVA

Vamos dar início nessa jornada pelo Princípio da Livre Iniciativa, um pilar do direito empresarial.

A Constituição Federal, em seu artigo 1º, IV(2), fez da Liberdade Econômica um dos Fundamentos do Estado Democrático de Direito. No entanto, para balancear, informou, no artigo 170(3), que a ordem econômica se funda não apenas na livre iniciativa, mas na valorização do trabalho humano.

Esta ordem econômica tem por finalidade assegurar a todos uma existência digna, buscando a realização da tão sonhada justiça social. Por isso, a defesa da livre iniciativa não pode fragilizar as condições do trabalhador.

Existem muitas formas de ser eficiente e gerar lucro sem desrespeitar o trabalhador, ajudando no desenvolvimento do país e na evolução de nossa sociedade. Mas isso requer muito trabalho, adoção de melhores práticas e uma boa dose de risco. E por esse mesmo motivo o texto constitucional dá tanto valor para a iniciativa privada.

LIVRE MOVIMENTAÇÃO INTERNA DE CAPITAIS

Vou falar agora sobre o Princípio da Livre Movimentação Interna de Capitais, muito caro para os advogados empresariais que atuam no mercado financeiro.

Decorrente da livre iniciativa, ele garante que investimentos realizados legalmente possam ser liquidados com liberdade, sem necessidade de autorização estatal.

Esse princípio protege a aplicação de recursos de investidores, instrumentalizando a livre iniciativa, já que liberdade é, também, segurança. O princípio constitucional da liberdade de locomoção, previsto no artigo 5º, XV(4), também é instrumentalizado, pois a liberdade de locomoção inclui expressamente os bens da pessoa.

A proteção abrange, por exemplo:

• a constituição de fundos de investimento imobiliários, creditórios ou outros;
• a cessão de participações de empresas;
• a circulação de mercadorias e serviços;
• a emissão e circulação de debêntures ou bônus de subscrição;
• a realização de operações bancárias e;
• a liquidação total ou parcial de sociedades empresárias (sobre a qual já falamos aqui neste canal);

Claro que, como todo princípio, ele não é absoluto, admitindo exceção. Por exemplo: para constituir um fundo de investimento, eu tenho que seguir as regras em vigor que regulam o tema.

Decorrente do Princípio da Livre Circulação de Capitais e dos princípios constitucionais da privacidade e inviolabilidade de dados, é importante ressaltar o direito de sigilo nos investimentos. Este direito, com base na livre concorrência e na compreensão de que diferentes atores desenvolvem estratégias próprias, busca protegê-las, estimulando a criatividade e a dinâmica do mercado. Este sigilo, claro, não impede a fiscalização estatal sobre o trânsito de capitais e investimentos.

LIVRE EMPREENDIMENTO

Vou abordar neste próximo tópico o Princípio do Livre Empreendimento, disposto no artigo 170, CF. Ele  Qualquer limitação deverá, no entanto, proteger interesses públicos que sejam mais elevados, como os dispostos no artigo 170(5).

Como todo empresário sabe, para empreender no Brasil  é preciso ter diversas autorizações(6) de órgãos públicos municipais, estaduais e federais para funcionar. A Lei de Liberdade Econômica(7) reduziu isso, mas falta bastante para chegarmos perto de um país fácil de empreender. O Brasil está em 98º lugar em infraestrutura para empreender segundo índice internacional, atrás de países como Rwanda, que estava em Guerra Civil até 1994(8).

Claro, como muitas normas constitucionais, esta é outra que vive muito nas páginas da Constituição. Um exemplo que podemos dar é o tabelamento ou limitação de preços realizado pelo Brasil em relação ao etanol, pelo Instituto do Açúcar e do Álcool, abaixo do custo. Ou seja, o país resolveu forçar as empresas a operar no negativo, retirando delas a possibilidade de uma finalidade econômica. Isso gerou a falência de diversas usinas e a perda de empregos em massa na década de 80.

Muitas ações judiciais estão em andamento para buscar indenizações. Isso, obviamente, adianta pouco, já que, quase 40 anos depois, muitos empresários morreram falidos e quem perdeu o emprego teve que dar seu jeito. Até hoje a Fazenda segue recorrendo e evitando a todo custo o dever de indenizar. Faz a gente pensar se vivemos ou não em um Estado Democrático de Direito.

LIBERDADE DE CONTRATAR

Neste próximo ponto a abordar vamos falar sobre o Princípio da Liberdade de Contratar, resultado da combinação dos artigos 1º, IV, 170 e 5º, II, todos da CF. Ele resguarda o respeito à liberdade individual e à autodeterminação contratual da pessoa, seja ela física ou jurídica.

O artigo 425 do Código Civil é uma regulamentação deste princípio, já que permite que as partes em negociação desenvolvam um contrato atípico, dando asas à imaginação. Claro, desde que essa imaginação não viole a lei.

Empresas dinâmicas e de alto crescimento estão sempre desenvolvendo novos modelos de relações e estruturas cada vez mais inteligentes e eficientes. Nada disso funciona sem contratos atípicos e um advogado empresarial especialista no tema.

A liberdade de contratar, como outros direitos, importa muito pouco para o gestor público quando o Estado precisa de dinheiro. Por isso, temos a figura bizarra do empréstimo compulsório. Lembra quando o Collor mandou pegar o dinheiro das poupanças? Ou quando todo mundo teve que subsidiar novas linhas de transmissão de energia? Pois é, esse é o empréstimo compulsório e, no meio da pandemia, estão falando dele novamente(9).

REGIME JURÍDICO PRIVADO

A atividade empresarial é um fenômeno da esfera privada, sendo qualquer distanciamento disso, como as empresas públicas, uma exceção à regra(10). Por isso, vamos falar agora sobre o Princípio do Regime Jurídico Privado.

O Estado não pode transferir para a empresa a busca dos interesses públicos, a menos que sejam respeitadas as garantias constitucionais. Qualquer desvio de conduta, nestes parâmetros, poderá caracterizar abuso de direito ou expropriação. Estes danos deverão ser indenizados, conforme previsto na Constituição Federal e no Código Civil(11).

A titularidade da empresa está no plano dos interesses privados, de modo que uma pessoa pode comprar ou vender uma empresa ou parte dela. Trata-se de uma forma de propriedade, instituto que não apenas incide sobre bens corpóreos, mas sobre direitos, como os direitos sobre uma empresa ou participação dela.

O Estado, no entanto, pode intervir no domínio econômico e o faz normalmente, por exemplo, quando tabela preços. É uma pena que isso seja feito com tanta frequência e de forma tão descabida no Brasil, às vezes forçando empresas a operar no negativo. Nestes casos, surge o óbvio direito de indenizar. No entanto, sabemos que este direito pode demorar muitas décadas para ser efetivado e com boas chances de, por alguma filigrana processual, cair por terra.

Quando o Estado altera impostos e tarifas, ele também interfere na economia, ao buscar fomentar ou dificultar o desenvolvimento de certos setores. No entanto, ao fazer isso constantemente, ele também cria um cenário de risco. Imagine que você seja empresário e queira começar uma fábrica de calçados em Petrópolis (RJ). Caso haja elevação de custos imposta ao setor pelo Estado, pode compensar mais importar os calçados e de uma hora para outra sua fábrica se torna obsoleta. Como resultado, você vai preferir investir apenas se os retornos estimados forem bem altos no curto ou médio prazo. Tudo isso em função do panorama de incertezas decorrente de políticas públicas comumente mal elaboradas.

Por essa e outras, o Brasil é um país de altíssimo risco para empreender, fazendo com que investidores que aplicam seus recursos aqui busquem retornos rápidos. Isso fomenta a prática de altos preços, prejudicando a todos e mantendo um mercado pouco competitivo internacionalmente.

LIVRE CONCORRÊNCIA

O Princípio da Livre Concorrência, que será abordado neste tópico, está previsto no artigo 170, IV, CF e orienta toda a teoria e a prática do Direito Empresarial. Ele se submete especificamente ao Direito Econômico e, dentro deste, ao Direito Concorrencial, temas próximos em razão de objeto e efeitos. É um princípio que busca proteger o ambiente negocial e empresarial, de forma que viabilize uma concorrência saudável. Favorece, dessa forma, a redução de preços e melhora gradual dos produtos e serviços disponíveis.

Sabemos pela história da humanidade que um mercado plenamente livre favorece práticas que impedem a entrada de novos atores e isso prejudica a sociedade. Por isso, a livre concorrência não quer dizer liberdade plena. Restrições são impostas para permitir a entrada de novas empresas e uma evolução equilibrada do mercado e dos preços, favorecendo a sociedade.

A lei, então, define atos que caracterizam infrações à ordem econômica, independentemente de culpa, como dominação artificial ou abusiva do mercado, elevação abusiva de lucros, entre outros.

Empresas de grande porte e multinacionais são particularmente propensas a impedir o surgimento de novos concorrentes e, se não forem monitoradas, podem impor preços altos.

Por isso, instrumentalizando o Princípio da Livre Concorrência, caberá ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) punir qualquer desvio que, ilicitamente, possa prejudicar o mercado.

A prática do advogado empresarial contratualista, neste contexto, passa sempre por avaliar se os termos de determinado contrato podem violar de alguma forma a livre concorrência.

Lembram dos inúmeros escândalos de corrupção envolvendo contratos de empréstimo fomentados pelo governo para empresas que investem em campanhas políticas? Eles acabam provocando efeitos terríveis nas empresas que concorriam de forma lícita. Quando o Estado usa seus recursos para favorecer ilicitamente uma ou outra empresa, ele também acaba prejudicando todos os demais. Não apenas isso, ele mina o mercado como um todo, tornando-o pouco atraente para investidores e empresários sérios, elevando juros e aumentando riscos. Essa é a importância do Princípio da Livre Concorrência em relação ao processo de desenvolvimento socioeconômico do país.

FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA

O direito brasileiro compreende, cada vez mais, a importância da atividade empresarial e, por isso, vamos falar sobre a função social da empresa, elevada à categoria de princípio.

Embora a empresa tenha uma finalidade imediata de remunerar seus investidores ou sócios, não são apenas eles que têm interesses na atividade empresarial. O Estado e seus cidadão também lucram com a manutenção da empresa, célula econômica que gera empregos e recolhe impostos. O desenvolvimento nacional, um dos objetivos fundamentais constitucionalmente previstos do Estado(12), é também beneficiado pelo crescimento de empresas. Elas investem em tecnologia, capacitam profissionais, compram de fornecedores e reduzem a pobreza.

O Princípio da Função Social da Empresa pode ser ruim para o próprio empresário, por exemplo, quando:

• a empresa é desapropriada ou;
• sua propriedade é transferida para outra pessoa, em processo de falência.

A percepção da função da empresa levou à corrente doutrinária denominada Institucionalismo, representada pela Teoria da Empresa Em Si. Ela prescreve que o interesse da empresa é a sua manutenção enquanto instituição e atividade de negócios, seguindo na realização de sua função dentro da sociedade. O interesse dos sócios, portanto, não é o mesmo da empresa, que por sua vez não teria seu foco intrínseco na capitalização deles.

Mesmo assim, são os interesses egoístas de alcançar o lucro os grandes motores de formação de negócios que, por sua vez, alimentam a sociedade com empregos e tributos. No entanto, devemos sempre tomar cuidado para que o egoísmo não subverta as relações sociais em situações próximas da tirania.

PRESERVAÇÃO DA EMPRESA

Decorrente do Princípio da Função Social da Empresa, falaremos agora do celebrado Princípio da Preservação da Empresa. Afinal, precisamos preservar a empresa que, por sua vez, tem sua importantíssima função social.

A legislação civil demonstra o valor que o legislador conferiu à empresa, por exemplo, ao permitir que o incapaz a mantenha após sucessão hereditária ou mesmo interdição civil.

A preservação da empresa não implica especificamente na preservação do patrimônio dos seus sócios. Pelo contrário, ela muitas vezes deve ser observada com independência dos interesses dos sócios, sendo exemplo disso sua transferência em razão de falência.

Como todo princípio, este também não é absoluto, de forma que negócios são rotineiramente encerrados pelos mais variados motivos. Por exemplo, uma empresa que cause graves prejuízos sociais em razão de danos ambientais ou corrupção pode, sim, ser encerrada. Se a empresa estiver endividada, sem chances de reerguimento, poderá ter seus ativos partilhados entre os credores, cujos interesses devem ser respeitados.

Por vezes, manter a empresa tem um custo mais elevado do que encerrá-la, seja do ponto de vista financeiro, seja social. 

O fato é que os novos mecanismos legais de capitalização de empresas via mercado financeiro e de capitais são muitos. Por isso, é essencial ter este viés na busca da manutenção da atividade empresarial em um processo de recuperação judicial, por exemplo.

CONCLUSÃO

Claro que eu poderia falar de diversas outras metanormas que também são aplicáveis ao direito empresarial, como as relativas ao direito obrigacional. Como todo ramo do direito, ele se alimenta de outras áreas, até mesmo as não jurídicas.  

Há quem fale(13) do Princípio do Tratamento Favorecido das Microempresas (ME) e Empresas de Pequeno Porte (EPP)(14). Não apenas a Constituição Federal prevê esta diferenciação, mas também a legislação ordinária no âmbito tributário(15), administrativo, creditício(16), entre outros.

Claro que a formação destes princípios é um processo histórico, onde o direito corre atrás da realidade, que inova, na dialética sempre criativa que é a vida em sociedade.

A advocacia empresarial de excelência é praticada com estes princípios no peito. O advogado que atua no meio empresarial compreende as dinâmicas intensas e disruptivas e está na vanguarda da criação das novidades empresariais, dentro da esfera do direito. O meio público é muitas vezes reticente a novidades, mas o advogado empresarial não pode ser. Eu lembro do fundador do Nubank, dizendo no CEO Summit 2016(17) que ouviu muitas vezes dizerem que “no Brasil não pode”. Se ele ficasse retido pelas teias de aranha dos excessos de formalidade, não estaria buscando alcançar a marca de 30 milhões de clientes(18).

O que quero dizer, como reflexão neste vídeo sobre Princípios do Direito Empresarial? Que o direito é vivo e ele deve levar a sociedade para frente. Os princípios do direito empresarial são os conceitos que devemos ter como norte para ler a lei e definir as possibilidades de criação de novos negócios. Também é papel do advogado inovar. Também é papel do advogado ser visionário. Também é papel do advogado ser empreendedor interno na empresa, vislumbrando novos mecanismos, novos caminhos e novas formas de relacionar legalmente os muitos atores da sociedade.

 1 Vamos adotar primariamente, neste material, os Princípios Gerais do Direito Empresarial enumerados em MAMEDE, Gladston, Empresa e atuação empresarial, 11ª ed. – São Paulo: Atlas, 2019, pág. 79.

2 Ver [ http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm#1IV ].

3 Ver [ http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm#cf-88-parte-1-titulo-7-capitulo-1-artigo-170 ].

4 Ver [ http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm#5XV ].

5 “Art. 170 – A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I – soberania nacional; II – propriedade privada; III – função social da propriedade; IV – livre concorrência; V – defesa do consumidor; VI – defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII – redução das desigualdades regionais e sociais; VIII – busca do pleno emprego; IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.”

6 “Autorizações” aqui é usada no sentido amplo.

7 Lei 13.874/2020, disponível em [ http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/lei/L13874.htm ], acessado em 26/06/2020.

8 Nossa vizinha, a Bolívia, também é um lugar mais amistoso para empresários. Confira o Global Entrepreneurship Index em [ https://thegedi.org/global-entrepreneurship-and-development-index/ ], acessado em 29/06/2020.

9 Ver [ https://www.conjur.com.br/2020-mar-26/evandro-azevedo-calamidade-publica-justifica-emprestimo-compulsorio ], acessado em 29/06/2020.

10 Ver Código Civil, artigo 41, parágrafo único, em [ http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm#art41p ].

11 Ver CF, artigos 5º, XXXV [ http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm#XXXV ] e 37, parágrafo 6º [ http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm#art37%C2%A76 ] e Código Civil, artigos 186 [ http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm#c186 ], 187 [ http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm#art187 ] e 927 [ http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm#art927 ].

12 Ver artigo 3º, II, CF em [ http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm#3II ].

13 Ver CRUZ, André Santa, in Direito Empresarial, 9ª Ed., Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2019.

14 Constituição Federal, artigo, 170, IX [ http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm#art170ix ] e 179 [ http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm#cf-88-parte-1-titulo-7-capitulo-1-artigo-179 ].

15 Ver Lei 9.317/1996 em [ www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9317.htm ].

16 Ver Lei 9.841/99 em [ www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9841.htm ].

17 https://endeavor.org.br/formato/video/ceo-summit/ .

18 https://valorinveste.globo.com/mercados/renda-variavel/empresas/noticia/2020/02/04/nubank-quer-alcancar-30-milhoes-de-clientes-em-2020.ghtml

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